Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 7 марта 2023 г. N 03АП-137/23 по делу N А33-19736/2022

г. Красноярск

07 марта 2023 г.

Дело N А33-19736/2022

Резолютивная часть постановления объявлена "28" февраля 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен "07" марта 2023 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Морозовой Н.А.,

судей: Бутиной И.Н., Радзиховской В.В.,

при ведении протокола судебного заседания Солдатовой П.Д.,

при участии: от истца (публичного акционерного общества "Силовые машины - ЗТЛ, ЛМЗ, электросила, энергомашэкспорт" - Румянцевой Н.А., представителя по доверенности от 23.08.2022 N 206, Касьяновой С.А., представителя по доверенности от 23.08.2022 N 209; от ответчика (акционерного общества "Федеральная гидрогенерирующая компания - Русгидро") - Самойлова В.В., представителя по доверенности от 02.03.2022 N 8987, Чудакова М.Л., представителя по доверенности от 02.03.2022 N 8960,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы публичного акционерного общества "Федеральная гидрогенерирующая компания - Русгидро" и апелляционную жалобу акционерного общества "Силовые машины - ЗТЛ, ЛМЗ, электросила, энергомашэкспорт"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "07" декабря 2022А33-19736/2022,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Силовые машины - ЗТЛ, ЛМЗ, электросила, энергомашэкспорт" (далее - истец, общество "Силовые машины") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к публичному акционерному обществу "Федеральная гидрогенерирующая компания - Русгидро" (далее - ответчик, общество "Русгидро") о признании требований по претензии N исх.377.КВГЭС/89-АД/001КВВГЭС от 06.07.2022 необоснованными в полном объеме, применив положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и прекратив обязательства по оплате неустойки, начисленной:

- за нарушение сроков выполнения подэтапов N N 5.3.2.3, 5.4.4, 5.4.6, 5.4.11, 5.4.13 графика работ (приложения N 4 к контрактному соглашению N 05030856/120819-1734 от 12.11.2015) по первому п. ОУ 26.2.1 ст. 26 ОУК;

- за просрочку ввода в эксплуатацию гидроагрегата ст. 5 Рыбинской ГЭС по второму п. ОУ 26.1.1 ст. 26 ОУК контрактного соглашения N 05030856/120819-1734 от 12.11.2015.

Определением от 13.09.2022 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика привлечена государственная корпорация развития "ВЭБ.РФ".

Решением от 07 декабря 2022 года суд удовлетворил иск частично - признал требования публичного акционерного общества "Федеральная гидрогенерирующая компания - Русгидро" по претензии N исх.377.КВГЭС/89-АД/001КВВГЭС от 06.07.2022 необоснованными в части начисления 212 915 932 рублей 68 копеек неустойки. В удовлетворении иска в остальной части отказано, при этом с публичного акционерного общества "Федеральная гидрогенерирующая компания - Русгидро" в пользу акционерного общества "Силовые машины - ЗТЛ, ЛМЗ, электросила, энергомашэкспорт" взыскано 6000 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Не согласившись с вынесенным решением, ответчик просит отменить судебный акт и отказать в иске по следующим основаниям.

- Исковое заявление подлежало оставлению без рассмотрения.

- Вывод суда об отсутствии нарушений по подэтапам 5.4.4 и 5.4.6 Графика работ неверен, так как представленные истцом акты подписанными им и его субподрядчиком не могут подтверждать исполнение договора между истцом и ответчиком. Ответчик произвел начисление неустойки до даты подписания сторонами актов освидетельствования работ N N 36, 37 от 06.02.2019, что соответствует условиям договора. Основания для исключения периодов просрочки в отношении подэтапов 5.4.4. и 5.4.6. Графика работ отсутствуют

- Вывод суда об исчислении неустойки от стоимости комплекта промышленных установок и оборудования (1 890 953 340 рублей), а не от стоимости комплекса работ по ГА ст. N 5 (2 264 803 872 рубля) и о применении 10 % ограничения от стоимости комплекта промышленных установок и оборудования не соответствует условиям договора, является неверным. Снизив размер базы для расчета неустойки, суд необоснованно снизил фактический размер установленного Контрактом ограничения.

- Не может применяться мораторий на начисление неустойки за период с 01.04.2022 по 18.04.2022, поскольку неустойка начислена за нарушение неденежного обязательства, что исключает применение подпункта 2 пункта 3 статьи 9.1 и абзаца 10 пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве.

- Истец в действительности не пострадал от обстоятельств, послуживших основанием для установления моратория.

- Вывод суда о наличии обоюдной вины истца и ответчика не обоснован, соответствующие доводы истца не подтверждены.

- Оснований для снижения неустойки в виду ее несоразмерности не было. Суд уменьшил неустойку произвольно и без представления истцом доказательств, подтверждающих ее явную несоразмерность. Взысканная судом неустойка не компенсирует потери ответчика от нарушения обязательства.

Истец, не оспаривая решение в части, в которой начисление неустойки признано необоснованным, считает, что суд первой инстанции должен был списать неустойку на основании Постановления Правительства РФ от 04.07.2018 N 783 "О списании начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком сумм неустоек (штрафов, пеней) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом", в редакции Постановления от 10.03.2022 N 340 и с учётом Директивы Правительства РФ N 2182п-П13кс от 06.03.2022. Все фактические и правовые основания для списания неустойки имелись.

В судебном заседании стороны поддержали свои позиции и выразили несогласие с доводами друг друга.

Третье лицо, извещённое о времени и месте судебного заседания, своих представителей не направило, ходатайствовало о рассмотрении спора в его отсутствие. Судебное заседание проводится в его отсутствие.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку каждая из сторон обжалует решение в своей части, вместе с тем в совокупности жалобы охватывают весь итог разбирательства, то апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения в полном объеме.

При рассмотрении апелляционной жалобы судом установлены следующие обстоятельства.

Между истцом (подрядчиком) и ответчиком (заказчиком) 12.11.2015 заключено контрактное соглашение (контракт, соглашение) для выполнения работ по комплексной замене гидроагрегатов ст. N 1, ст. N 3, ст. N 5 Рыбинский ГЭС с гидротурбиной типа ПЛ (далее - объект).

В статье 1 соглашения указаны документы, являющиеся составной частью контракта: контрактное соглашение и приложения к нему, особые условия контракта (ОУК), общие условия контракта (ОУ), технические требования и чертежи, техническое предложение подрядчика и шкалы цен.

В пункте 2.1 соглашения в редакции дополнительного соглашения N 4 от 06.02.2019 установлена цена контракта в размере 5 908 194 900 рублей без учета НДС, при этом НДС исчисляется дополнительного по ставке, установленной ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации.

В приложении N 4 к соглашению в редакции дополнительного соглашения N 4 от 06.02.2019 сторонами согласован укрупненный график производства работ, в котором указаны цены и сроки выполнения конкретных видов работ, в том числе:

1) комплекс работ по замене гидроагрегата ст. N 3, в частности:

- пп. 5.3.2.3: наименование работ - колесо рабочее, итоговая цена работ с учетом НДС - 422 321 640 рублей, сроки выполнения работ - поставка до 30.07.2019;

- пп. 5.4.4: наименование работ - сборка остова статора в кольцо и остова ротора на МП, итоговая цена работ с учетом НДС - 8 334 372 рубля, сроки выполнения работ - с 24.09.2018 - 30.12.2018;

- пп. 5.4.6: наименование работ - сборка сердечника статора, итоговая цена работ с учетом НДС - 24 989 556 рублей, сроки выполнения работ - с 01.11.2018 - 30.01.2019;

- пп. 5.4.11: наименование работ - монтаж блока турбины, итоговая цена работ с учетом НДС - 2 425 614 рублей, сроки выполнения работ - с 01.11.2019 - 30.11.2019;

- пп. 5.4.13: наименование работ - монтаж системы диагностики и САУ агрегата, итоговая цена работ с учетом НДС - 8 604 672 рубля, сроки выполнения работ - с 01.06.2019 - 30.11.2019.

- пп. 6.1 - 6.5- комплекс работ по замене гидроагрегата ст. N 5, итоговая цена по комплексу работ по замене гидроагрегата ст. N 5 - 2 264 803 872 рубля, сроки выполнения работ - с 01.12.2019 - 30.09.2021.

Согласно п. 26.2.1. статьи 26 (гарантия завершения в срок) особых условий контракта в случае нарушения подрядчиком:

- сроков поставки промышленных установок и оборудования,

- сроков выполнения подэтапов работ по графику работ (приложение N 4 к контрактному соглашению) или

- согласованных сторонами сроков устранения недостатков, выявленных в ходе приемки объекта или его части,

заказчик вправе потребовать от подрядчика уплаты неустойки (пени) за каждый день просрочки из расчета:

- 0,05% от стоимости узла поставки, подэтапа работ за просрочку поставки соответствующего узла поставки, выполнения соответствующего подэтапа работ;

- 0,05% от стоимости комплекта промышленных установок и оборудования за просрочку ввода в эксплуатацию соответствующего комплекта промышленных установок и оборудования по части объекта (этапа работ). Согласно статье 1 особых условий контракта комплект промышленных установок и оборудования означает промышленные установки, оборудование, механизмы, аппаратуру, изделия и все прочие элементы, которые по контракту должны быть предоставлены и инкорпорированы в часть объекта подрядчиком, но не включая оборудование подрядчика.

В качестве обеспечения исполнения обязательств по соглашению подрядчик предоставил заказчику банковскую гарантию N 07/1187 от 19.12.2019 на сумму 704 716 344 рубля 44 копейки, выданную государственной корпорацией развития "ВЭБ.РФ" на срок с 21.12.2019 по 02.12.2024 включительно.

Выполнение подрядчиком обязательств по поставке промышленных установок и оборудования и выполнение подэтапов работ завершено, гидроагрегаты ст. N 3 и N 5 Рыбинской ГРЭС введены в эксплуатацию.

При этом, часть обязательств по поставке промышленных установок, оборудования, выполнению подэтапов работ выполнена подрядчиком с нарушением срока.

В связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения подэтапов N N 5.3.2.3, 5.4.4, 5.4.6, 5.4.11, 5.4.13 графика работ гидроагрегата станции N 3 Рыбинской ГЭС заказчик направил подрядчику претензию N 793.КВГЭС/89-АД/ 001КВВГЭС от 10.12.2020 об оплате 6 435 545 рублей 48 копеек неустойки, исчисленной за следующие нарушения сроков следующим образом:

- просрочка поставки колеса рабочего стоимостью 422 321 640 рублей (поставка до 30.07.2019) в период с 30.07.2019 по 28.08.2019 в количестве 29 дней в размере 6 123 663 рубля 78 копеек,

- просрочка сборки остова статора в кольцо и остова ротора на МП стоимостью 8 334 372 рубля (срок выполнения работ: 24.09.2018-30.12.2018) в период с 31.12.2018 по 5.02.2019 в количестве 37 дней в размере 154 185 рубля 88 копеек,

- просрочка сборки сердечника статора стоимостью 24 989 556 рублей (срок выполнения работ: 01.11.2018-30.01.2019) в период с 31.01.2019 по 5.02.2019 в количестве 6 дней в размере 74 968 рублей 67 копеек,

- просрочка монтажа блока турбины стоимостью 2 425 614 рублей (срок выполнения работ - 01.11.2019-30.11.2019) в период 1.12.2019 по 15.12.2019 в количестве 15 дней в размере 18 192 рубля 11 копеек,

- просрочка монтажа системы диагностики и САУ агрегата стоимостью 8 604 672 рубля (срок выполнения работ: 01.06.2019-30.11.2019) в период с 01.12.2019 по 15.12.2019 в количестве 15 дней в размере 64 535 рублей 04 копейки.

В связи с неисполнением подрядчиком требований претензии от 10.12.2020 и просрочку ввода в эксплуатацию гидроагрегата станции N 5 Рыбинской ГЭС заказчик обратился к подрядчику с претензией N исх. 377.КВГЭС/89-АД/ 001КВВГЭС8 от 06.07.2022 об оплате 232 915 932 рублей 68 копеек неустойки:

- 6 435 545 рублей 48 копеек неустойки за нарушение сроков выполнения подэтапов N N 5.3.2.3, 5.4.4, 5.4.6, 5.4.11, 5.4.13 графика работ гидроагрегата станции N 3 Рыбинской ГЭС,

- 226 480 387 рублей 20 копеек неустойки за просрочку ввода в эксплуатацию гидроагрегата станции N 5 Рыбинской ГЭС в размере из расчёта: 2 264 803 872 рубля (стоимость работ) х 0,05 % х 200 дней (01.10.2021-18.04.2022) с учётом плановой дата ввода гидроагрегата N 5 - 30.09.2021 (подэтап 6.5 графика).

В претензии от 06.07.2022 заказчик просил подрядчика в 7-дневный срок с момента получения претензии перечислить сумму неустойки в размере 232 915 932 рубля 68 копеек, а в случае неисполнения требования сообщил о том, что будет вынужден принять меры по принудительному исполнению обязательств, в том числе, по предъявлению требования по банковской гарантии от 19.12.2019 N 07/1187.

В связи с неисполнением подрядчиком требований, содержащихся в претензии от 06.07.2022 в установленный срок, заказчик направил требование от 25.07.2022 N 5260.31 гаранту - государственной корпорации развития "ВЭБ.РФ" об оплате 232 915 932 рублей 68 копеек по банковской гарантии.

Считая предъявленные требования заказчика об оплате неустойки в заявленном размене безосновательными, истец обратился в арбитражный суд с иском о признании требований по претензии N исх.377.КВГЭС/89-АД/001КВВГЭС от 06.07.2022 необоснованными в полном объеме, применив положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и прекратив обязательства по оплате неустойки, начисленной:

- за нарушение сроков выполнения подэтапов N N 5.3.2.3, 5.4.4, 5.4.6, 5.4.11, 5.4.13 графика работ (приложения N 4 к контрактному соглашению N 05030856/120819-1734 от 12.11.2015) по первому п. ОУ 26.2.1 ст. 26 ОУК;

- за просрочку ввода в эксплуатацию гидроагрегата ст. 5 Рыбинской ГЭС по второму п. ОУ 26.1.1 ст. 26 ОУК контрактного соглашения N 05030856/120819-1734 от 12.11.2015.

В свою очередь, ответчик ходатайствовал об оставлении искового заявления без рассмотрения в связи с наличием третейской оговорки в соглашении сторон, считал, что выбранный истцом способ защиты является ненадлежащим, полагал, что размер предъявленной к оплате по банковской гарантии неустойки является обоснованным.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Заключенный между истцом (подрядчиком) и ответчиком (заказчиком) 12.11.2015 контракт для выполнения работ по комплексной замене гидроагрегатов ст. N 1, ст. N 3, ст. N 5 Рыбинской ГЭС по своей правовой природе является договором подряда.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Одним из основополагающих принципов гражданского законодательства является принцип свободы договора, закрепленный в пункте 1 статьи 421 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

В статье 431 Гражданского кодекса Российской Федерации указаны правила толкования договора:

1) при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений,

2) буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом,

3) если правила N 1 и N 2 не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Изложенные в данной норме правила толкования договора подлежат последовательному применению при соблюдении предусмотренных в ней условий (пункт 11 раздела "Разрешение споров, связанных с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов" Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 за 2018 год (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 14.11.2018).

При этом судебная практика выработала требования к процессу и результату толкования.

В пункте 23 раздела "Споры, возникающие из обязательственных правоотношений" Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 за 2020 год (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 25.11.2020) закреплён важный принцип - толкование договора должно осуществляться в том числе на основе принципа добросовестности.

В абзаце третьем п. 43 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25 декабря 2018 г. N 49 "О некоторых вопросах применения общих положении Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" (далее - Постановление N 49) указано, что условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ). Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду.

Согласно пункту 43 Постановления N 49 при толковании условии договора в силу абзаца первого ст. 431 ГК РФ судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражении (буквальное толкование). Такое значение определяется с учётом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (п. 5 ст. 10, п. 3 ст. 307 ГК РФ), если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела. Значение условия договора устанавливается путём сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (абзац первый статьи 431 ГК РФ). Условия договора толкуются и рассматриваются судом в их системной связи и с учётом того, что они являются согласованными частями одного договора (системное толкование) (пункт 22 раздела "Споры, вытекающие из обязательственных правоотношений" Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 за 2020 год (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 25.11.2020)).

Если положения договора могут иметь несколько значений либо не позволяют достоверно установить значение отдельных положений, суды обязаны выявить действительную и реальную волю сторон. Основным способом ее установления являются показания сторон или их представителей по условиям договора и обстоятельствам дела. Суд обязан учитывать в совокупности все собранные по делу доказательства с целью выявления действительной воли сторон и исключения каких-либо сомнений в ее достоверности (пункт 6 раздела "Разрешение споров, возникающих из договорных отношений" Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 за 2019 год (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 27.11.2019)).

Верховный Суд Российской Федерации в Определении от 07.06.2017 N 302-ЭС17-6131 указал, что при толковании на основании положений статьи 431 ГК РФ условий договора к вопросам ответственности предъявляются повышенные требования к определённости и непротиворечивости условий договора, расширительное толкование условий договора не допускается.

При этом в пункте 45 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" специально указано, что по смыслу абзаца второго ст. 431 ГК РФ при неясности условий договора и невозможности установить действительную общую волю сторон иным образом толкование условий договора осуществляется в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия.

Все указанные правила применяются апелляционным судом при толковании спорных положений договора, на которые ссылаются стороны и по которым у сторон есть разные точки зрения на их содержание.

При этом суд учитывает структуру контракта. Контракт имеет общие условия (далее - ОУ) и Особые условия (далее - ОУК). Согласно особым условиям контракта, последние дополняют общие условия контракта, в случае возникновения несоответствий, содержащихся в документе, положения особых условий превалируют над положениями общих условий. Соответственно, во всех спорных случаях понимания содержания контракта содержание общих условий должно устанавливаться с учетом особых условий. В случае противоречия приоритет имеют специальные правила - особые условия контракта.

Так же суд учитывает, что текст контрактного соглашения был сформирован ответчиком. Контракт заключен путем закупки в форме конкурса. При заключении контракта имели место разногласия. Истец предлагал осуществить корректировку некоторых условий контракта. Однако в результате настояния ответчика контракт был подписан на условиях, содержащихся в извещении о проведении конкурса. Во несении изменений было отказано.

Далее апелляционный суд исходит из вышеуказанных выводов.

Согласно части 1 статьи 270 АПК РФ, основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются:

1) неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела;

2) недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными;

3) несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела;

4) нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

В части 3 данной статьи сказано, что нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

Ответчик ходатайствовал об оставлении искового заявления без рассмотрения.

Апелляционный суд не находит для этого оснований.

В пункте 2 части 1 статьи 148 АПК РФ сказано, что заявление должно быть оставлено без рассмотрения, если после его принятия к производству если истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, за исключением случаев, если его соблюдение не предусмотрено федеральным законом;

Истцом заявлены требования о признании требований об оплате неустойки необоснованными.

Законом не установлен обязательный досудебный порядок для данной категории споров.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что имеется соглашение сторон о рассмотрении данного спора третейским судом, если любая из сторон не позднее дня представления своего первого заявления по существу спора в арбитражном суде первой инстанции заявит по этому основанию возражение в отношении рассмотрения дела в арбитражном суде.

Ответчик заявил о наличии соглашения сторон о рассмотрении данного спора третейским судом.

Вместе с тем, закон указывает, что даже при наличии третейской оговорки иск должен быть рассмотрен арбитражным судом, если он установит, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.

При решении вопроса об оставлении искового заявления без рассмотрения в связи с наличием арбитражного соглашения суд проверяет наличие признаков, с очевидностью свидетельствующих о недействительности, неисполнимости арбитражного соглашения или об утрате им силы, а также о том, что спор не подлежит рассмотрению в третейском суде (пункт 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.12.2019 N 53 "О выполнении судами Российской Федерации функций содействия и контроля в отношении третейского разбирательства, международного коммерческого арбитража").

Пунктом 6 части 1 общих условий (далее - ОУ) контракта предусмотрены две процедуры разрешения спора: арбитром и третейским судом.

В пункте 6.1 общих условий изложен порядок разрешения спора арбитром - если между заказчиком и подрядчиком возникает любой спор любого рода, связанный с контрактом или вытекающий из него, <_> стороны стремятся разрешить любой такой спор или разногласие путем взаимных консультаций. Если сторонам не удается решить та- кой спор или разногласие путем взаимных консультаций, любая из сторон для разрешения спора направляет обращение в письменной форме арбитру и направляет его копию другой стороне.

В статье 1 особых условий контракта указано, что арбитр будет назначен совместно заказчиком и подрядчиком или назначающим органом из списка третейских судей и арбитров, зарегистрированных в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате РФ (МКАС ТПП РФ).

Если обе стороны не придут к согласию по кандидатуре арбитра в течение 28 дней, новый арбитр выбирается назначающим органом, упомянутым в особых условиях контракта (ОУК), по требованию любой из сторон, после чего он назначается совместным решением заказчика и подрядчика.

Пунктом 6.1.4 общий условий предусмотрено, что в случае отказа от выполнения своих функций или кончины арбитра, или же если заказчик и подрядчик придут к мнению, что арбитр не выполняет свои функции в соответствии с положением контракта, заказчик и подрядчик совместно назначают нового арбитра.

В дополнение к пункту 6 общих условий сказано, что все споры должны разрешаться арбитром или арбитрами, назначенным (и) совместно заказчиком и подрядчиком или назначающим органом из списка третейских судей и арбитров, зарегистрированных в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате РФ (МКАС ТПП РФ). В пункте 6.13 особых условий указан орган, назначающий арбитра: МКАС ТПП РФ.

Инициируя спор об оплате неустойки и направляя претензию N исх.377.КВГЭС/89-АД/001КВВГЭС от 06.07.2022 ответчик кандидатуры арбитра и передачи ему спора не предлагал; истец, со своей стороны, инициируя судебное разбирательство, так же не делал соответствующих предложений.

Согласованной кандидатуры арбитра, списка арбитров, обращения к органу, назначающему арбитра - нет, что делает указанный порядок разрешения спора не применимым и свидетельствует об отсутствии намерения и возможности у сторон обратиться к арбитру.

Непосредственно процедура рассмотрения спора арбитром урегулирована следующим образом.

В силу пункта 6.1.2 общих условий арбитр выносит своё решение и направляет его обеим сторонам в письменной форме в течение 28 дней с момента передачи ему спора на рассмотрение.

Если ни одна из сторон не сообщит другой стороне о своём несогласии с решением арбитра в течение 28 дней со дня вынесения решения, это решение считается окончательным и обязательным к исполнению.

Если же в течение 28 дней любая из сторон уведомит другую сторону о своём несогласии, спор в течение 28 дней направляется любой из сторон в третейский суд.

Таким образом, указанные правила допускают немотивированный отказ любой стороны от исполнения решения арбитра - что будет означать невозможность его исполнения. В настоящем случае истец неоднократно выражал своё несогласие с каким-либо иным порядком рассмотрения спора, кроме судебного, соответственно, решение арбитра, даже при его наличии, исполнено бы им не будет - что в целом лишает данную процедуру целесообразности.

Учитывая возможность немотивированного отказа от исполнения решения арбитра, тот факт, что никто из сторон, начиная спор, не указал на использование процедуры урегулирования спора арбитром, что стороны не выбрали арбитра и не согласовали ряд важных условий его работы, что истец категорически возражает против использования данного механизма разбирательства - оснований полагать что передача спора арбитру позволит его разрешить, - нет.

Вместе с тем, судебное разбирательство, если оно неизбежно, не должно откладываться по формальным причинам, поскольку это приводит к нарушению принципов правовой определённости и рассмотрения дела в разумный срок (Постановление Конституционного Суда РФ от 02.12.2013 N 26-П "По делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 4 Закона Челябинской области "О транспортном налоге" в связи с запросом Законодательного Собрания Челябинской области"). Формальное обеспечение требований подведомственности не может быть единственной целью отмены судебных актов в ущерб материальным интересам сторон по существу спора (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 21.08.2020 N 301-ЭС20-5798 по делу N А11-3900/2019).

В настоящем случае следует констатировать, что оставление иска без рассмотрения с целью обращения к арбитру не соответствует целям закона.

Согласно пункту 6.2.1 общих условий, если арбитр не вынесет своего решения в течение 28 дней со дня передачи ему спора или если в соответствии с п. ОУ 6.1 заказчик или подрядчик уведомит другую сторону о своём несогласии с решением арбитра, заказчик или подрядчик имеет право направить другой стороне в течение 28 дней письменное уведомление о своём намерении передать спор в третейский суд.

Таким образом, исходя из буквального прочтения контракта, обращение в третейский суд возможно только при отсутствии решения арбитра, которому был передан спор, или если вторая сторона не согласна с его решением.

Соответственно, отсутствие процедуры урегулирования спора арбитром делает невозможным для сторон и третейское разбирательство.

Вместе с тем, по мнению апелляционного суда, в настоящем случае третейское разбирательство не возможно в любом случае.

Пунктом 6.2.2 общих условий установлено, что в соответствии с нижеизложенными условиями любой спор, переданный одной из сторон в третейский суд должен рассматривать единоличным третейским судьёй или коллегией в составе трёх судей.

Пунктом 6.2.3 общих условий предусмотрено, что заказчик и подрядчик каждый назначают по одному третейскому судье, которые совместно назначают третьего судью, который исполняет обязанности председателя коллегии. Если назначенные сторонами третейские судьи не смогут назначить третьего судью в течение 28 дней со дня назначения второго из них, третий судья по требованию любой из сторон назначается назначающим органом, упомянутым в ОУК.

В силу пункта 6.2.4 общих условий если одна из сторон не назначает своего третейского судью в течение 28 дней после того, как другая сторона назначила своего судью, сторона, уже назначившая судью, может попросить назначающий орган назначить единоличного третейского судью по существу рассматриваемого спора, и таким образом назначенный судья останется единоличным третейским судьей по данному спору.

В соответствии с пунктом 6.2.7 общих условий решение единоличного третейского судьи или большинства судей (или третейского судьи, если не имеется такого большинства) является окончательным, обязательным для исполнения, а его исполнение может быть осуществлено любым судом соответствующей юрисдикции.

Согласованных кандидатур третейских судей тоже нет.

В пункте 6.1.5 особых условий указан орган, назначающий третейского судью: WIPO Arbitration Centеt, Женева, Швейцария.

Ответчик указал, что согласован WIPO Arbitration and Mediation Center, Geneva, Switzerland. Истец указывает, что договор не дает оснований определить, что речь идет именно об этом суде и таким образом, наименование органа не определено.

Согласно части 1 статьи 1 Федерального закона от 29.12.2015 N 382-ФЗ "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации" последний регулирует порядок образования и деятельности третейских судов и постоянно действующих арбитражных учреждений на территории Российской Федерации, а также арбитраж (третейское разбирательство).

В силу части 19 статьи 44 Федерального закона от 29.12.2015 N 382-ФЗ "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации" стороны могут своим соглашением поручить выполнение отдельных функций по администрированию арбитража, в том числе функций по назначению арбитров, разрешению вопросов об отводах и о прекращении полномочий арбитров, при осуществлении арбитража третейским судом, образованным сторонами для разрешения конкретного спора, постоянно действующему арбитражному учреждению, правилами которого предусмотрено осуществление этих видов деятельности.

В пункте 30 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.12.2019 N 53 "О выполнении судами Российской Федерации функций содействия и контроля в отношении третейского разбирательства, международного коммерческого арбитража" указано, что под неисполнимым арбитражным соглашением понимается такое соглашение, из содержания которого не может быть установлена воля сторон в отношении выбранной ими процедуры арбитража (например, невозможно установить, осуществлён ли выбор определённого институционального арбитража или арбитража ad hoc) или которое не может быть исполнено в соответствии с волей сторон (например, согласованное арбитражное учреждение не вправе осуществлять администрирование арбитража в соответствии с требованиями применимого права). О неисполнимости арбитражной оговорки может свидетельствовать, в частности, указание на несуществующее арбитражное учреждение.

С учётом положений части 8 статьи 7 Закона об арбитраже, пункта 9 статьи 7 Закона о международном коммерческом арбитраже при толковании арбитражного соглашения, которое содержит неточное наименование арбитражного учреждения или применимых правил арбитража, следует исходить из того, возможно ли установить арбитражное учреждение или правила арбитража, на использование которых было направлено волеизъявление сторон.

Арбитражное соглашение может быть признано неисполнимым только в том случае, когда установление действительной воли сторон невозможно, например, если существуют два и более арбитражных института, наименования которых сходны с наименованием, указанным сторонами, при условии, что такой недостаток арбитражного соглашения не может быть устранён с помощью механизмов, установленных в статье IV Конвенции о внешнеторговом арбитраже.

Апелляционный суд, заслушав мнения сторон, считает, что стороны согласовали WIPO Arbitration and Mediation Center, Geneva, Switzerland, в договоре же указано краткое наименование.

Вместе с тем, обращение в данному органу за назначением третейского судьи и передача дела на рассмотрение третейского суда с участием назначенного названной организацией судьи в настоящее время не возможно.

Во-первых, как верно отметил истец, у данного органа нет функции постоянно действующего арбитражного учреждения.

В соответствии с пунктом 20 статьи 44 Федеральный закон от 29.12.2015 N 382-ФЗ "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации", лицам, не получившим в соответствии с настоящим Федеральным законом право на осуществление функций постоянно действующего арбитражного учреждения, запрещается выполнение отдельных функций по администрированию арбитража, в том числе функций по назначению арбитров, разрешению вопросов об отводах и о прекращении полномочий арбитров, а также иных действий, связанных с проведением третейского разбирательства при осуществлении арбитража третейским судом, образованным сторонами для разрешения конкретного спора (получение арбитражных расходов и сборов, регулярное предоставление помещений для устных слушаний и совещаний и другие).

Во-вторых, и истец, и ответчик являются лицами, в отношении которых со стороны иностранных государств совершены недружественные действия - применены односторонние ограничительные меры (стороны находятся под иностранными санкциями).

Во исполнение положений Федерального закона от 04.06.2018 N 127-ФЗ "О мерах воздействия (противодействия) на недружественные действия Соединённых Штатов Америки и иных иностранных государств", Указа Президента РФ от 28.02.2022 N 79 "О применении специальных экономических мер в связи с недружественными действиями Соединённых Штатов Америки и примкнувших к ним иностранных государств и международных организаций", Указа Президента РФ от 01.03.2022 N 81 "О дополнительных временных мерах экономического характера по обеспечению финансовой стабильности Российской Федерации" и Указа Президента РФ от 05.03.2022 N 95 "О временном порядке исполнения обязательств перед некоторыми иностранными кредиторами" Распоряжением Правительства РФ от 05.03.2022 N 430-р утверждён Перечень иностранных государств и территорий, совершающих недружественные действия в отношении Российской Федерации, российских юридических и физических лиц. В настоящее время в данный перечень внесена Швейцария (Швейцарская Конфедерация).

Истец справедливо отмечает, что поскольку и он сам, и ответчик являются лицами, находящимися под иностранными санкциями, то обращение к указанному органу будет затруднительным.

Наконец, по мнению апелляционного суда, настоящий спор не может быть рассмотрен другим органом, кроме арбитражных судов РФ.

Статьёй 248.1 АПК РФ установлена исключительная компетенция арбитражных судов в Российской Федерации по спорам с участием лиц, в отношении которых введены меры ограничительного характера.

Согласно пункту 2 части 1 указанной статьи, если иное не установлено международным договором Российской Федерации или соглашением сторон, в соответствии с которыми рассмотрение споров с их участием отнесено к компетенции иностранных судов, международных коммерческих арбитражей, находящихся за пределами территории Российской Федерации, к исключительной компетенции арбитражных судов в Российской Федерации относятся дела:

по спорам одного российского или иностранного лица с другим российским или иностранным лицом, если основанием для таких споров являются ограничительные меры, введенные иностранным государством, государственным объединением и (или) союзом и (или) государственным (межгосударственным) учреждением иностранного государства или государственного объединения и (или) союза в отношении граждан Российской Федерации и российских юридических лиц.

В настоящем деле истец настаивает на снижении суммы неустойки по статье 333 ГК РФ, поскольку неисполнение обязанности было связано с применением санкций; на списании неустойки на основании директивы от 06.03.2022 N 2182п-П13кс, согласно которой представители интересов Российской Федерации для участия в заседаниях советов директоров (наблюдательских советов) акционерных обществ с государственным участием, включённых в специальный перечень, утверждённый распоряжением Правительства Российской Федерации от 23.01.2003 N 91-р, закупки товаров, работ, услуг которых осуществляются в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", обязаны в 10-дневный срок со дня получения директив инициировать проведения заседаний советов директоров (наблюдательских советов) обществ с включением в повестку дня вопроса "О неприменении штрафных санкций, а также о возможности продления сроков исполнения договоров и корректировки цен в 2022 году в случае нарушений обязательств поставщиком (исполнителем, подрядчиком) из-за последствий введения ограничительных мер в отношении Российской Федерации со стороны недружественных иностранных государств.

Таким образом, в перечень фактических обстоятельств, входящих в исследование по настоящему делу (юридических фактов), входят ограничительные меры, введённые иностранным государством, в отношении российских юридических лиц - истца и ответчика, и их влияние на исполнение конкретных обязательств.

Это означает что в основание спора положены, в том числе, в соответствии с указанием Федерального закона от 08.06.2020 N 171-ФЗ, ограничительные меры. При этом иное установление сторон, как было сказано ранее, не может быть использовано. Следовательно, спор должен рассматриваться в арбитражных судах РФ.

На основании всего вышеизложенного апелляционный суд приходит к выводу о том, что спор правомерно принят и рассмотрен Арбитражным судом Красноярского края.

По существу спора суд приходит к следующим выводам.

Истец обратился в арбитражный суд с иском о признании требований ответчика по претензии N исх.377.КВГЭС/89-АД/001КВВГЭС от 06.07.2022 необоснованными в полном объёме, применив положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и прекратив обязательства по оплате неустойки.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором. В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Правовые основания для начисления неустойки у ответчика были.

В соответствии с частью 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 79 постановления от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", в случае списания по требованию кредитора неустойки со счета должника (пункт 2 статьи 847 ГК РФ), а равно зачёта суммы неустойки в счёт суммы основного долга и/или процентов должник вправе ставить вопрос о применении к списанной неустойке положений статьи 333 ГК РФ, например, путём предъявления самостоятельного требования о возврате излишне уплаченного (статья 1102 ГК РФ).

Таким образом, истец вправе требовать уменьшения неустойки, обществом "Силовые машины" избран надлежащий способ защиты.

Согласно исковому заявлению истец просил признать требования заказчика по претензии N исх.377.КВГЭС/89-АД/001КВВГЭС от 06.07.2022 необоснованными в полном объёме, применив положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и прекратив обязательства по оплате неустойки, начисленной:

- за нарушение сроков выполнения подэтапов N N 5.3.2.3, 5.4.4, 5.4.6, 5.4.11, 5.4.13 графика работ (приложения N 4 к контрактному соглашению N 05030856/120819-1734 от 12.11.2015) по первому п. ОУ 26.2.1 ст. 26 ОУК (эпизод 1);

- за просрочку ввода в эксплуатацию гидроагрегата ст. 5 Рыбинской ГЭС по второму п. ОУ 26.1.1 ст. 26 ОУК контрактного соглашения N 05030856/120819-1734 от 12.11.2015 (эпизод 2).

Общая сумма неустойки, начисленная по первому эпизоду (за нарушение сроков выполнения подэтапов N N 5.3.2.3, 5.4.4, 5.4.6, 5.4.11, 5.4.13 графика по комплексу работ по замене гидроагрегата станции N 3 Рыбинской ГЭС), составляет 6 435 545 рублей 48 копеек и складывается следующим образом:

- за просрочку поставки колеса рабочего стоимостью 422 321 640 рублей (поставка до 30.07.2019) в период с 30.07.2019 по 28.08.2019 в количестве 29 дней в размере 6 123 663 рубля 78 копеек (эпизод 1.1),

- за просрочку сборки остова статора в кольцо и остова ротора на МП стоимостью 8 334 372 рубля (срок выполнения работ: 24.09.2018-30.12.2018) в период с 31.12.2018 по 5.02.2019 в количестве 37 дней в размере 154 185 рублей 88 копеек (эпизод 1.2),

- за просрочку сборки сердечника статора стоимостью 24 989 556 рублей (срок выполнения работ: 01.11.2018-30.01.2019) в период с 31.01.2019 по 5.02.2019 в количестве 6 дней в размере 74 968 рублей 67 копеек (эпизод 1.3),

- за просрочку монтажа блока турбины стоимостью 2 425 614 рублей (срок выполнения работ - 01.11.2019-30.11.2019) в период 1.12.2019 по 15.12.2019 в количестве 15 дней в размере 18 192 рубля 11 копеек (эпизод 1.4),

- за просрочку монтажа системы диагностики и САУ агрегата стоимостью 8 604 672 рубля (срок выполнения работ: 01.06.2019-30.11.2019) в период с 01.12.2019 по 15.12.2019 в количестве 15 дней в размере 64 535 рублей 04 копейки (эпизод 1.5).

Для оплаты неустойки ответчик выставил претензию N исх.377.КВГЭС/89-АД/001КВВГЭС от 06.07.2022 на сумму 6 435 545 рублей 48 копеек.

Истец, в свою очередь, представил контррасчёт неустойки за нарушение сроков указанных подэтапов работ, из содержания которого следует, что истец считал обоснованным расчёт неустойки на общую сумму 6 195 360 рублей 64 копейки, из которых он не оспаривал расчёт неустойки за нарушение срока поставки колеса рабочего на сумму 6 123 663 рубля 78 копеек (эпизод 1.1).

Согласно части 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Таким образом, начисление неустойки в сумме 6 123 663 рубля 78 копеек (эпизод 1.1) не оспорено и в данной части правильно принято судом первой инстанции. В апелляционном суде новых доводов не заявлено.

По эпизодам 1.4 и 1.5 истец, не оспаривая наличие просрочки выполнения работ по монтажу блока турбины (эпизод 1.4), монтажу системы диагностики и САУ агрегата (эпизод 1.5), фактическое выполнение работ 16.12.2019, оспаривал количество применённых ответчиком дней просрочки.

Согласно представленному контррасчёту размер неустойки за просрочку монтажа блока турбины составил 15 766 рублей 49 копеек, а за просрочку монтажа системы диагностики и САУ агрегата - 55 930 рублей 37 копеек, исходя из 13 дней просрочки, начиная с 03.12.2019; - в то время как ответчик рассчитывал неустойку за период с 01.12.2019 по 15.12.2019 за 15 дней просрочки.

В обоснование своих доводов истец ссылался на то, что установленный графиком работ последний день срока приходится на 30.11.2019 (субботу), который должен быть перенесён на 02.12.2019 (понедельник).

Суд первой инстанции правильно согласился с истцом.

Согласно части 1 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения либо период, в течение которого оно должно быть исполнено (в том числе в случае, если этот период исчисляется с момента исполнения обязанностей другой стороной или наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором), обязательство подлежит исполнению в этот день или соответственно в любой момент в пределах такого периода. В соответствии со статьёй 193 Гражданского кодекса Российской Федерации если последний день срока приходится на нерабочий день, днём окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.

Учитывая указанные обстоятельства, апелляционный суд вслед за судом первой инстанции приходит к выводу о необоснованном начислении подрядчику неустойки за период с 01.12.2019 по 02.12.2019 без учёта положений статьи 193 Гражданского кодекса Российской Федерации о необходимости переноса последнего дня срока, приходящегося на нерабочий день.

Расчёт неустойки должен выглядеть следующим образом:

за просрочку монтажа блока турбины (эпизод 1.4) 2 425 614 рублей х 13 дней (с 03.12.2019 по 15.12.2019) х 0,05 % = 15 766 рублей 49 копеек;

за просрочку монтажа системы диагностики и САУ агрегата (эпизод 1.5) 8 604 672 рубля х 13 дней (с 03.12.2019 по 15.12.2019) х 0,05% = 55 930 рублей 37 копеек.

Таким образом, по эпизоду 1 обоснованной является неустойка в сумме 6 195 360 рублей 64 копейки, в том числе: 6 123 663 рубля 78 копеек за просрочку поставки колеса рабочего; 15 766 рублей 49 копеек за просрочку монтажа блока турбины; 55 930 рублей 37 копеек за просрочку монтажа системы диагностики и САУ агрегата.

Привлечение истца к ответственности за нарушение срока сборки остова статора в кольцо и остова ротора на МП (п.5.4.4 графика) и сборки сердечника статора (пункт 5.4.6 графика) (эпизоды 1.2 и 1.3 соответственно) неправомерно в силу следующего.

Истец указал, что работы были выполнены в срок (20.11.2018 и 27.12.2018 соответственно), что подтверждается актами.

Согласно акту выполнения этапа 5.4.4 "Сборка остова статора в кольцо и остова ротора на МП" в период с 24.08.2018 по 20.11.2018 монтажной организацией обществом "ЕнисейСпецГЭМ" выполнены работы по сборке остова статора в кольцо и остова ротора генератора ст. N 3 в соответствии с инструкцией по монтажу генератора под контролем шефперсонала общества "Силовые машины"; работы выполнены в соответствии с конструкторской документацией, требованиями ППР с надлежащим качеством.

Согласно акту выполнения этапа 5.4.6 "Сборка сердечника статора" в период с 11.11.2018 по 27.12.2018 монтажной организацией обществом "ЕнисейСпецГЭМ" выполнены работы по укрупнению узлов гидрогенератора на монтажной площадке Рыбинской ГЭС согласно инструкции по монтажу генератора, инструкции по сборке и прессовке сердечника статора под контролем шефперсонала общества "Силовые машины"; работы выполнены в соответствии с конструкторской документацией и надлежащим качеством в соответствии с техническими условиями.

Указанные акты подписаны директором представительства общества "Силовые машины" Цветковым М.А. и экспертом филиала общества "РусГидро" - "Каскад Верхневолжских ГЭС" Дубровиным В.А.

Ответчик со своей стороны указывает, что данные акты не означают выполнение работ истцом - поскольку они фиксируют выполнение работ субподрядной организацией, что не влияет на отношения истца и ответчика; они не предусмотрены контрактом и отвечают его требованиям по форме и содержанию. Поэтому ответчик производит начисление неустойки до даты подписания сторонами актов освидетельствования работ N N 36, 37 от 06.02.2019, составление которых предусмотрено пунктом 22.9 статьи 22 Особых условий.

Оценив доводы сторон, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Как было указано, в соответствии с пунктом 26.2.1. статьи 26 (гарантия завершения в срок) особых условий контракта в случае нарушения подрядчиком сроков выполнения подэтапов работ по графику работ (приложение N 4 к контрактному соглашению) заказчик вправе потребовать от подрядчика уплаты неустойки (пени) за каждый день просрочки из расчёта 05% от стоимости комплекта промышленных установок и оборудования за просрочку ввода в эксплуатацию соответствующего комплекта промышленных установок и оборудования по части объекта (этапа работ).

Таким образом, основанием начисления неустойки является нарушение срока выполнения работ.

В соответствии со статьёй 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (её результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Таким образом, закон действительно различает моменты выполнения работы и её приёмки. Указанное различие отражено в судебной практике - по общему правилу, при расчёте заказчиком пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения обществом обязательства, в период просрочки исполнения обязательства не подлежат включению дни, потребовавшиеся заказчику для приёмки выполненной работы (её результатов) и оформления итогов такой приёмки. Данный вывод изложен в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.10.2019 N 305-ЭС19-12786 по делу N А40-236034/2018.

Выполнение работы - это фактическое окончание всех действий, которые подрядчик должен совершить для достижения цели договора.

Приёмка работы - самостоятельный, завершающий этап взаимоотношений, представляющий из себя проверку и документальное подтверждение заказчиком факта достижения результата.

При этом после приёмки работ наступают правовые последствия - заказчик может заявить только о скрытых недостатках, должен оплатить работы, последующие изменения объекта в процессе эксплуатации становятся проблемой заказчика. То есть право собственности и все связанные с этим риски и бремя содержания переходит к заказчику. Именно в фиксации данного момента во времени состоит одна из целей подписания акта приёмки выполненных работ.

В соответствии с особыми условиями договора, в пункте 22.9 регламентирован порядок сдачи - приёмки Подэтапов работ. Согласно нему, Подрядчик не позднее 10 рабочих дней с даты завершения Подэтапа Работ представляет Заказчику подписанные со своей стороны Акт освидетельствования выполненных работ (форма согласно Приложению 9 к Контрактному соглашению). Заказчик в течение 5 рабочих дней с даты получения указанных документов подписывает их и направляет Подрядчику, либо направляет Подрядчику мотивированный отказ от подписания с указанием недостатков Работ и сроков на их устранение. Акт освидетельствования выполненных работ (форма согласно Приложению 9) не является документом, свидетельствующим о приёмке работ в смысле ст. 753 ГК РФ (переход к Заказчику права собственности и/или рисков случайной гибели/повреждения результатов Работ).

Из буквального прочтения пункта договора следует, что подписание акта освидетельствования выполненных работ не является приёмкой работ в смысле статьи 720 ГК РФ - не порождает соответствующие правовые последствия. В таком случае данный документ только фиксирует признание заказчиком факта выполнения работ, то есть характер этого документа - констатирующий, а не изменяющий правоотношение. Он подтверждает, что работы освидетельствованы и имеют или не имеют недостатки в их выполнении. То есть данный акт фиксирует надлежащее качество работ, предъявленных для освидетельствования.

Но при этом возможность начисления неустойки связана именно с просрочкой выполнения работ - соответственно, правовое значение будет иметь дата реального выполнения работ.

В настоящем случае истцом в подтверждение реальной даты выполнения работ были представлены акты, составленные с участием субподрядчиков.

Довод ответчика о том, что эти акты не могут быть приняты, поскольку не предусмотрены договором, апелляционным судом не принимаются.

В соответствии со статьёй 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Составление представленных истцом актов действительно не предусмотрено договором. Однако, исходя из общего принципа диспозитивности гражданских правоотношений и свободы сторон в выборе доказательств, апелляционный суд считает, что в данном случае уместно использование правило определения допустимости доказательства с позитивным содержанием. Доказательство признается допустимым постольку, поскольку его использование применительно к изучаемому вопросу не запрещено законом и изучаемый вопрос не ограничен в возможностях доказывания императивно установленным закрытым перечнем доказательств. В настоящем случае ни закон, ни договор запрета не содержат.

Представленные акты являются относимыми доказательствами, поскольку договором прямо предусмотрена возможность подрядчика привлекать для выполнения работ субподрядчиков.

Как пояснил истец, согласно ст. 19 ОУ в Приложении 5 (Список Субподрядчиков) к Контракту приводится список утверждённых Субподрядчиков по определённому виду работ с указанием поставщиков. Для тех видов поставок, работ и услуг, которые не указаны в Приложении 5 (Список Субподрядчиков), Подрядчик может нанимать Субподрядчиков по своему усмотрению (п. 19.3 ОУ). В соответствии с Приложением N 5 субпоставщик ООО "Енисей-СпецГЭМ", указанный в Акт выполнения этапа, выполняет строительно-монтажные и пусконаладочные работы стоимость 1,7 млрд.руб. без учёта НДС. Учитывая п. 19.3 ОУ, Истец не мог выбрать иное лицо для выполнения соответствующего объёма работ или выполнить их сам. Порядок приёмки работ, произведённых с привлечением субподрядчиков, отдельно Контрактом не регламентирован, применяется общий порядок.

Таким образом, акты, представленные истцом соответствуют критериям относимости и допустимости. Доводов относительно их недостоверности, подложности заявлено не было. В связи с этим суд признает доказательства надлежащими.

Апелляционный суд обращает внимание, что акты подписаны с участием представителей ответчика.

Ответчиком указано на подписание актов неуполномоченными лицами. Апелляционный суд данный довод не принимает.

Как поясняет истец, согласно п. 22.1.2 ОУ Руководитель строительства (представитель Заказчика, п. 17.1 ОУ) или его заместитель должны все время находиться на Строительной площадке для осуществления постоянного контроля. Фактически приёмка работ осуществлялась следующим образом: по факту выполнения работ соответствующего подэтапа Руководитель проекта или его заместитель (Эксперт) ПАО "РусГидро", находящиеся на Строительной площадке, и представитель АО "Силовые машины" подписывали "технический акт" - Акт выполнения этапа с указанием N этапа согласно Графику работ, наименования этапа, периода фактического выполнения, перечисления выполненных работ, входящих в этап, и фиксации соответствия их технической документации (план производства работ, конструкторской документации, техническим условиям, инструкции по монтажу и пр.) и надлежащему качеству. Акты выполнения всех строительно-монтажных и пусконаладочных работ фиксируют выполнение работ субподрядчиком, в т.ч. под контролем персонала АО "Силовые машины".

Таким образом, представленные истцом акты подтверждают фактическое выполнение работ 20.11.2018 и 27.12.2018, то есть в предусмотренный договором срок.

Тот факт, что в дальнейшем истец сам составил акты освидетельствования работ, на что указывает ответчик, не отменяет ни вышеуказанных доводов истца, ни выводов суда. Акты освидетельствования работ, составление которых предусмотрено договором, должны быть составлены и были составлены сторонами в соответствии с установленным ими порядком. Однако для целей определения даты фактического выполнения работ суд считает необходимым использовать иные акты.

Соответственно, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу об отсутствии оснований для привлечения подрядчика к ответственности за нарушение срока выполнения работ.

Ответчик указывает, что по соглашению сторон окончательный срок исполнения обязательств по сдаче в эксплуатацию ГА ст. N 3 по просьбе подрядчика был перенесён сторонами (согласно дополнительному соглашению от 6 февраля 2019 г. N 4 к Контракту) с 30.10.2019 на 30.12.2019, т.е. на 2 месяца, в связи с чем Истец избежал повышенных штрафных санкций, предусмотренных Контрактом.

Вместе с тем, поскольку условия договора были изменены, суд определяет нарушение по новым условиям. Довод ответчика мог бы иметь правовое значение, если соответствующее дополнительное соглашение по каким либо причинам было бы признано не порождающим правовых последствий. Однако в настоящем случае оснований для этого нет.

Итого, по первому этапу начислению подлежит неустойка в сумме 6 195 360 рублей 64 копейки, из расчета:

- за просрочку поставки колеса рабочего стоимостью 422 321 640 рублей (поставка до 30.07.2019) в период с 30.07.2019 по 28.08.2019 в количестве 29 дней в размере 6 123 663 рубля 78 копеек,

- за просрочку сборки остова статора в кольцо и остова ротора на МП стоимостью 8 334 372 рубля (срок выполнения работ: 24.09.2018-30.12.2018) - 0 рублей,

- за просрочку сборки сердечника статора стоимостью 24 989 556 рублей (срок выполнения работ: 01.11.2018-30.01.2019) - 0 рублей,

- за просрочку монтажа блока турбины стоимостью 2 425 614 рублей (срок выполнения работ - 01.11.2019-30.11.2019) в период 1.12.2019 по 15.12.2019 в количестве 13 дней в размере 15 766 рублей 49 копеек,

- за просрочку монтажа системы диагностики и САУ агрегата стоимостью 8 604 672 рубля (срок выполнения работ: 01.06.2019 - 30.11.2019) в период с 01.12.2019 по 15.12.2019 в количестве 13 дней в размере 55 930 рублей 37 копеек.

По второму эпизоду истец спорит с начислением неустойки за просрочку ввода в эксплуатацию гидроагрегата ст. 5 Рыбинской ГЭС по второму п. ОУ 26.1.1 ст. 26 ОУК контрактного соглашения N 05030856/120819-1734 от 12.11.2015.

Согласно условиям контракта (п.6.5 приложения N 4 "График работ" в редакции дополнительного соглашения N 4 от 06.02.2019) работы по комплексной замене гидроагрегата ст. N 5 Рыбинской ГЭС, в т.ч. его пуско-наладка и ввод в эксплуатацию должны были быть выполнены подрядчиком в срок до 30.09.2021

Фактически работы по комплексной замене гидроагрегата ст. N 5 и его вводу в эксплуатацию выполнены подрядчиком 28.06.2022.

В связи с этим ответчиком начислена неустойка в сумме 226 480 387 рублей 20 копеек исходя из расчёта: 2 264 803 872 рубля х 200 дней (за период с 01.10.2021 по 18.04.2022) х 0,05%.

Ответчик подчёркивает, что неустойка в сумме 226 480 387 рублей 20 копеек была предъявлена Ответчиком за период просрочки 01.10.2021-18.04.2022 (200 дней) в связи с ограничением, установленным п. 26.2.5 Общих условий Контракта. Фактически же, в связи с окончанием работ по ГА ст. N 5 лишь 28.06.2022 (что установлено судом и отражено в тексте Решения абзац 2 страницы 10), период просрочки составил 270 календарных дней и размер неустойки фактически составил бы 305 748 522 рубля 72 копейки (без учёта установленного ограничения).

Апелляционный суд учитывает данный довод, о чем будет сказано далее.

Базой для расчёта неустойки обществом выбрана стоимость комплекса работ по замене гидроагрегата станции N 5, в размере 2 264 803 872 рубля, указанная в строке "ИТОГО по комплексу работ по замене гидроагрегата станции N 5", идущей после подэтапа 6.5 графика работ - пуска-наладки и ввода в эксплуатацию (Приложение N 4 к контракту 17).

В свою очередь, истец считал, что пеня может быть исчислена от стоимости комплекта промышленных установок и оборудования по части объекта (этапа работ). Общая стоимость такого объекта, по мнению подрядчика, определена в пункте 6.3 графика - изготовление и поставка оборудования - и составляет 1 890 953 340 рублей.

Ответчик обращает внимание, что в 2018 году протоколом об урегулировании взаимных требований N 34прс от 19.07.2018 сторонами согласована оплата Истцом неустойки за просрочку выполнения работ по вводу в эксплуатацию гидроагрегата N1 в сумме 110 195 512 рублей 98 копеек путём взаимных расчётов. Просрочка составляла 109 календарных дней.

Вместе с тем, истец отмечает, что указанный Истцом способ определения базы для расчёта неустойки и размера ограничения использован сторонами и подтверждён ПАО "РусГидро" при урегулировании встречных требований в 2018 г. (п. г) Протокола об урегулировании взаимных требований N ___/34прс от 19.07.2018, Приложение N 12 к исковому заявлению) по настоящему Контракту, а также применен судами при рассмотрении споров между сторонами по другим проектам, например, в деле N А40-136403/14.

Апелляционный суд отмечает противоречивость позиций сторон, наличие разногласий в их позициях на протяжении исполнения договора, вытекающие из разного понимания (толкования) условий подписанного соглашения.

Оценивая условия договора и доводы сторон, обращаясь к общим правилам толкования договора, ранее выведенных в настоящем постановлении, суд приходит к следующим выводам.

Согласно пункту 26.2.1. ОУ Статьи 26 (Гарантия завершения в срок) Особых условий Контракта (лист 58 Приложения N 7 к исковому заявлению в электронном виде) в случае нарушения Подрядчиком сроков поставки Промышленных установок и Оборудования и сроков выполнения Подэтапов работ по Графику работ (приложение N 4 к Контрактному соглашению) или согласованных Сторонами сроков устранения недостатков, выявленных в ходе приёмки Объекта или его части, Заказчик вправе потребовать от Подрядчика уплаты неустойки (пени) за каждый день просрочки из расчёта:

- 0,05% от стоимости Узла поставки, Подэтапа работ за просрочку поставки соответствующего Узла поставки, выполнения соответствующего Подэтапа работ;

- 0,05% от стоимости Комплекта Промышленных установок и Оборудования за просрочку ввода в эксплуатацию соответствующего Комплекта Промышленных установок и Оборудования по Части Объекта (Этапа работ).

Таким образом, расчётной базой является стоимость "Комплекта Промышленных установок и Оборудования". Речь ведётся о стоимости того Комплекта, который должен был использоваться на Части объекта или Этапа работ.

Согласно п.1.1 Общих условий Контракта:

- "Объект" означает Промышленные установки и Оборудование, которые должны быть поставлены и смонтированы, а также все услуги по монтажу, которые должны быть оказаны по Контракту Подрядчиком,

- "Промышленные установки и Оборудование" означает промышленные установки, оборудование, механизмы, аппаратуру, изделия и все прочие элементы, которые по Контракту должны быть предоставлены и инкорпорированы в Объект Подрядчиком вместе с запчастями, подлежащими поставке Подрядчиком в соответствии с п. ОУ 7.3 настоящего документа, но не включая Оборудование Подрядчика",

- "Услуги по монтажу" означает все услуги, сопутствующие поставке промышленных установок и оборудования для Объекта, осуществляемой по Контракту Подрядчиком, например, перевозка и обеспечение морского и прочего страхования грузов, приёмка, отправка, подготовка строительной площадки (включая обеспечение и использование оборудования Подрядчика и поставку всех необходимых стройматериалов), монтаж, испытания, предпусковые операции, ввод в эксплуатацию, эксплуатация, техническое обслуживание, обеспечение пособиями по эксплуатации и техобслуживанию, обучение и др.,

"Оборудование Подрядчика" означает все установки, оборудование, механизмы, аппаратуру, изделия и все прочие элементы, необходимые для монтажа, ввода в эксплуатацию и обслуживания Объекта и подлежащие поставке Подрядчиком, но не включающие промышленные установки и оборудование, а также другие элементы, которые должны составить или уже составляют часть Объекта.

Согласно ст. 1 Особых условий Контракта (лист 49 Приложения N 7 к исковому заявлению в электронном виде),

- Объект: гидроагрегаты ст. N N 1, 3, 5 Рыбинской ГЭС

- Часть Объекта: гидроагрегаты ст. N N 1, 3, 5 Рыбинской ГЭС по отдельности (три Части),

- Комплект Промышленных установок и Оборудования: означает промышленные установки, оборудование, механизмы, аппаратуру, изделия и все прочие элементы, которые по Контракту должны быть предоставлены и инкорпорированы в Часть Объекта Подрядчиком, но не включая Оборудование Подрядчика,

- Узел Поставки: составная Часть Комплекта Промышленных установок и Оборудования,

- Этап работ: структурная единица процесса выполнения работ приводящая к вводу части Объекта в эксплуатацию,

- Подэтап работ: Структурная единица Этапа работ, в рамках которого выполняются работы неприводящие к вводу части Объекта в эксплуатацию".

Таким образом, Объект - это совокупность "Промышленных установок и Оборудования" + все услуги по монтажу.

В "Комплект Промышленных установок и Оборудования" входят только материальные объекты (промышленные установки, оборудование, механизмы, аппаратура, изделия и все прочие элементы), при этом все материальные части, используемые на Объекте, делятся на две части - инкорпорируемые в него (которые там и останутся) - и формирующие стоимость; и Оборудование Подрядчика, которое в объекте не останется.

"Предоставление" и "инкорпорирование" - операции с этими материальными частями, они сопутствуют поставке, в стоимость самих материальных объектов операции с ними не входят (буквально - услуги по монтажу - все услуги, сопутствующие поставке промышленных установок и оборудования для Объекта, осуществляемой по Контракту Подрядчиком, например, перевозка и обеспечение морского и прочего страхования грузов, приемка, отправка, подготовка строительной площадки (включая обеспечение и использование оборудования Подрядчика и поставку всех необходимых стройматериалов), монтаж, испытания, предпусковые операции, ввод в эксплуатацию, эксплуатация, техническое обслуживание, обеспечение пособиями по эксплуатации и техобслуживанию, обучение и др.)

Согласно Приложению N 4 к Контракту "График работ" (в редакции Дополнительного соглашения N 4 от 06.02.2019), который устанавливает наименование подэтапов исполнения Контракта, стоимость и сроки их выполнения; - все работы, услуги и поставленное оборудование, относящиеся к каждому гидроагрегату, названы в Графике работ "Комплекс работ по замене гидроагрегата ст. N __". Именно стоимость "Комплекса работ по замене гидроагрегата ст. N 5" (п. 6 Графика работ) в размере 2 264 803 872 рубля. ПАО "РусГидро" применяет в качестве базы для расчёта неустойки и ограничения неустойки, который считает Частью Объекта или Этапом работ. В свою очередь, объем обязательств "Комплекса работ по замене гидроагрегата" значительно превышает объем обязательств, входящих в "Комплект Промышленных установок и Оборудования" согласно ст. 1 ОУ, и включает помимо поставляемого оборудования (п. 6.3 Графика работ) разработку рабочей документации, оформление разрешения на строительство, демонтаж, монтаж, пуско-наладку и ввод в эксплуатацию (п. 6.1, 6.2, 6.4 Графика работ). Поэтому обоснованно применить в качестве базы для расчёта неустойки только стоимость поставляемого АО "Силовые машины" оборудования в размере 1 890 953 340 рублей.

Таким образом, базу для расчёта правильно определяет истец.

Ответчик указывает, что для него интерес составлял рабочий гидроагрегат, не представляет никакой ценности отдельное оборудование и механизмы, поэтому и расчёт неустойки не может вестись от стоимости только оборудования.

Апелляционный суд не видит в данном случае нарушения логики - желая получить часть объекта (работоспособный агрегат) ответчик поручает подрядчику произвести работы с использованием материальных объектов, разделяя их на две части - имеющие для него ценность и входящие в цену, которую он будет оплачивать, и расходные материалы и другие объекты, которые использует подрядчик, но которые для заказчика ценности не представляют. Исчисление неустойки из стоимости материальных объектов, которые останутся в агрегате, - поскольку именно эта стоимость наиболее точно может быть определена, и именно в них заинтересован заказчик, интересов ни заказчика, ни подрядчика не нарушает. Включение в базу для расчёта неустойки ещё и стоимости работ прямо противоречит буквальному прочтению договора. Указывая на свои намерения, ответчик не закрепил их в договоре, а учитывая, что текст был разработан им самим, у суда нет оснований толковать его в сторону ухудшения положения контрагента, согласившегося с предложенным вариантом в соответствии с его буквальным смыслом.

Таким образом, апелляционный суд приходит к тем же выводам, что и суд первой инстанции:

- исходя из буквального толкования условий контракта, стороны согласовали в качестве базы для начисления неустойки за просрочку ввода в эксплуатацию комплекта промышленных установок и оборудования по части объекта (этапа работ) не стоимость комплекса работ, а стоимость комплекта промышленных установок и оборудования,

- то есть неустойка рассчитывается в размере 0,05% от стоимости Комплекта Промышленных установок и Оборудования, а состав нарушения, при котором начисляется неустойка, представляет собой просрочку ввода в эксплуатацию соответствующего Комплекта Промышленных установок и Оборудования по Части Объекта (Этапа работ).

Принимая во внимание указанные обстоятельства, суд считает обоснованным начисление неустойки за просрочку ввода в эксплуатацию гидроагрегата ст. N 5, исходя из стоимости комплекса промышленных установок оборудования, исходя из расчёта:

1 890 953 340 рублей х 200 дней (за период с 01.10.2021 по 18.04.2022) х 0,05% = 189 095 334 рубля, что не превышает 10 % от стоимости комплекта промышленных установок и оборудования.

Вторым возражением относительно начисленной ответчиком суммы неустойки со стороны истца было указание на то, что заказчик не учёл при исчислении неустойки необходимость продления срока выполнения работ на период с 30.03.2020 по 30.04.2020 в связи наступлением форс-мажорных обстоятельств, обусловленных распространением коронавирусной инфекции.

Согласно пункту 40 общих условий срок завершения работ, предусмотренный в ОУК, продлевается, если ему препятствовали в выполнении любых его обязательств по контракту любые форс-мажорные события согласно ст. ОУ 37 (Форс-мажорные обстоятельства) настоящего документа - на такой период, который был бы справедлив и обоснован с учётом всех обстоятельств и который точно отражал бы задержку или помехи, с которыми столкнулся подрядчик.

В соответствии с частью 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несёт ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (часть 2). Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несёт ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (часть 3).

В Обзоре по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) N 1, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 21.04.2020, сказано, что признание распространения новой коронавирусной инфекции обстоятельством непреодолимой силы не может быть универсальным для всех категорий должников, независимо от типа их деятельности, условий её осуществления, в том числе региона, в котором действует организация, в силу чего существование обстоятельств непреодолимой силы должно быть установлено с учётом обстоятельств конкретного дела (в том числе срока исполнения обязательства, характера неисполненного обязательства, разумности и добросовестности действий должника и т.д.).

Как следует из материалов дела, письмом от 08.04.2020 N И-ДГЭ-0010356 подрядчик уведомил заказчика о наступлении обстоятельств непреодолимой силы: установлением Указом Президента Российской Федерации нерабочих дней с 04 по 30.04.2020 в связи с распространением новой коронавирусной инфекции. В подтверждение обстоятельств непреодолимой силы подрядчик представил приказы от 03.04.2020 N 242 "О переводе работников на удалённый режим работы", от 18.05.2020 N 378 "О внесении изменений в приказ N 242 от 03.04.2020", от 31.08.2020 N 660 "О режиме работы общества в период с 01.09.2020 по 31.12.2020", от 13.11.2020 N 861 "О переводе работников (старше 65 лет) на удалённый режим работы с 16.11.2020 по 15.01.2021". Согласно пункту 1 приказа от 03.04.2020 N 242 для работников подрядчика как системообразующего предприятия необходимо считать дни с 04 по 30 апреля 2020 года рабочими днями. В целях минимизации рисков распространения новой коронавирусной инфекции и защиты интересов работников перевести с 04.04.2020 в соответствии с графиком производства работ на удалённый режим работы (дистанционную работу) работников, чей функционал позволяет выполнение дистанционно, а также не привлечённых к работе непосредственно на производственных площадках ПАО "Силовые машины" и т.д.

С учётом указанных обстоятельств, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что подрядчик не производил перевод работников, занятых на производственных площадках, на удалённую работу. При этом в силу статьи 403 Гражданского кодекса Российской Федерации истец также отвечает за неисполнение обязательств третьими лицами, на которых им было возложено исполнение своих обязательств.

Учитывая изложенное, апелляционный суд вслед за судом первой инстанции считает, что само по себе введение ограничительных мер в связи с распространением коронавирусной инфекции в 2020 году не является обстоятельством непреодолимой силы.

Суд первой инстанции так же правильно указал, что не может применяться мораторий.

Согласно пунктам 1, 3 подпункта 2 статьи 9.1 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) для обеспечения стабильности экономики в исключительных случаях (при чрезвычайных ситуациях природного и техногенного характера, существенном изменении курса рубля и подобных обстоятельствах) Правительство Российской Федерации вправе ввести мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами (далее для целей настоящей статьи - мораторий), на срок, устанавливаемый Правительством Российской Федерации. В акте Правительства Российской Федерации о введении моратория могут быть указаны отдельные виды экономической деятельности, предусмотренные Общероссийским классификатором видов экономической деятельности, а также отдельные категории лиц и (или) перечень лиц, пострадавших в результате обстоятельств, послуживших основанием для введения моратория, на которых распространяется действие моратория.

Из системного содержания положений подпункта 2 пункта 3 статьи 9.1 и абзаца десятого пункта 1 статьи 63 Закона N 127-ФЗ следует, что на срок действия моратория в отношении должников, наступают последствия, заключающиеся, в том числе, в не начислении неустойки и иных финансовых санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей, за исключением текущих платежей.

Согласно Обзору по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) N 2, утверждённому Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 30.04.2020 (вопрос 10), одним из последствий введения моратория является прекращение начисления неустоек (штрафов и пеней) и иных финансовых санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежных обязательств и обязательных платежей по требованиям, возникшим до введения моратория (подпункт 2 пункта 3 статьи 9.1, абзац десятый пункта 1 статьи 63 Закона N 127-ФЗ).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 03.04.2020 N 428 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлению кредиторов в отношении отдельных должников" введен мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлению кредиторов в отношении организаций, включённых в перечень (перечни) системообразующих организаций российской экономики в соответствии с критериями и порядком, определёнными Правительственной комиссией по повышению устойчивости развития российской экономики. В пункте 5 постановления сказано, что постановление вступает в силу со дня его официального опубликования и действует в течение 6 месяцев. Данное постановление опубликовано 06.04.2020 и действовало до 06.10.2020.

Протоколом заседания Правительственной комиссии по повышению устойчивости развития Российской экономики от 20.03.2020 N 3 утверждён Перечень системообразующих организаций российской экономики (письмо Минэкономразвития России от 23.03.2020 N 8952-РМ/Д18и), в пункт 441 которого включено ПАО "Силовые машины - ЗТЛ, ЛМЗ, электросила, энергомашэкспорт" (ИНН 7702080289).

Таким образом, подрядчик был освобождён от ответственности в связи с введением моратория с 06.04.2020 по 06.10.2020.

Вместе с тем, учитывая, что введение ограничительных мер в связи с распространением коронавирусной инфекции в 2020 году в настоящем деле не является обстоятельством непреодолимой силы, неустойка за указанный период действия моратория к оплате не предъявлялась, суд первой инстанции пришёл к верному выводу, что доводы истца о продлении срока выполнения работ на период с 30.03.2020 по 30.04.2020 не имеют правового значения для настоящего дела.

Вместе с тем, отказавшись считать распространение коронавирусной инфекции наступлением форс-мажорных обстоятельств, и не найдя в связи с этим оснований для продления срока выполнения работ на период с 30.03.2020 по 30.04.2020, а также не найдя оснований для применения моратория, действовавшего с 06.04.2020 по 06.10.2020 (в связи с коронавирусом), суд первой инстанции применил мораторий введённый постановлением N 497 (в связи с недружественными действиями иностранных государств).

Против этого вывода категорически возражает ответчик, указывая, что неустойка была начислена Ответчиком за неисполнение Истцом неденежного обязательства (нарушение срока поставке промышленных установок, оборудования, выполнению подэтапов работ по замене ГА ст. N 3, ст. N 5 Рыбинской ГЭС по Контракту), а мораторий распространяется только на денежные требования. В обоснование своих доводов ответчик ссылается на судебную практику.

Истец не согласен с доводами ответчика, тоже ссылается на судебную практику, поддерживает выводы суда первой инстанции.

Апелляционный суд считает, что верной является позиция ответчика.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами" введён мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами, в отношении юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей.

В пункте 3 постановления указано, что оно вступило в силу со дня его официального опубликования и действует в течение 6 месяцев, то есть с 01.04.2022 по 01.10.2022.

Мораторий, введённый постановлением N 497, распространяется на всех субъектов хозяйственных правоотношений, за исключением должников, прямо перечисленных в пункте 2 указанного постановления, а также за исключением указанных в пункте 1 статьи 65 Гражданского кодекса Российской Федерации Российской Федерации юридических лиц, которые не могут быть признаны несостоятельными (банкротами).

Подпунктом 2 пункта 3 статьи 9.1 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" закреплено, что на срок действия моратория в отношении должников, на которых он распространяется, наступают последствия, предусмотренные абзацами 5 и 7 - 10 пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве, в том числе не начисляются неустойки (штрафы, пени) и иные финансовые санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств (абзац десятый пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве).

"Денежное обязательство", как определено абзацем статьи 2 Закона о банкротстве - "обязанность должника уплатить кредитору определённую денежную сумму по гражданско-правовой сделке и (или) иному предусмотренному Гражданским кодексом Российской Федерации, бюджетным законодательством Российской Федерации основанию".

В ответе на вопрос 10 Обзора по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) N 2 (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 30.04.2020), сказано, что одним из последствий введения моратория является прекращение начисления неустоек (штрафов и пеней) и иных финансовых санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежных обязательств и обязательных платежей по требованиям, возникшим до введения моратория (подпункт 2 пункта 3 статьи 9.1, абзац десятый пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве).

Таким образом, Верховный Суд РФ указывает на применимость моратория только к денежным обязательствам. Эта же позиция была в дальнейшем применена ВС РФ при рассмотрении конкретных дел (Определение Верховного Суда РФ от 09.01.2023 N 305-ЭС22-20994 по делу N А40-210750/2021) и поддержана иными судами (Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 30.01.2023 N Ф02-7011/2022 по делу N А78-5111/2022; Постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2022 N 04АП-4679/2022 по делу N А78-5111/2022; Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 09.02.2023 по делу N А33-16211/2022).

Таким образом, освобождение должника от ответственности в виде уплаты неустоек (штрафов и пеней) и иных финансовых санкций предусмотрено только за неисполнение или ненадлежащее исполнение им денежных обязательств.

Поскольку финансовая санкция, заявленная в рамках встречного иска, установлена за неисполнение или ненадлежащее исполнение неденежного обязательства, то введение моратория не приостанавливает начисление такого рода санкций.

Довод истца о необходимости применения моратория, установленного постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497, основаны на неправильном его толковании.

Учитывая отсутствие правовых оснований для применения моратория, доводы ответчика о том, что истец не пострадал от обстоятельств, послуживших основанием для установления моратория для решения данного вопроса значения не имеют.

С учётом указанных обстоятельств произведённый судом первой инстанции перерасчёт неустойки за просрочку ввода в эксплуатацию гидроагрегата ст. N 5 (1 890 953 340 рублей х 182 дня (за период с 01.10.2021 по 31.03.2022) х 0,05% = = 172 076 753 рубля 94 копейки) - является неверным.

Правильный расчёт неустойки остаётся прежним: 1 890 953 340 рублей х 200 дней (за период с 01.10.2021 по 18.04.2022) х 0,05% = 189 095 334 рубля,

Кроме того, истец заявлял доводы о необходимости продления срока завершения работ на 50 дней на период выполнения дополнительных работ. Суд первой инстанции принял этот довод, применив статью 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, с чем категорически не согласен ответчик, указывая, что в обоснование вывода о наличии обоюдной вины Истца и Ответчика в просрочке срока завершения работ (в связи с выполнением дополнительного объёма работ) суд не привёл и не установил в чем заключается вина Ответчика в просрочке срока завершения работ Истцом по Контракту, а Истцом такие доказательства представлены не были.

Апелляционный суд относительно применения статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашается с судом первой инстанции.

Согласно пункту 40 общих условий срок завершения работ, предусмотренный в ОУК, продлевается, если ему препятствовали в выполнении любых его обязательств по контракту любые непредвиденные обстоятельства согласно ст. ОУ 35 (непредвиденные обстоятельства) настоящего документа, - на такой период, который был бы справедлив и обоснован с учетом всех обстоятельств и который точно отражал бы задержку или помехи, с которыми столкнулся подрядчик. В данном пункте также указано, что подрядчик вручает руководителю проекта уведомление о том, что он претендует на продление срока завершения; после получения такого уведомления и подробностей, обосновывающих претензию, заказчик и подрядчик договариваются о сроке такого продления.

Из содержания представленного истцом протокола совместного совещания по реализации проекта замены гидроагрегатов ст. N N 1, 3, 5 Рыбинской ГЭС от 14.01.2021 следует, что были проведены обследования остающихся узлов гидроагрегатов N 5 и определены необходимые к выполнению объёмы работ, подрядчику поручено направить отчёты о проведении обследования оборудования и конструкций гидроагрегата, приступить к доразборке штрабного бетона КРК в соответствии с заключением общества "Волгаэнергопроект", которому получено внести изменения в проектную и рабочую документацию в части удаления штрабного бетона КРК; подрядчику также поручено приступить к работам по восстановлению сварного шва на потолке спиральной камеры, работы по восстановлению сварного шва на потолке спиральной камеры признать дополнительными, подлежащими возмещению подрядчику путем взаимных расчетов; указано, что объем и стоимость работ определяются заказчиком и подрядчиком совместно.

Письмом от 14.01.2021 N И-ДГЭ0000577 подрядчик направил заказчику заключение о результатах обследования остающихся закладных частей гидроагрегата N 5 и технических отчёт по результатам обследования. В техническом отчёте указано, что проточная часть гидроагрегата (спиральной камеры) находится в ограниченно работоспособном состоянии, визуальное обследование проточной части гидроагрегата показало ряд дефектов, из-за которых снижается ее работоспособность; рекомендовано восстановить сварные швы между плитами металлической облицовки спиральной камеры по всей длине швов.

Письмом от 04.02.2021 N И-ДГЭ-2021-0003089 подрядчик направил заказчику сметный расчёт стоимости выполнения работ, просил подтвердил необходимость выполнения работ и возмещение подрядчику дополнительных расходов.

Между сторонами 25.02.2021 подписан акт выполненных работ по дополнительной вырубке штрабного бетона в камере рабочего колеса. 05.03.2021 сторонами подписан акт по ремонту сварных швов приварки верхнего пояса статора турбины к оставшейся части верхнего кольца направляющего аппарата и к облицовке спиральной камеры.

Письмом от 26.04.2021 заказчик направил подрядчику согласованные и утверждённые сметы на дополнительные работы: смету на устранение дефектов сварных швов спираной камеры гидроагрегата и смету на демонтаж штрабного бетона.

Таким образом, сторонами была согласована необходимость выполнения дополнительного объёма работ, однако, соглашения о продлении срока выполнения работ в связи с необходимостью выполнения дополнительного объёма работ стороны не заключали, при этом доказательств приостановления всего комплекса работ по замене гидроагрегата ст. N 5 истец не представил.

Согласно части 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причинённых неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Со свой стороны, Ответчик в ходе судебного процесса документально подтвердил, что выполнение дополнительных работ по удалению штрабного (непровибрированного) бетона и восстановлению сварного шва облицовки потолка спиральной камеры не могло повлиять на окончательный срок выполнения работ по монтажу гидроагрегата ст. N 5 в связи с: а) плановым перерывом проведения строительно-монтажных работ продолжительностью в 4 календарных месяца, предусмотренным Графиком работ Контракта, б) критичным срывом Истцом предусмотренных сроков поставок оборудования гидротурбины, что не отрицалось самим Истцом, в) тем, что дополнительные работы выполнялись в спиральной камере, находящейся за пределами гидротурбины и камеры рабочего колеса, т.е. проведение дополнительных работ не затрагивало фронт выполнения основных работ по монтажу гидроагрегата N5, то есть, технологически данные работы никак не связаны, г) необоснованным суммированием длительности выполнения работ по удалению штрабного бетона камеры рабочего колеса и ремонту сварных швов потолка спиральной камеры, которые могли выполнятся параллельно друг другу (одновременно), д) тем, что фактическая длительность (период выполнения) дополнительных работ документально не зафиксирована.

Апелляционный суд учитывает эти пояснения, но они не опровергают правильность выводов суда первой инстанции - именно это обстоятельство является основанием применения статьи 404 Кодекса, в противном случае истец мог бы требовать применения статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации и настаивать на полном отсутствии своей вины в нарушении обязательства. В настоящем же случае оснований для этого нет - с учётом вышесказанного, а так же того что в установленном договором порядке стороны в соглашению о продлении сроков не пришли.

Пунктом 18.4.1 Особых условий Контракта предусмотрено, что если в ходе работ, которые ведёт Истец, произойдёт отставание от программы, указанной в пункте 18.2 Общих условий Контракта (Программа выполнения работ), или станет очевидным, что отставание будет иметь место, Подрядчик подготовит и представит Руководителю проекта пересмотренную программу, учитывающую сложившиеся обстоятельства, и уведомит Руководителя проекта о любом продлении сроков согласно пункту 40.1 Общих условий Контракта или о любом периоде продления сроков, о котором может быть достигнута договорённость между Заказчиком и Подрядчиком. В соответствии с пунктом 40.2 Особых условий Контракта Истец вручает Руководителю проекта уведомление о том, что он претендует на продление Срока завершения, с описанием конкретных подробностей события или обстоятельств, оправдывающих такое продление, так скоро, как только практически окажется возможным после начала такого события или возникновения таких обстоятельств. Так скоро, как только практически окажется возможным после получения такого уведомления и подробностей, обосновывающих претензию, Ответчик и Истец договариваются о сроке такого продления. Обязанность такого уведомления предусмотрена также пунктом 35.1 (с) Особых условий Контракта. Согласно пункту 39.1.3 Особых условий Контракта никакое изменение, ставшее необходимым из-за какого-либо неисполнения Подрядчиком своих обязательств по Контракту, не будет считаться Изменением, и такое Изменение не приведёт к какой-либо корректировке Цены Контракта или Срока завершения работ. Необходимость в проведении дополнительных работ возникла в январе 2021 года и на протяжении всего процесса работ по Контракту вплоть до их окончания Истцом не направлялись уведомления, предусмотренные условиями Контракта и не заявлялись требования продления срока завершения работ. Из представленной в материалы дела переписки следует, что Стороны согласовали проведение дополнительных работ и их стоимость, однако о каких-либо сроках (их длительности, продлении и т.п.) заявления и договорённости Сторон отсутствуют. Указанная переписка Сторон, подтверждает тот факт, что просрочка ввода ГА ст. N 5, за которую предъявлена неустойка, произошла только и исключительно по причине несвоевременного изготовления и задержки Истцом предусмотренных Контрактом сроков поставки основного оборудования гидроагрегата.

С учётом вышеизложенных обстоятельств суд первой инстанции пришёл к выводу о наличии обоюдной вины в просрочке срока завершения работ, в связи с чем суд уменьшает период неустойки за просрочку ввода гидроагрегата ст. N 5 на 25 дней (50 дней /2). На основании изложенного, суд произвёл перерасчёт неустойки за просрочку ввода в эксплуатацию гидроагрегата ст. N 5: 1 890 953 340 рублей х 157 дней (182 дня просрочки за период с 01.10.2021 по 31.03.2022 минус 25 дней на выполнение дополнительных работ) х 0,05% = 148 439 837 рублей 19 копеек.

Однако при этом судом первой инстанции не учтено следующее.

В судебном процессе отмечалось, что действительный фактический период просрочки, допущенной Истцом, больше предъявленного в претензии.

Неустойка в сумме 226 480 387 рублей 20 копеек была предъявлена Ответчиком за период просрочки 01.10.2021-18.04.2022 (200 дней) в связи с ограничением, установленным п. 26.2.5 Общих условий Контракта. Фактически же, в связи с окончанием работ по ГА ст. N 5 лишь 28.06.2022 (что установлено судом и отражено в тексте Решения абзац 2 страницы 10), период просрочки составил 270 календарных дней.

Фактически работы по комплексной замене гидроагрегата ст. N 5 и его вводу в эксплуатацию выполнены подрядчиком 28.06.2022.

В указанном случае срок 25 дней не влияет на расчет количества дней неустойки, все равно их 200 (270 - 25 = 245, а ограничение - 200 дней).

Соответственно, правильный расчет неустойки по второму этапу остается прежним: 890 953 340 рублей х 200 дней (за период с 01.10.2021 по 18.04.2022) х 0,05% = = 189 095 334 рубля.

Таком образом, апелляционный суд признает обоснованным начисление неустойки за просрочку выполнения работ на общую сумму по двум этапам:

6 195 360 рублей 64 копейки + 189 095 334 рубля = 195 290 694 рубля 64 копейки.

Истец ходатайствовал о снижении размера неустойки в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с несоразмерностью размера неустойки последствиям нарушенного обязательства.

Суд первой инстанции снизил неустойку до суммы 20 000 000 рублей.

Ответчик считает снижение несправедливым, несоразмерным, не учитывающим баланс интересов сторон и не покрывающим убытки заказчика.

Апелляционный суд, оценивая доводы сторон и обстоятельства спора приходит к следующим выводам.

По смыслу положений пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка (штраф) призваны обеспечить исполнение обязательств, служат средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств, возможных его убытков. Помимо этих функций неустойка (штраф) имеют своей целью наказание стороны договора за нарушение взятых на себя обязательств, поскольку потерпевшая сторона не обязана доказывать причиненный ей ущерб.

Пунктом 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

В пункте 73 Постановления от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" Пленум Верховного Суда Российской Федерации разъяснил, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Согласно пункту 75 указанного Постановления при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки. Правила о снижении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации применяются также в случаях, когда неустойка определена законом, в частности пунктом 5 статьи 34 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ (пункт 78 Постановления от 24.03.2016 N 7).

В соответствии с пунктом 37 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, штраф, как мера ответственности, может быть снижен судом с учётом положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае неустановления судом баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и отрицательными последствиями, наступившими для кредитора в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что, исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе, неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика (пункт 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

По смыслу пункта 71 Постановления Пленума от 24.03.2016 N 7, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

При этом, бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (пункт 73 Постановления Пленума от 24.03.2016 N 7).

Задача суда состоит в устранении явной несоразмерности штрафных санкций, следовательно, суд может лишь уменьшить размер неустойки до пределов, при которых она перестаёт быть явно несоразмерной, причём указанные пределы суд определяет в силу обстоятельств конкретного дела и по своему внутреннему убеждению.

В Определении от 21.12.2000 N 263-О Конституционный Суд Российской Федерации разъяснил, что предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в части первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идёт не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причинённого в результате конкретного правонарушения.

При этом, суд обязан выяснить соответствие взыскиваемой неустойки наступившим у кредитора негативным последствиям нарушения должником обязательства и установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и отрицательными последствиями, наступившими для кредитора.

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права. Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной. Пункт 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Принимая во внимание компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, соразмерность суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданского кодекса Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Степень соразмерности заявленной истцом суммы штрафа последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют положения статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013, превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Следует также учитывать, что неустойка (штраф) по своей природе носит компенсационный характер, является способом обеспечения исполнения обязательства и не должна служить средством обогащения. Степень соразмерности заявленной истцом суммы штрафа последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, оценка указанного критерия относится к исключительной компетенции суда, исходя из своего внутреннего убеждения, основанного на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании всех обстоятельств дела.

В настоящем случае неустойка в сумме 20 000 000 рублей действительно соразмерна последствиям нарушения обязательств со стороны истца.

Общая цена контракта - 5 908 194 900 рублей, на фоне общего объёма работ и сроков их производства нарушения со стороны истца незначительны и на общую работоспособность гидроагрегата не повлияли. Отношения сторон завершены, работы в целом приняты. Ответчик уже имеет возможность использовать работ для своих нужд. В этом ключе вывод суда первой инстанции о том, что нарушение срока не повлекло негативные последствия для заказчика, верен.

Ответчик указывает, что в соответствии со статьями 330, 333 ГК РФ по требованию о выплате неустойки Ответчик не обязан подтверждать факт причинения убытков. Презюмируется, что при нарушении договорного обязательства негативные последствия на стороне кредитора возникают, бремя доказывания обратного (отсутствия убытков или их явной несоразмерности сумме истребуемой неустойки) лежит на Истце (пункты 73 и 74 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7).

В пункте 4.4.2 отзыва Ответчика на исковое заявление приведён расчёт упущенной выгоды, связанной с несвоевременным вводом в эксплуатацию гидроагрегата N 5, на сумму 119 532 656 рублей 82 копейки. Дополнительно ответчик пояснил, что факт завершения работ по гидроагрегату N 5 28.06.2022 не позволяет начать реализацию электроэнергии на следующий день 29.06.2022, поскольку после ввода гидроагрегата в эксплуатацию и до начала реализации электроэнергии требуется проведение определённых мероприятий - и потому довод истца о том, что расчёт упущенной выгоды нельзя производить по июль 2022, тогда как обязательства были выполнены 28.06.2022, в связи с чем расчёт должен быть уменьшен на 11 млн. руб. - не состоятелен. Но даже если считать упущенную выгоду до указанной истцом даты, то все равно, как подчёркивает ответчик, размер упущенной выгоды превышает 100 млн. руб., что в свою очередь в 5 раз больше неустойки определённой судом первой инстанции.

Апелляционный суд, во-первых, соглашается с истцом о том, что расчёт упущенной выгоды не носит убедительного характера, а во вторых, обращает внимание, что заключённый сторонами контракт предусматривал возможность взыскания убытков - при их реальном наличии. В силу статьи 26.2 Общих условий, если Подрядчик не сумеет завершить сооружение Объекта или какой бы то ни было части его в установленный срок или в пределах продлённого срока в соответствии со ст. ОУ 40 (Продление Срока завершения) настоящего Контракта, Подрядчик оплачивает Заказчику заранее оценённые убытки в сумме, указанной в ОУК в виде процентной доли цены Контракта. Общая сумма таких заранее оценённых убытков ни при каких обстоятельствах не может превысить сумму, указанную в качестве "максимальной" в ОУК. В указанной ситуации убытки и неустойка выполняют все же разные функции, и неустойка должна применяться не только в связи с потерями заказчика, но и с учётом интересов нарушителя.

Неопределённые негативные последствия, на которые указывает ответчик (риск привлечения к административной ответственности за несвоевременный ввод реконструированного объекта 1 класса опасности, репутационные риски, связанные с нарушением срока выполнения инвестиционной программы и др.), не могут быть оценены судом - поскольку закон не позволяет связывать обязательства с событиями, которые могут никогда не наступить.

Апелляционный суд учитывает также довод ответчика о том, что просрочка исполнения неденежного обязательства со стороны Истца допущена в отношении поставки оборудования, имеющего для компании признаки индивидуального заказа (детали оборудования для гидрогенераторов и гидротурбин). Вместе с тем ссылка ответчика на Определения Верховного Суда Российской Федерации от 21.07.2022 N 305-ЭС19-16942(40) по делу N А40-69663/2017, от 31.03.2022 N 305-ЭС 19-16942(34) по делу N А40-69663/2017 не может быть принята - именно потому, что ответственность за поставку индивидуального оборудования всегда характеризуется особыми обстоятельствами самого обязательства и его неисполнения, сделанные в названных определениях выводы не могут быть использованы в качестве общих правил.

Указанные ответчиком обстоятельства принимаются апелляционным судом во внимание и в совокупности свидетельствуют о нецелесообразности ещё большего снижения неустойки, в частности, невозможности снижения неустойки до нуля, как того просил истец.

Дополнительно к установленным судом первой инстанции основаниям для снижения неустойки апелляционный суд учитывает так же следующие обстоятельства.

Как пояснили обе стороны, проект контракта был разработан ответчиком.

При этом, как справедливо отмечает истец, имеет место неравенство условий договора об ответственности сторон.

Так, истец поясняет, что ПАО "Русгидро" допущена опечатка при подготовке текста Контракта в последнем абз. п. ОУ 26.2.1 ОУК2, которая исключила возможность неприменения штрафных санкций за нарушение сроков исполнения Подэтапов работ менее чем на 30 дней при условии ввода соответствующего Комплекта Промышленных установок и Оборудования в эксплуатацию в установленные Контрактом сроки. Из пункта следует, что последний абзац не имеет смысла в связи с наличием логической ошибки и не может быть применён ни при каких условиях. Последний абзац мог бы исключить неустойку за нарушение сроков выполнения подэтапов N N 5.3.2.3, 5.4.4, 5.4.6, 5.4.11, 5.4.13 Графика работ ГА ст. 3 Рыбинской ГЭС в размере 6 435 545 рублей 48 копеек по первому (из перечисленных) пунктов ОУ 26.2.1 ст. 26 ОУК. В свою очередь, для Заказчика предусмотрен не штрафуемый период нарушения - 30 дней (п. ОУ 26.2.2 ОУК), т.е. при нарушении в указанных пределах неустойка не начисляется. Заказчик не ответил на письмо АО "Силовые машины" N И-ДПС-0018376 от 02.08.2019 (Приложение N 56 к исковому заявлению) и не подтвердил возможность применения указанного пункта с учётом действительной воли сторон.

Пояснения истца соответствуют тексту договора, объективных причин для неравенства сторон не приведено. Действительно, у истца отсутствовала возможность согласовать иные условия договора, поскольку проект договора являлся частью тендерной документации и условия договора были определены заказчиком, а подрядчик в силу явного неравенства переговорных возможностей был поставлен в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора, т.е. не мог влиять на определение договорных условий, в том числе на условие о неустойке.

Как разъяснено в пункте 32 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", размер судебной неустойки определяется судом на основе принципов справедливости. В данном случае неравные условия принципу справедливости явно не отвечают, а отказ рассматривать письмо истца свидетельствует о намеренном использовании ситуации в свою пользу ответчиком.

Истец указывает на влияние коронавируса, как на основание снижения неустойки. Апелляционный суд принимает во внимание, что хотя суд первой инстанции правильно не нашёл оснований для применения моратория - из-за несовпадения периодов начисления неустойки и законодательно установленного мораторного периода, но тем не менее обстоятельствами дела подтверждается влияние ограничений, связанных с противоковидными мерами, на деятельность истца.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 03.04.2020 N 428 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлению кредиторов в отношении отдельных должников" введён мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлению кредиторов в отношении организаций, включённых в перечень (перечни) системообразующих организаций российской экономики в соответствии с критериями и порядком, определёнными Правительственной комиссией по повышению устойчивости развития российской экономики. Протоколом заседания Правительственной комиссии по повышению устойчивости развития Российской экономики от 20.03.2020 N 3 утверждён Перечень системообразующих организаций российской экономики (письмо Минэкономразвития России от 23.03.2020 N 8952-РМ/Д18и), в пункт 441 которого включено ПАО "Силовые машины - ЗТЛ, ЛМЗ, электросила, энергомашэкспорт" (ИНН 7702080289).

Так же истец указывает на влияние недружественных действий Соединённых Штатов Америки и иных иностранных государств.

Как поясняет истец, в отношении него введены международные экономические санкции блокирующего типа STRONG от 26.01.2018, в связи с реализацией Истцом стратегически важных проектов на территории Республики Крым. Применённые санкции являются общеизвестными, доступными на официальном сайт OFAC США (Office of Foreign Assets Control). В отношении конечного бенефициара АО "Силовые машины" введены санкции Управлением по контролю за иностранными активами США от 02.06.2022 и Решением Советом Европейского союза 2022/337 от 28.02.2022. Применённые санкции являются общеизвестными, доступными на официальном сайте OFAC США3 (Office of Foreign Assets Control) и официальном журнале Европейского союза. В рамках экономических санкций ЕС и США в отношении России введены экспортные ограничения в отношении определённых товаров, включая оборудование, технологии и услуги для энергетической отрасли.

Ответчик справедливо замечает, что в отношении него тоже введены санкции.

Однако истец обосновал негативные последствия их введения применительно именно к обстоятельствам настоящего спора.

Письмом от 21.01.2021 N И-ДГЭ-2021-0001351 (приобщено в электронном виде с ходатайством от 13.02.2023) Истец уведомил ответчика о сложностях при исполнении действующих и заключении новых контрактов с европейскими партнёрами, опасающимися вторичных санкций. В частности, при проведении закупки вспомогательного оборудования для гидроагрегата N5 Рыбинской ГЭС, поставщиками было отказано в поставке выключателя элегазового трёхполюсного с пружинным приводом тип FKG2S 24 кV-6000А, 63 кА (ALSTOM). Истец также просил согласовать замену поставляемого комплектующего на аналогичный, иного изготовителя. Как пояснил истец, указанное потребовало заключение договора с новым поставщиком и привело к задержке поставки комплектующих; указанные затруднения при приобретении иностранных комплектующих влияли на сроки изготовления оборудования собственного производства и поставки перепродажных позиций, входящих в объем поставки по Контракту.

С учётом всего вышесказанного, апелляционный суд соглашается с судом первой инстанции - снижение неустойки до суммы 20 000 000 рублей в должной мере учитывает интересы истца и ответчика, соответствует характеру нарушения, способствует достижению баланса.

Истец настаивает на том, что данная сумма неустойки могла быть списана истцом и должна быть списана судом.

Апелляционный суд оснований согласиться с этим требованием не нашёл.

Правила списания сумм неустоек (штрафов, пеней), начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом, утверждены постановлением Правительства Российской федерации от 04.07.2018 N 783.

Контракт между сторонами настоящего спора не является государственным контрактом, нормы Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" на него не распространяются.

Преамбула первоначальной редакции названного постановления Правительства Российской Федерации от 04.07.2018 N 783 действительно содержала указание на то, что списание производится заказчиком, в отношении сумм неустоек (штрафов, пеней), начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением в 2015, 2016, 2020 и 2021 годах обязательств, предусмотренных контрактом, в соответствии с частью 42.1 статьи 112 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Постановление Правительства от 10.03.2020 N 340 исключило из преамбулы постановления от 04.07.2018 N 783 ссылку на Федеральный закон "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" - расширив, таким образом, область его применения.

Данное изменение произошло в связи с тем, что статьёй 8 Федерального закона от 08.03.2022 N 46-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" внесены изменения в Федеральный закон от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд": статья 34 дополнена частью 9.1 следующего содержания: "9.1. Правительство Российской Федерации вправе установить случаи и порядок списания начисленных поставщику (подрядчику, исполнителю), но не списанных заказчиком сумм неустоек (штрафов, пеней) в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных контрактом".

То есть в полномочия Правительства РФ вошла возможность установления случаев и порядка списания неустоек по любым контрактам.

Как указывает истец, Правительством Российской Федерации утверждены директивы N 2182п-П13кс от 06.03.2022, в соответствии с которыми компаниям с государственным участием рекомендовано не применять в 2022 году штрафные санкции в связи с нарушением поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных договоров, в связи с введением ограничительных мер в отношении Российской Федерации со стороны недружественных иностранных государств. Поскольку ответчик является компанией с государственным участием, ему следовало произвести списание неустойки.

Апелляционный суд обращает внимание, что директива не является нормативным актом, а понятие "рекомендовано" не является императивно обязывающим. В соответствии со статьёй 5 Федерального конституционного закона от 06.11.2020 N 4-ФКЗ "О Правительстве Российской Федерации", Правительство Российской Федерации на основании и во исполнение Конституции Российской Федерации, федеральных конституционных законов, федеральных законов, указов, распоряжений и поручений Президента Российской Федерации издает постановления и распоряжения, а также обеспечивает их исполнение. Акты Правительства Российской Федерации, имеющие нормативный характер, издаются в форме постановлений Правительства Российской Федерации. Акты Правительства Российской Федерации по оперативным и другим текущим вопросам, не имеющие нормативного характера, издаются в форме распоряжений Правительства Российской Федерации.

Нормативного акта Правительства РФ, которое был обязывало компанию с государственным участием списать неустойки, устанавливало бы порядок такого списания до настоящего момента нет.

Из указанной истцом директивы следует, что представители интересов Российской Федерации для участия в заседаниях советов директоров (наблюдательских советов) акционерных обществ с государственным участием, включённых в специальный перечень, утверждённый распоряжением Правительства Российской Федерации от 23.01.2003 N 91-р, закупки товаров, работ, услуг которых осуществляются в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", обязаны в 10-дневный срок со дня получения директив инициировать проведения заседаний советов директоров (наблюдательских советов) обществ с включением в повестку дня вопроса "О неприменении штрафных санкций, а также о возможности продления сроков исполнения договоров и корректировки цен в 2022 году в случае нарушений обязательств поставщиком (исполнителем, подрядчиком) из-за последствий введения ограничительных мер в отношении Российской Федерации со стороны недружественных иностранных государств.

Несмотря на то, что ПАО "Русгидро" включено в перечень акционерных обществ, в отношении которых определение позиции акционера - Российской Федерации осуществляется Правительством Российской Федерации, Председателем Правительства Российской Федерации или по его поручению Заместителем Председателя Правительства Российской Федерации (Распоряжение Правительства РФ от 23.01.2003 N 91-р), доказательств принятия такого решения нет.

Поскольку акционерное общество не приняло соответствующее решение, и нет нормативного акта, обязывающего его принять, апелляционный суд не вправе вменить в обязанность хозяйствующему субъекту, действующему самостоятельно, на свой риск, необходимость совершения действий в его отношениях с контрагентом. Иное означало бы необоснованное вмешательство государства в дела хозяйствующего субъекта, что недопустимо, поскольку противоречит принципу ограничения вмешательства в текущую деятельность юридического лица.

Согласно статье 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты (часть 1). Граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (часть 2).

Ссылка истца на статью 18 Федерального конституционного закона от 06.11.2020 N 4-ФКЗ "О Правительстве Российской Федерации" не может быть принята. Данная статья перечисляет полномочия Правительства как органа государственной власти РФ, однако формы, в которых эти полномочия осуществляются, и методы их осуществления определяет само Правительство РФ из тех, которые предоставлены ему законом. В данном случае нет ни прямого указания со стороны Правительства РФ ответчику списать неустойки, ни нормативного акта, который бы обязывал ответчика это сделать.

Довод истца о неправомерности бездействия ответчика в данном случае не может быть принят - закон императивного указания на списание и сроки не закрепляет.

Кроме того, суд первой инстанции правильно обращает внимание, что директива голосовать за освобождение от ответственности не безусловна, а поставлена в зависимость от установленной причинно-следственной связи между неисполнением должником обязательства и введёнными ограничительными мерами. Данный подход нашёл отражение в "рамочном" решении Совета директоров Ответчика. С учётом того, что документов, подтверждающих причинно-следственную связь между нарушением обязательств Истцом по Контракту и введёнными ограничительными мерами предоставлено не было, решения об освобождении Истца от ответственности по Контракту Ответчиком не принималось.

С учётом указанных обстоятельств, апелляционный суд вслед за судом первой инстанции приходит к выводу о том, что требования истца являются обоснованными и подлежащими удовлетворению в части признания требования заказчика по претензии N исх.377.КВГЭС/89-АД/001КВВГЭС от 06.07.2022 необоснованными на сумму 212 915 932 рубля 68 копеек неустойки.

Решение суда первой инстанции таким образом отмене или изменению не подлежит. Ни одна из апелляционных жалоб не удовлетворена.

В соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьёй 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение каждой апелляционной жалобы относятся на её заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "07" декабря 2022 года по делу N А33-19736/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворению.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

И.Н. Бутина В.В. Радзиховская