Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2023 г. N 09АП-54980/23 по делу N А40-299486/2022

город Москва

22 сентября 2023 г.

Дело N А40-299486/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 19 сентября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 сентября 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.Н. Лаптевой,

судей Кухаренко Ю.Н., Д.В. Пирожкова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.Д. Лященко,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Государственного унитарного предприятия города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена трудового красного знамени метрополитен имени В.И. Ленина"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 15 июня 2023 года

по делу N А40-299486/2022, принятое судьей Ведерниковым М.А.,

по иску Государственного унитарного предприятия города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена трудового красного знамени метрополитен имени В.И. Ленина" (ОГРН: 1027700096280 )

к Обществу с ограниченной ответственностью "ЗАРЯД!" (ОГРН: 1187746359294)

о взыскании компенсации

при участии в судебном заседании:

от истца: Киндеева А.М. по доверенности от 12.10.2021,

Витолина К.Я. по доверенности от 14.05.2021,

от ответчика: Малова Н.С. по доверенности от 09.01.2023,

УСТАНОВИЛ:

Государственного унитарного предприятия города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена трудового красного знамени метрополитен имени В.И. Ленина" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ЗАРЯД!" (далее - ответчик) о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на товарные знаки N 584941, 584940, 630106, 644789, 633045, 584942, 585361, 585363, 585362, 627924, 826276, 809103, 644787, 809102, 798578, 798575, 798577, 628293, 620672, 620987, 622276, 633043. 584941, 584940, 630106, 644789, 633045, 584942, 585361, 585363, 585362, 627924, 826276, 809103, 644787, 809102, 798578, 798575, 798577, 628293, 620672, 620987, 622276, 633043 в размере 11.262.000 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15 июня 2023 года в удовлетворении исковых требований отказано.

При этом суд исходил из необоснованности исковых требований.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, удовлетворить исковые требования в полном объеме.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на нарушение или неправильное применение норм материального и процессуального права, на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Указывает, что использование ответчиком товарных знаков на 2.332 автоматах доказано истцом; факт использования ответчиком товарных знаков истца после 05.06.2019 г. был установлен в 2021 году в рамках дела N А40-179887/2019 о защите исключительных прав, что послужило основанием для установления судебного запрета на использование товарных знаков; предоставленные ответчиком доказательства указывают на проведение ребрендинга и прекращение нарушения к 05.06.2019 г. в отношении 139 единиц автоматов по выдаче пауэрбанков, а не всего оборудования, которое находилось в 2021 году на балансе ответчика; истец представил надлежащие доказательства размещения спорного обозначения на 2 332 автоматах Ответчика, зафиксировал нарушение на оборудовании, которое находилось на балансе ответчика в 2021 году, что подтверждается результатами контрольных осмотров за 2020-2021 гг.; коммерческим предложением от 19.06.2019 г. ответчика о заключении договора коммерческой концессии (франшизы), содержащее товарные знаки истца на оборудовании; в связи с этим вывод суда о том, что истец не доказал факта использования после 05.06.2019 и на оборудовании находящимся на балансе Ответчика противоречит установленным по делу N А40-179887/2019 о защите исключительных прав и по делу N А40-66673/2022 об оспаривании постановления судебного пристава-исполнителя обстоятельствам; количество автоматов, установленное позднее, когда ответчик представил распечатку, свидетельствует об объеме правонарушения и подлежит учету судом при определении конкретного размера компенсации.

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, истец - письменные пояснения.

В судебном заседании апелляционного суда представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал, ответчик против доводов жалобы возражал.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, оценив объяснения лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены обжалуемого решения, исходя из следующего.

Исковые требования по настоящему делу мотивированы следующим.

Истец является правообладателем следующих средств индивидуализации:

товарного знака * по свидетельству Российской Федерации N 584941, зарегистрированного 24.08.2016 с приоритетом от 16.07.2015 в отношении товаров 7, 9, 14, 16, 18, 21, 25, 26, 28, 32, 33, 34-го и услуг 35 - 39, 41 - 45-го классов Международной классификации товаров и услуги для регистрации знаков (далее - МКТУ);

товарного знака * по свидетельству Российской Федерации N 584940, зарегистрированного 24.08.2016 с приоритетом от 16.07.2015 в отношении товаров 7, 9, 12, 14, 16, 18, 21, 25, 26, 28, 32, 33, 34-го и услуг 35 - 39, 41 - 45-го классов МКТУ;

товарного знака * по свидетельству Российской Федерации N 584942, зарегистрированного 24.08.2016 с приоритетом от 16.07.2015 в отношении товаров 7, 9, 12, 14, 16, 18, 21, 25, 26, 28, 32, 33, 34-го и услуг 35 - 39, 41 - 45-го классов МКТУ;

товарного знака * по свидетельству Российской Федерации N 644789, зарегистрированного 12.02.2018 с приоритетом от 01.11.2016 в отношении товаров 7, 9, 12, 14, 16, 18, 21, 25, 26, 28, 32, 33, 34-го и услуг 35 - 39, 41 - 45-го классов МКТУ;

товарного знака * по свидетельству Российской Федерации N 630106, зарегистрированного 13.09.2017 с приоритетом от 01.11.2016 в отношении товаров 7, 9, 12, 14, 16, 18, 21, 25, 26, 28, 32, 33, 34-го и услуг 35 - 39, 41 - 45-го классов МКТУ;

товарного знака * по свидетельству Российской Федерации N 633045, зарегистрированного 17.10.2017 с приоритетом от 01.11.2016 в отношении товаров 7, 9, 12, 14, 16, 18, 21, 25, 26, 28, 32, 33, 34-го и услуг 35 - 39, 41 - 45-го классов МКТУ;

товарного знака * по свидетельству Российской Федерации N 585361, зарегистрированного 30.08.2016 с приоритетом от 16.07.2015 в отношении товаров 7, 9, 12, 14, 16, 18, 21, 25, 26, 28, 32, 33, 34-го и услуг 35 - 39, 41 - 45-го классов МКТУ;

товарного знака * по свидетельству Российской Федерации N 585362, зарегистрированного 30.08.2016 с приоритетом от 16.07.2015 в отношении товаров 7, 9, 12, 14, 16, 18, 21, 25, 26, 28, 32, 33, 34-го и услуг 35 - 39, 41 - 45-го классов МКТУ;

товарного знака * по свидетельству Российской Федерации N 585363, зарегистрированного 30.08.2016 с приоритетом от 16.07.2015 в отношении товаров 7, 9, 12, 14, 16, 18, 21, 25, 26, 28, 32, 33, 34-го и услуг 35 - 39, 41 - 45-го классов МКТУ;

товарного знака * по свидетельству Российской Федерации N 620987, зарегистрированного 26.06.2017 с приоритетом от 18.07.2016 в отношении товаров 14, 16, 18, 25, 28-го и услуг 35, 36-го классов МКТУ;

товарного знака * по свидетельству Российской Федерации N 622276, зарегистрированного 04.07.2017 с приоритетом от 18.07.2016 в отношении товаров 9, 16, 21-го и услуг 35 - 37-го классов МКТУ;

товарного знака * по свидетельству Российской Федерации N 620672, зарегистрированного 20.06.2017 с приоритетом от 18.07.2016 в отношении товаров 6, 9, 14, 16, 18, 20, 21, 25, 28-го и услуг 35, 38, 41, 42-го классов МКТУ;

товарного знака * по свидетельству Российской Федерации N 627924, зарегистрированного 28.08.2017 с приоритетом от 18.07.2016 в отношении товаров 9, 12, 14, 16, 18, 25, 28-го и услуг 35, 36, 39, 42-го классов МКТУ;

товарного знака * по свидетельству Российской Федерации N 628293, зарегистрированного 30.08.2017 с приоритетом от 18.07.2016 в отношении товаров 9, 12, 14, 16, 18, 20, 21, 25, 28-го и услуг 35 - 39, 42-го классов МКТУ;

товарного знака * по свидетельству Российской Федерации N 633043, зарегистрированного 17.10.2017 с приоритетом от 18.07.2016 в отношении товаров 9, 12, 14, 16, 18, 20, 21, 25, 28-го и услуг 35, 36, 38, 39, 41, 42-го классов МКТУ;

товарного знака * по свидетельству Российской Федерации N 644787 в отношении товаров 6, 9, 12, 28-го и услуг 35, 39-го классов МКТУ и ряда других.

Товарные знаки фактически являются группой (серией) знаков истца, зависимых друг от друга и связанных между собой доминирующим элементом *. Серия товарных знаков является общей системой брендов московского транспорта, внедренной Департаментом развития дорожно-транспортной инфраструктуры города Москвы. Материнским брендом является товарный знак по свидетельству РФ N 584941 *. Остальные товарные знаки серии представляют собой субренды и обозначают виды транспорта.

Истец, обосновывая исковые требования по настоящему делу, указывает на то, что ответчик незаконно использовал мпорные обозначения на автоматах по выдаче зарядных устройствах (пауэрбанках) и пауэрбанках.

Факт нарушения исключительных прав истца установлен вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 20.07.2021 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2021 г. и постановлением Суда по интеллектуальным правам от 20.01.2022 г. по делу N А40-179887/19, которым ответчику запрещено использовать товарные знаки истца, а также общество привлечено к ответственности за незаконное использование товарных знаков.

Судебными актами установлено, что за счет наличия в спорных обозначениях доминирующего изобразительного элемента - дуги, товарные знаки и спорные обозначения являются сходными до степени смешения; спорное обозначение используется в отношении однородных товаров и услуг - аренда и продажа внешних аккумуляторов (паурбанки), заряд аккумуляторов телефонов в вагонах метро; в результате такого использования возникла вероятность смешения товаров и услуг - от 76% до 86% из 1.500 опрошенных респондентов социологического исследования, признали схожими в разных вариантах сравнения Товарные знаки и Спорное обозначение.

В деле N А40-179887/2019 о защите исключительных прав суды признали нарушение ответчика не прекращенным и установили запрет на незаконное использование товарных знаков истца и схожих с ними обозначений.

По делу N А40-179887/2019 о защите исключительных прав с ответчика взыскана компенсация за период с 27.12.2018 г. по 05.06.2019 г. из расчета 139 автоматов. До окончания рассмотрения дела ответчик нарушение не признавал и прекратил нарушение только на 139 автоматах, которые были включены в расчет компенсации.

На остальном оборудовании, введенном в оборот с использованием товарных знаков истца, ответчик прекратил нарушать исключительные права Истца только 17.03.2022 г. к моменту вынесения постановления об окончании исполнительного производства.

Истец потребовал от ответчика выплатить компенсацию за нарушение исключительных прав за период с 06.06.2019 г. по 20.07.2021 г., поскольку до вынесения решения суда по делу N А40-179887/2019 о защите исключительных прав ответчик нарушение не признавал и прекратил нарушение только на 139 автоматах, которые были включены в расчет компенсации.

Ответчик ответил на претензию, требования не признал в полном объеме.

Заявленный по настоящему делу период расчета компенсации не был предметом рассмотрения по делу N А40-179887/2019 о защите исключительных прав, что исключает пересмотр выводов суда в связи с обращением о взыскании компенсации по настоящему делу.

Расчет компенсации - 11.262.000 руб.:

Компенсация рассчитана исходя из стоимости оказанных ответчиком услуг по прокату пауэрбанков за период с 06.07.2019 г. по 06.08.2021 г. от использования спорных обозначений на 2.332 единицах оборудования.

Из суммы компенсации исключена выручка, выходящая за пределы трёхлетнего срока исковой давности.

Расчет произведен нарастающим итогом, так как у ответчика был постоянный прирост оборудования, исходя из следующих значений:

3.000 руб. - средняя выручка в месяц (руб.) по формуле 1 автомат х 100 руб./сутки х 30 дней нарастающим итогом,

91 шт. - средний прирост автоматов в месяц (шт.) по формуле 2.332 шт. / 12 месяцев (с 06.07.2019 г. по 06.07.2021 г.);

57 шт. - остаток прироста с 06.07.2021 г. по 06.08.2021 г. (по данным ОСВ-1 ООО "Заряд!" на июль 2021 года было 2 332 шт. автоматов).

Формула расчета стоимости оказанных ответчиком услуг:

Средний прирост автоматов в месяц * 3 000 руб.

Формула расчета компенсации:

выручка руб. (за три года предшествующие подачи иска) * 25.631.000 руб. (с 06.12.2019 г. по 06.08.2021 г.) * 2 = 11.262.000 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации, гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации), если Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается Гражданским кодексом Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из названной нормы права следует, что обозначение, сходное до степени смешения или тождественное товарному знаку (статья 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации), зарегистрированному в отношении определенных товаров и услуг (статья 1480 Гражданского кодекса Российской Федерации), перечень которых изложен в свидетельстве на товарный знак (статья 1481 Гражданского кодекса Российской Федерации), не может быть использован в отношении указанных товаров и услуг, или однородных с ними, без разрешения правообладателя (статья 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации), способами, перечисленными в пункте 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 1250 Гражданского кодекса Российской Федерации интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

Статьей 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним; о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб.

Ответственность за незаконное использование товарного знака предусмотрена статьей 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации, при этом истец вправе выбрать способ защиты своего нарушенного права по своему усмотрению.

Пунктом 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

Размер компенсации по настоящему делу определен на основании подпункта 2 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в двукратном размере стоимости оказанных услуг.

Исходя из приведенных норм права, а также положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в предмет доказывания по требованию о защите права на товарный знак входят следующие обстоятельства: факт принадлежности истцу указанного права; факт его нарушения ответчиком путем использования тождественного или сходного с товарным знаком обозначения, в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Установление указанных обстоятельств является существенным для дела и от их установления зависит правильное разрешение спора, при этом вопрос оценки представленных на разрешение спора доказательств на допустимость, относимость и достаточность является компетенцией суда, разрешающего спор.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, руководствуясь статьями 1229, 1252, 1477, 1479, 1484, 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации, учитывая разъяснения, изложенные в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 г. N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 10), суд первой инстанции пришел к выводу о том, что истцом не представлено доказательств, подтверждающих, что ответчик продолжал использовать спорное обозначение после 05.06.2019 г. Вступившим в силу судебным актом по делу N А40-179887/19 установлено, что 05.06.2019 г. нарушение прав истца на товарный знак со стороны ответчика прекращено, во взыскании компенсации за более длительный период - отказано. Также в рамках рассмотрения настоящего спора, истец не представил надлежащих доказательств размещения спорного обозначения на 2.332 автоматах ответчика.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки указанных выводов суда первой инстанции.

В своей апелляционной жалобе истец настаивает на то, что факт использования ответчиком товарных знаков истца после 05.06.2019 г. был установлен в 2021 году в рамках дела N А40-179887/2019 о защите исключительных прав, что послужило основанием для установления судебного запрета на использование товарных знаков; предоставленные ответчиком доказательства указывают на проведение ребрендинга и прекращение нарушения к 05.06.2019 г. в отношении 139 единиц автоматов по выдаче пауэрбанков, а не всего оборудования, которое находилось в 2021 году на балансе ответчика.

Истец настаивает, что в деле N А40-179887/2019 о защите исключительных прав суды признали нарушение не прекращенным, длящимся (продолжаемым) и установили запрет на такое нарушение, поскольку пришли к следующим выводам:

-нарушение прекращено только на 139 автоматах по выдаче зарядных устройств (пауэрбанков) выявленных на дату расчета компенсации (05.06.2019);

-количество автоматов у ответчика со временем только росло;

-нарушение не прекращено на остальных автоматах ответчика, имевшихся у ответчика на 20.07.2021 (инвентарные номера не указаны судом, потому что число автоматов постоянно росло);

-нарушение не прекращено на пауэрбанках.

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанные доводы ответчика.

Истцом в исковом заявлении и апелляционной жалобе по настоящему делу произведено произвольное цитирование и собственная интерпретация выводов судов, содержащихся в судебных актах по делу N А40-179887/2019, согласно занимаемой истцом процессуальной позиции по спору.

05.06.2019 г., как дата прекращения нарушения прав истца, зафиксировано преюдициальными судебными актами - вступившими в законную силу судебными актами по делам N А40-179887/2019, N А40-277415/2021 с участием тех же лиц, которые в силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеют преюдициальное значение для рассмотрения настоящего спора.

В решении Арбитражного суда города Москвы от 20.07.2021 г. и постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2021 г. по делу N А40-179887/2019 указано, что "_период нарушения окончен не позднее указанной даты - 05.06.2019 г., следовательно, дальнейшее начисление компенсации произведено истцом неверно. В этой связи, размер компенсации составляет 4.475.800 руб. (161*100*134*2) за период с 27.12.2018 г. по 05.06.2019 г., исковые требования в данной части подлежат частичному удовлетворению в указанном размере_".

Суд по интеллектуальным правам в своем постановлении от 23.09.2021 г. по делу N А40-179887/2019 также указал, что "_установив, что допущенное ответчиком правонарушение имело место в период с 27.12.2018 г. по 05.06.2019 г., суда пришли к выводу о том, что подлежащий взысканию размер компенсации следует рассчитывать исходя из того, что длительность периода незаконного использования спорных товарных знаков составила 161 день_".

Девятый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 21.10.2022 г. по делу N А40-277415/21 также подтвердил факт прекращения нарушения исключительных прав истца 05.06.2019 г.

В своем постановлении Суд по интеллектуальным правам от 02.03.2023 г. по тому же делу отметил, что "_оставляя в силе решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции дополнительно отметил, что ответчик не нарушает исключительные права истца с 05.06.2019. Факт прекращения нарушения исключительных прав истца установлен вступившими в силу судебными актами по делу А40-179887/2019. Требование истца в рамках данного дела не относится к новому эпизоду, а относится к предмету спора по делу N А40-179887/2019...".

Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (часть 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации)

Действующее процессуальное законодательство не предусматривает возможности оспаривания обстоятельства, установленного решением суда, как предъявление иного иска.

Ссылка апелляционной жалобы истца на то, что установление судебного запрета на использование товарных знаков по делу N А40-179887/2019 подтверждает позицию подателя апелляционной жалобы о том, что на момент вынесения решения нарушение прав истца не прекращено, не принимаются во внимание судом апелляционной инстанции. Именно истец, обращаясь с исковым заявлением о защите исключительных прав на товарные знаки, должен доказать факт нарушения своих прав в заявленных период. Установление судебного запрета на будущее сам по себе не свидетельствует о доказанности факта нарушения исключительных прав в спорный период. Судебные акты по указанному делу таких выводов не содержат, напротив, в них указано на прекращение нарушение исключительных прав истца 05.09.2019 г. При этом иных, достаточных и допустимых доказательств, свидетельствующих о нарушении прав истца на товарные знаки после 05.09.2019 г. истцом в материалы дела не представлено и судами не установлено.

Ссылки апелляционной жалобы на то, что по делу N А40-179887/2019 сделаны выводы о проведении ребрендинга и прекращение нарушения к 05.06.2019 г. в отношении 139 единиц автоматов по выдаче пауэрбанков, а не всего оборудования, которое находилось в 2021 году на балансе ответчика, носят голословный характер, документально ничем не подтверждены, противоречат содержанию судебных актов по делу N А40-179887/2019, согласно занимаемой истцом процессуальной позиции по спору.

В своей апелляционной жалобе и письменных пояснениях истец настаивает на том, что истец представил надлежащие доказательства размещения спорного обозначения на 2.332 автоматах ответчика, зафиксировал нарушение на оборудовании, которое находилось на балансе ответчика в 2021 году, что подтверждается результатами контрольных осмотров за 2020-2021 гг.; коммерческим предложением от 19.06.2019 г. ответчика о заключении договора коммерческой концессии (франшизы), содержащее товарные знаки истца на оборудовании; в связи с этим вывод суда о том, что истец не доказал факта использования после 05.06.2019 г. и на оборудовании находящимся на балансе ответчика противоречит установленным по делу N А40-179887/2019 о защите исключительных прав и по делу N А40-66673/2022 об оспаривании постановления судебного пристава-исполнителя обстоятельствам.

Истец в своих письменных пояснениях приводит сравнительный анализ заявленных ранее по делу N А40-179887/2019 автоматов и выявленных впоследствии на основании бухгалтерской документации и контрольных мероприятий.

Апелляционный суд отмечает следующее.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 55 Постановления N 10), при рассмотрении дел о защите нарушенных интеллектуальных прав судам следует учитывать, что законом не установлен перечень допустимых доказательств, на основании которых устанавливается факт нарушения (статья 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поэтому при разрешении вопроса о том, имел ли место такой факт, суд в силу статей 64 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вправе принять любые средства доказывания, предусмотренные процессуальным законодательством.

Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения (пункт 59 указанного Постановления).

Согласно частям 1, 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Истцом достаточными и допустимыми доказательствами не подтвержден факт размещения спорного обозначения на 2.332 автоматах ответчика.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что сведения бухгалтерского баланса о наличии у истца оборудования в определенном количестве не доказывают, что это оборудование было маркировано спорным обозначением. Как следует из перечня приложений к иску, истец не представил ни одного доказательства факта размещения спорных обозначений на 2.332 автоматах ответчика, факта введения аппаратов со спорным обозначением в гражданский оборот в заявленный к взысканию период. При этом суд отмечает, что сведения бухгалтерского баланса о наличии у ответчика, определенного количества оборудования, сами по себе не подтверждают того, что оно маркировано спорным обозначением. Как установлено судом, в материалах бухгалтерского баланса, на котором истец основывает свои требования, нет указания на то, что оборудование маркировано спорным обозначением. Более того, в рамках дела об оспаривании действий судебного пристава по делу N А40-66673/2022 было установлено, что ни один из автоматов, находящихся на балансе ответчика в 2021 году не был маркирован спорным обозначением.

Ссылаясь на сведения бухгалтерского баланса, истец не учитывает, что фактическое наличие у ответчика оборудования в определенном количестве не доказывает маркировку этого оборудования спорным обозначением.

При этом факт не размещения спорного обозначения оборудовании является отрицательным фактом. Доказывание отрицательного факта невозможно. Доказыванию подлежат только те факты и обстоятельства, которые имеют место в реальности. Правовая доктрина устанавливает, что отрицательный факт устанавливается через доказывание оппонентом положительного факта (переход бремени доказывания).

Положительный факт (факт размещения спорного обозначения на оборудовании) является основой требований истца и является обстоятельством, которое именно истец должен был доказать в силу прямого указания статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В обоснование факта маркировки автоматов спорным обозначением в рамках настоящего дела представлены фототаблицы - результаты контрольных мероприятий.

Суд апелляционной инстанции не может принять данные фототаблицы в качестве достаточных и допустимых доказательств по делу. Данные таблицы составлены истцом самостоятельно. В них не указано, кто, когда и где делал эти извлечения из фотографий. Размытые таблички адресов, экранов телефонов, номеров автоматов не позволяют соотнести их ни с заявленными по делу 2.332 автоматами, ни с достоверностью установить дату исполнения проведения контрольных мероприятий и данных фотографий (т. 2 л.д. 42-57), ни принадлежность этих автоматов ответчику. Видеозапись или иной материальный носитель данной информации, на который производилась запись, с целью идентификации адреса, номера автомата, даты производства съемки, принадлежности автоматов ответчику в материалы дела не представлено.

При этом ответчиком в качестве доказательств представлялись фото- и видеоматериалы с раскадровкой, подтверждающие отсутствие спорных изображений на автоматах, указанных истцом (фотоотчет- т. 1, л.д. 58-149, т. 2 полностью, т., 3 л.д. 1-9, т. 4 л.д. 122-138, т. 31 л.д. 9 - 17, т. 32 л.д. 31-32 флешка). Распечатки материалов первоначального дела представлены ответчиком в материалы настоящего дела (т. 3 л.д. 51 - 152, т. 4 л.д. 1 - 81).

Ссылки апелляционной жалобы истца на коммерческое предложение также не обоснованны. Коммерческое предложение, со слов истца, представленное ответчиком третьему лицу на электронную почту borovikmax1@gmail.com, также было предметом рассмотрения по делу N А40-179887/2019 и уже получило оценку судом. Указанный документ не может быть принят во внимание, поскольку взят с посторонней электронной почты borovikmax1@gmail.com и не заверен нотариально. В связи с этим суд не признал указанные документы достоверными письменными доказательствами в соответствии со статьей 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы апелляционной жалобы о том, что истец доказал факта использования спорного обозначения после 05.06.2019 г. и на оборудовании находящимся на балансе ответчика, что подтверждается судебными актами делу N А40-66673/2022 об оспаривании постановления судебного пристава-исполнителя обстоятельствам, не принимаются во внимание судом апелляционной инстанции.

Истец считает, что факт использования ответчиком до 17.03.2022 зафиксирован судебным приставом, поскольку только в эти даты пристав вынес постановление об окончании исполнительного производства.

Вопреки указанным доводам истца, в полномочия судебного пристава не входит установление конкретных фактических дат исполнения решения. Судебный пристав фиксирует только сам факт исполнения (статья 12 Федерального закона от 21.07.1997 г. N 118-ФЗ "Об органах принудительного исполнения Российской Федерации"). Вынесение приставом постановления об окончании исполнительного производства именно 17.03.2022 г. не свидетельствует о том, что до этой даты нарушение прав истца продолжалось. Ответчик сразу после возбуждения исполнительного производства (декабрь 2021 года) представил в материалы исполнительного производства доказательства исполнения решения суда по делу N А40-179887/2019. Для подтверждения своей позиции в рамках настоящего дела ответчик представил распечатки указанных материалов. (т. 3 л.д. 83; т. 4 л.д. 118-131). Таким образом, позиция истца о том, что нарушение его прав продолжалось до 17.03.2023 г., и это зафиксировано судебным приставом, несостоятельна и противоречит имеющимся в материалах дела доказательствам.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, в судебных актах по делу N А40-66673/2022 об оспаривании постановления судебного пристава-исполнителя не установлена фактическая дата прекращения использования ответчиком спорного обозначения, а лишь указано на то, что на 17.03.2022 г. требования исполнительного документа уже были исполнены. В связи с чем, судебным приставом-исполнителем вынесено постановление об окончании исполнительного производства N155922/21/77007-ИП на основании пункта 1 части 1 статьи 47 Федерального закона N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве". Более того, в своей апелляционной жалобе истец просил суд апелляционной инстанции внести в мотивировочную часть решения информацию о том, что нарушение прекращено ответчиком только 17.03.2022 г. Однако суд отказал истцу во внесении данной информации в текст решения, указав, что это выходит за рамки данного спора.

Иные доводы апелляционной жалобы повторяют доводы, ранее заявленные в суде первой инстанции, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных по нему доказательств, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта. Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность судебного акта.

Оснований для отмены принятого судебного акта по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется.

Апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Разрешая спор, суд правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом допущено не было.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15 июня 2023 года по делу N А40-299486/22 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

О.Н. Лаптева

Судьи

Ю.Н. Кухаренко Д.В. Пирожков