Постановление Арбитражного суда Московского округа от 7 октября 2021 г. N Ф05-9836/18 по делу N А40-168183/2017

г. Москва

7 октября 2021 г.

Дело N А40-168183/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 октября 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего судьи Е.Л. Зеньковой,

судей: Ю.Е. Холодковой, Н.Я. Мысака,

при участии в заседании:

от АО "МФС-6" - Сысуева С.В., по доверенности от 01.10.2020 N дов/20/90 до 31.12.2021, Бонин В.И., по доверенности от 10.08.2021 N дов/21/79, срок 1 год,

от конкурсного управляющего ООО "Сетьстрой" - Закроева Е.В., по доверенности от 27.04.2021, срок 6 месяцев,

рассмотрев 30.09.2021 в судебном заседании кассационную жалобу

АО "МФС-6"

на постановление от 29.07.2021

Девятого арбитражного апелляционного суда,

по заявлению конкурсного управляющего должником о привлечении АО "МФС - 6", Кашайкина Михаила Григорьевича, Кусова Дмитрия Николаевича к субсидиарной ответственности по обязательствам должника,

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Сетьстрой",

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.11.2017 общество с ограниченной ответственностью "СЕТЬСТРОЙ" (далее - ООО "СЕТЬСТРОЙ", должник) признан несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыта процедура банкротства - конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Красильников С.В.

Соответствующее опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 220 от 25.11.2017.

Конкурсный управляющий должником обратился в Арбитражный суд город Москвы с заявлением о привлечении акционерное общество "Мосфундаментстрой-6" (далее - АО "МФС-6"), Кашайкина Михаила Григорьевича (далее - Кашайкин М.Г.), Кусова Дмитрия Николаевича (далее - Кусов Д.Н.) к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2021 в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2021 определение Арбитражного суда Московской области от 28.04.2021 отменено в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности АО "МФС-6". Привлечено АО "МФС-6" к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "СЕТЬСТРОЙ". Производство по спору в части определения размера субсидиарной ответственности приостановлено до окончания расчетов с кредиторами.

Не согласившись с принятым постановлением суда апелляционной инстанции, АО "МФС-6" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит постановление от 29.07.2021 отменить, определение от 28.04.2021 оставить в силе.

В обоснование кассационной жалобы АО "МФС-6" ссылается на нарушение судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, а также несоответствие выводов, изложенных в обжалуемом постановлении суда апелляционной инстанции, фактическим обстоятельствам по делу и имеющимся в деле доказательствам.

На кассационную жалобу поступил отзыв от конкурсного управляющего должником, в котором он просит оставить обжалуемое постановление без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители АО "МФС-6" поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель конкурсного управляющего должником возражал против удовлетворения жалобы, просил оставить постановление суда апелляционной инстанции без изменения, поддержал доводы, изложенные в отзыве на кассационную жалобу.

Иные лица, участвующие в деле лица своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей АО "МФС-6", конкурсного управляющего должником, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом постановлении суда апелляционной инстанции, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Суд округа проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части.

Как установлено судами, конкурсный управляющий должником просил привлечь к субсидиарной ответственности АО "МФС-6", указывая на то, что последний аффилированн с должником и являлся конечным бенефициаром по неисполненному договору подряда с должником.

В обоснование довода об аффилированности должника и АО "МФС-6" заявитель ссылался на определение суда от 07.08.2019 о признании недействительным решения собрания кредиторов ООО "СЕТЬСТРОЙ" от 13.05.2019 и на решение Инспекции ФНС России N 43 по городу Москве от 14.05.2019 N13-12/13р о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым установлено, что конечным бенефициаром Группы компаний (АО "СУ-10 Фендаментстрой", ООО "СУ-87 Фундаментстрой", ООО "Сетьстрой", ООО "СУ-31") является именно АО "МФС-6".

Как усматривается из обжалуемого судебного акта, отказывая в удовлетворении предъявленных к АО "МФС-6" требований, суд первой инстанции исходил из недоказанности того факта, что указанное Общество является контролирующим должника лицом.

При этом судом первой инстанции отмечено, что решение Межрайонной Инспекции ФНС России N 45 по городу Москве от 05.10.2018 N 08-21/14 обратного не подтверждает, поскольку налоговая проверка, по результатам которой данное решение вынесено, проводилась за период с 01.01.2013 по 31.12.2014, то есть за пределами двухлетнего срока до принятия к производству заявления о признании должника банкротом.

Также суд первой инстанции пришел к выводу о том, что должнику не был причинен имущественный вред в результате заключенного с АО "МФС-6" договора подряда от N 112/2014-СП от 10.03.2015. Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу о пропуске конкурсным управляющим срока исковой давности по заявленным требованиям, что при наличии соответствующего заявления от стороны является самостоятельным основанием для отказа в требованиях.

При этом суд первой инстанции указал, что о заявленных основаниях конкурсный управляющий мог узнать не позднее с 29.07.2017, то есть до даты введения в отношении должника процедуры конкурсного производства, поскольку конкурсный управляющий, как законный представитель ООО "СУ-31", имел возможность ознакомиться с материалами налоговой проверки в отношении должника.

Таким образом, суд первой инстанции посчитал, что конкурсный управляющий должен был подать в течение месяца с даты получения решения о возобновлении налоговой проверки, то есть не позднее 29.08.2017, а налоговый орган был обязан предоставить материалы для ознакомления не позднее 02.09.2017 (с учетом нерабочих дней), а по результатам ознакомления с материалами налоговой проверки в отношении ООО "СУ-31" конкурсный управляющий должен был узнать об основаниях привлечения АО "МФС-6" к субсидиарной ответственности по долгам ООО "Сетьстрой".

В этой связи, как посчитал суд первой инстанции, срок исковой давности для подачи заявления о привлечении АО "МФС-6" к субсидиарной ответственности истек 02.09.2018, в то время как заявление конкурсного управляющего о привлечении АО "МФС-6" к субсидиарной ответственности подано 05.11.2020, то есть за пределами срока исковой давности.

Суд апелляционной инстанции не согласился выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для привлечения АО "МФС-6" к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ввиду следующего.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 266-ФЗ) Закон о банкротстве дополнен главой III.2, регулирующей ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве.

Согласно пункту 3 статьи 4 Закона N 266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ, которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ.

При этом, по смыслу пункта 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", а также исходя из общих правил о действии закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации) положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ.

Поскольку конкурсный управляющий ссылался на обстоятельства, имевшие место до 01.07.2017, к спорным правоотношениям Закон о банкротстве применяется в редакции Закона, введенной Федеральным законом 28.06.2013 N 134-ФЗ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Закона N 134-ФЗ) если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц если в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона, причинен вред имущественным правам кредиторов.

Согласно статье 2 Закона о банкротстве (в редакции Закона N 134-ФЗ) под контролирующим должника лицом понимается лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника).

Пунктом 56 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление N 53) разъяснено, что по общему правилу, на арбитражном управляющем, кредиторах, в интересах которых заявлено требование о привлечении к ответственности, лежит бремя доказывания оснований возложения ответственности на контролирующее должника лицо (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Вместе с тем отсутствие у членов органов управления, иных контролирующих лиц заинтересованности в раскрытии документов, отражающих реальное положение дел и действительный оборот, не должно снижать уровень правовой защищенности кредиторов при необоснованном посягательстве на их права.

Поэтому, если арбитражный управляющий и (или) кредиторы с помощью косвенных доказательств убедительно обосновали утверждения о наличии у привлекаемого к ответственности лица статуса контролирующего и о невозможности погашения требований кредиторов вследствие действий (бездействия) последнего, бремя опровержения данных утверждений переходит на привлекаемое лицо, которое должно доказать, почему письменные документы и иные доказательства арбитражного управляющего, кредиторов не могут быть приняты в подтверждение их доводов, раскрыв свои документы и представив объяснения относительно того, как на самом деле осуществлялась хозяйственная деятельность (пункт 4 статьи 61.16 Закона о банкротстве).

Материалы проведенных в отношении должника или его контрагентов мероприятий налогового контроля, документы, полученные в ходе производства по делам об административных правонарушениях и уголовным делам, могут быть использованы в качестве средств доказывания фактических обстоятельств, на которые ссылается заявитель, предъявивший требование о привлечении контролирующего лица к субсидиарной ответственности.

Такие материалы не имеют для суда заранее установленной силы и подлежат оценке наряду с другими доказательствами (статьи 71, 75 и 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частями 1, 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений (часть 7 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В данном случае, как верно отмечено судом апелляционной инстанции, при исследовании заявленных конкурсным управляющим доводов суд первой инстанции учел только решение Межрайонной ИФНС России N 45 по городу Москве от 05.10.2018 N 08-21/14, принятое по результатам проведенной в отношении АО "МФС-6" налоговой проверки за период с 01.01.2013 по 31.12.2014.

В свою очередь конкурсный управляющий в числе прочих доказательств ссылался на Решение налогового органа от 14.05.2019 N 13-12/13р. (акт налоговой проверки от 26.08.2017 N 13-12/13а), принятое по результатам проведенной в отношении ООО "СУ-31" налоговой проверки за период с 01.01.2013 по 22.01.2016, то есть период, попадающий в двухлетний срок до принятия к производству заявления о признании должника банкротом.

Так, судом апелляционной инстанции установлено, что из материалов дела следует, что налоговым органом вынесены решение от 05.10.2018 N 08-21/14 по результатам проведенной в отношении АО "МФС-6" налоговой проверки за период с 01.01.2013 по 31.12.2014, а также от 14.05.2019 N 13- 12/13р по результатам проведенной в отношении ООО "СУ-31" налоговой проверки за период с 01.01.2013 по 22.01.2016.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 17.02.2019 по делу N А40-260987/2019 подтверждена законность решения налогового органа от 14.05.2019 N 13-12/13р. по результатам указанной налоговой проверки.

Таким образом, не подлежат пересмотру обстоятельства, установленные в данном решении налогового органа. По существу, как отметил апелляционный суд, они имеют преюдициальное значение при оценке доводов конкурсного управляющего о наличии оснований для привлечения АО "МФС-6" к субсидиарной ответственности.

Указанным решением налогового органа, а также решением Арбитражного суда города Москвы по указанному делу установлены факты подконтрольности и взаимозависимости между ООО "СУ-31" (субподрядчик) и его подрядчиками по спорным договорам: ЗАО "МФС-6", ООО "Загорье", ЗАО "СУ-10 Фундаментстрой".

Как следует из решений, организации ЗАО "СУ 10 Фундаментсрой", ООО "СУ 87 Фундаментстрой", ООО "СУ-31", ООО "Загорье", ООО "Сетьстрой" являются структурными подразделениями ЗАО "МФС-6". Одни и те же сотрудники (например, Бычков А.О., протокол допроса N 13-30/1891 от 27.10.2016, справки 2-НДФЛ) мигрируют между структурными подразделениями и головным трестом ЗАО "МФС-6", в зависимости от строящихся объектов.

В связи с этим суд апелляционной инстанции правомерно принял к сведению доводы конкурсного управляющего должником о том, что судебными актами по делу N А40-260987/2019 установлены факты подконтрольности и взаимозависимости между ООО "Сетьстрой" и АО "МФС- 6".

Согласно статье 2 Закона о банкротстве (в редакции Закона N 134-ФЗ) под контролирующим должника лицом понимается лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника).

Как установлено судом апелляционной инстанции, конкурсный управляющий в числе доказательств ссылался также и на решение налогового органа от 14.05.2019 N 13-12/13р., вступившее в силу 05.08.2019 (акт налоговой проверки от 26.08.2017 N 13-12/13а), принятое по результатам проведенной в отношении ООО "СУ-31" налоговой проверки за период с 01.01.2013 по 22.01.2016, то есть период, попадающий в двухлетний срок до принятия к производству заявления о признании должника банкротом.

В решении от 17.02.2020 по делу А40-260987/2019 установлен факт направления налоговым органом конкурсному управляющему акта налоговой проверки 14.03.2019 и получения им 06.04.2019.

В связи с этим апелляционный суд правильно отметил, что утверждение конкурсного управляющего о том, что он смог ссылаться на результат решения налоговой проверки по ООО "СУ-31", как доказательство по настоящему делу только после вступления в силу решения по делу N А40-260987/2019, т.е. после - 18.06.2020 и не раньше получения решения- 05.11.2019, обоснованно и справедливо.

В Определении Верховного Суда Российской Федерации от 17.10.2019 N 302-ЭС14-1472(10) указано, что срок исковой давности необходимо исчислять, учитывая тот факт, что о наличии у ответчика статуса конечного бенефициара, виновного в банкротстве общества, управляющий мог узнать по результатам мероприятий сплошного налогового контроля в отношении контрагентов должника.

Таким образом, суд апелляционной инстанции правильно пришел к выводу, что конкурсный управляющий обратился в суд с заявлением о привлечении АО "МФС-6" к субсидиарной ответственности 05.11.2020, то есть в пределах годичного срока с даты получения решения (05.11.2019).

Следует также согласиться с выводом суда апелляционной инстанции, что о наличии у АО "МФС-6" статуса конечного бенефициара, виновного в банкротстве ООО "Сетьстрой", о том, что АО "МФС-6" фактически обратило в свою пользу денежные средства должника ООО "СУ-31" посредством привлечения третьих лиц, что АО "МФС-6 является реальным выгодоприобретателем от сделок с ООО "СУ- 31", АО "МФС-6" получило установленную налоговую выгоду, в том числе за 2015 г. в виде завышения стоимости строительно-монтажных работ на 109 132 532 руб., и как следствие, завышения расходов на 109 132 532 руб. и вычетов по НДС на 19 643 855 руб., конкурсный управляющий мог узнать только по результатам мероприятий сплошного налогового контроля в отношении должника, завершенного в мае 2019 года (решение от 14.05.2019 N 13-12/13р).

Пунктом 59 Постановления N 53 установлено, что предусмотренный абзацем первым пункта 5 статьи 61.14 Закона о банкротстве срок исковой давности по требованию о привлечении к субсидиарной ответственности, по общему правилу, исчисляется с момента, когда действующий в интересах всех кредиторов арбитражный управляющий или обычный независимый кредитор, обладающий правом на подачу заявления, узнал или должен был узнать о наличии оснований для привлечения к субсидиарной ответственности - о совокупности следующих обстоятельств: о лице, имеющем статус контролирующего, его неправомерных действиях (бездействии), причинивших вред кредиторам и влекущих за собой субсидиарную ответственность, и о недостаточности активов должника для проведения расчетов со всеми кредиторами (без выяснения точного размера такой недостаточности).

При этом в любом случае течение срока исковой давности не может начаться ранее возникновения права на подачу в суд заявления о привлечении к субсидиарной ответственности (например, ранее введения первой процедуры банкротства, возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом, прекращения производства по делу о банкротстве на основании абзаца восьмого пункта 1 статьи 57 Закона о банкротстве на стадии проверки обоснованности заявления о признании должника банкротом).

При доказанности обстоятельств, составляющих основания опровержимых презумпций доведения до банкротства, закрепленные в пункте 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, предполагается, что именно действия (бездействие) контролирующего лица явились необходимой причиной объективного банкротства (пункт 19 Постановления N 53).

Данная позиция об исчислении срока исковой давности нашла свое отражение в Определении Верховного суда Российской Федерации от 26.02.2019 N 306-ЭС18-26089.

Суд апелляционной инстанции, учитывая, что решением Арбитражного суда города Москвы от 13.11.2017 должник признан несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, в отношении него открыто конкурсное производство, обоснованно указал, что срок исковой давности по привлечению АО "МФС-6" к субсидиарной ответственности не мог начаться 02.09.2017 (ранее 13.11.2017 - признания должника банкротом).

Кроме того, суд обоснованно отметил, что ошибочно отождествлять знание о проводимых в отношении ООО "СУ-31" мероприятий по налоговой проверке с фактом установления выгодоприобретателя в группе компаний, поскольку один лишь факт проведения проверки не означает установления факта выявления выгодоприобретателя, до того момента, как этот вывод будет официально сделан налоговым органом и оформлен в виде результата проверки.

Срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке (пункт 8 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации).

Результат выездной налоговой проверки оформляются на основании статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 3.1 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства, выявленные в ходе проверки.

В силу пункта 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение одного месяца со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям.

Пункт 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), вправе до рассмотрения материалов указанной проверки ознакомиться с материалами налоговой проверки в течение срока, предусмотренного для представления письменных возражений пунктом 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 6.2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации. Налоговый орган обязан обеспечить лицу, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителю), возможность ознакомиться с материалами налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля на территории налогового органа не позднее двух дней со дня подачи таким лицом соответствующего заявления.

Таким образом, налоговый кодекс Российской Федерации устанавливает права налогоплательщика, который не согласен с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, представить письменные возражения по указанному акту проверки, ознакомиться с материалами проверки, которые должны быть ему предоставлены до рассмотрения материалов проверки.

Судом апелляционной инстанции установлено, что рассмотрение результатов налоговой проверки в отношении 000 "СУ-31" было назначено на 26.04.2019., Акт налоговой проверки N 13-12/13а от 26.08.2017 был направлен конкурсному управляющему налоговым органом - 14.03.2019, и получен им - 06.04.2019, то есть только с 06.04.2019 конкурсный управляющий мог ходатайствовать об ознакомлении с материалами проверки. Решение ИФНС России N 43 по г. Москве N 13-12/13р было изготовлено - 14.05.2019, и обжаловалось конкурсным управляющим согласно нормам Налогового кодекса Российской Федерации.

Из системного толкования положений статей 88, 89, 100.1, 101 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что использовать результаты и материалы по проверке ООО "СУ-31" можно только после вступления в силу решения налогового органа от 14.05.2019 N 13-12/13р и утверждения ФНС России по городу Москве решения по апелляционной жалобе (05.11.2019)

Суд апелляционной инстанции пришел к правомерному выводу, что о наличии у АО "МФС-6" статуса конечного бенефициара, виновного в банкротстве общества "СУ-31", управляющий мог узнать только по результатам мероприятий сплошного налогового контроля в отношении ООО "СУ-31" и АО "МФС-6", завершенных в соответственно в мае 2019 году и получения решения налогового органа, а срок исковой давности на момент обращения конкурсного управляющего в суд не истек.

Судом апелляционной инстанции также установлен факт доведения ООО "СУ-31" до банкротства действиями именно АО "МФС-6".

Для привлечения контролирующего должника лица к гражданско-правовой ответственности за доведение должника до банкротства не требуется наличие у него прямого умысла именно на это, достаточно доказанности факта совершения им как контролирующим лицом виновных неправомерных действий от имени должника, которые привели к несостоятельности должника.

В данном случае суд апелляционной инстанции пришел к мотивированному выводу о том, что именно АО "МФС-6" принимало ключевые решения за должника, с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласовывало, заключало и одобряло сделки на заведомо невыгодных условиях, оплачивал третьим лица напрямую, минуя расчетные счета должника.

Согласно правовой позиции, отраженной в Определении Верховного суда Российской Федерации от 17.10.2019 307-ЭС17-11745 (2), законодательство о несостоятельности в редакции как Федеральных законов от 28.04.2009 N 73-ФЗ и от 28.06.2013 N 134-ФЗ, так и Федерального закона от 29.07.2017 N 266- ФЗ предусматривали возможность привлечения контролирующего лица к субсидиарной ответственности за доведение должника до банкротства (создание ситуации невозможности погашения требований кредиторов).

Несмотря на последовательное внесение законодателем изменений в положения, регулирующие спорные отношения, правовая природа данного вида ответственности сохранилась.

Как ранее, так и в настоящее время к такой ответственности подлежало привлечению лицо, осуществляющее фактический контроль над должником (независимо от юридического оформления отношений) и использовавшее властные полномочия во вред кредиторам, то есть своими действиями приведшее его к банкротству.

Вместе с тем установление фактического контроля не всегда обусловлено наличием (отсутствием) юридических признаков аффилированности (пункт 3 Постановления N 53).

Напротив, конечный бенефициар, не имеющий соответствующих формальных полномочий, в раскрытии своего статуса контролирующего лица не заинтересован и старается завуалировать как таковую возможность оказания влияния на должника.

При ином подходе бенефициары должника в связи с подконтрольностью им документооборота организации имели бы возможность в одностороннем порядке определять субъекта субсидиарной ответственности путем составления внутренних организационных документов (локальных актов) выгодным для них образом, что недопустимо.

Статус контролирующего лица устанавливается, в том числе через выявление согласованных действий между бенефициарами подконтрольной ему организацией, которые невозможны при иной структурированности отношений.

Как установил суд апелляционной инстанции, за период исполнения обязательств по договору N 112/2014-СП от 10.03.2015 по адресу: г. Москва, Ленинградский пр-т., вл.3б, САО (почти 2 года) генподрядчик АО "МФС-6" циклично перечислял платежи (более 300 платежей в адрес третьих лиц) в счет авансов - в размере 496 386 645,24 рублей, при этом, не подтвердил (не подписал) Должнику ни одного акта выполненных работ (КС-2, КС-3). При этом данное поведение, в отсутствие влияния и контроля над контрагентом, не является разумным и экономически обоснованным, учитывая что Договором не предусмотрена оплата авансовых платежей в адреса третьих лиц. Факты по перечислению авансов, и платежей третьим лицам в обход расчетного счета должника были исследованы судом в настоящем деле (А40-168183/2017) при обращении АО "МФС-6" в суд с требованием о включении авансов в размере 496 386 645,24 руб. по договору N 112/2014-СП от 10.03.2015 в реестр требований кредиторов должника. В удовлетворении заявленных требований суд отказал АО "МФС-б", установив, что ООО "СЕТЬСТРОИ" выполнило работы согласно представленным КС- 2, КС-3 на сумму 579 705 061,86 рублей, а АО "МФС-6" действовало недобросовестно, исключительно с целью причинения вреда должнику, что выразилось в уклонении от подтверждения выполненных должником работ, и заявление сумм за выполненные работы, как авансов

Согласно определению Арбитражного суда города Москвы от 23.05.2018 судом установлено, что основной и единственной деятельностью должника являлось строительство. На объекте-дороги и городские инженерные коммуникации для комплексной реконструкции территории центрального стадиона "Динамо" по адресу: г. Москва, Ленинградский пр-т, вл.3б, САО, должник вел работу рамках договоров с кредитором - N 112/2014-СП от 10.03.2015, N 151/2015-СПот 30.10.2015 и N 152/2016-СПот 26.02.2016, N 136/2015-СПот 14.08.2015.

Взаимоотношения сторон по вышеназванным договорам стали также предметом судебных разбирательств по делам: N N А40-145644/17, А40-145955/17, NА40- 175635/17.

В результате рассмотрения вышеназванных дел суд установил уклонение кредитора от своих обязанностей в части оказания содействия в выполнении работ по договорам. И, несмотря на расторжение договоров подряда кредитором в одностороннем порядке, суд указал, что за ним сохраняется обязанность оплатить подрядчику стоимость выполненных к моменту расторжения договора работ.

Генподрядчик (кредитор) бездействовал и не оказывал содействия субподрядчику в ходе выполнения им работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом договора, решение которых возможно только при участии генподрядчика.

В данном случае, как указал апелляционный суд, кредитор действовал недобросовестно, исключительно с целью причинения вреда должнику, а именно-уклонение от подтверждения выполненных Должником работ, и заявление сумм за выполненные работы, как авансов.

Как установлено судом апелляционной инстанции, решением Инспекции ФНС России N 43 по городу Москве от 14.05.2019 N 13-12/13р. установлено, что АО "МФС-6" является контролирующим должника лицом и конечным бенефициаром Группы компаний (АО "СУ-10 Фундаментстрой", ООО "СУ-87 Фундаментстрой", ООО "Сетьстрой", ООО "СУ-31"), и в рамках группы компаний (холдинг) АО "МФС-6" была организована такая бизнес- модель, предполагающая разделение предпринимательской деятельности холдинга на рисковые ("центры убытков") и безрисковые ("центры прибылей"): такая схема была создана как раз посредством заключения договоров на выполнение строительных работ (N 112/2014-СП от 10.03.2015, N 136/2015-СП от 14.08.2015, N 151/2015-СП от 30.10.2015, N 152/2016-СП от 26.02.2016), в результате чего из оборота должника систематически изымались оборотные активы (денежные средства) за счет создания системы расчетов полностью подконтрольной компании (т.е. через расчетные счета АО "МФС-6", минуя расчетные счета должника), а ООО "СЕТЬСТРОИ" выполняло работы исключительно на подряде у АО "МФС-6".

Суд апелляционной инстанции одновременно подчеркнул, что АО "МФС-6" является профессиональным участником строительного рынка, заключает множество госконтрактов и в связи с этим привлечение к работе вновь созданное общество - без репутации, без активов, без баланса, без работников, без техники, без какого либо капитала - для выполнения многомиллионного контракта (более 700 млн. рублей) является явно не характерным для обычных отношений субъектов строительного бизнеса, учитывая, что на рынке существует достаточно обширный список строительных организаций, которые обладают необходимыми требованиями и мощностями. Согласно расчетам долей выручки взаимозависимых обществ, начиная с даты создания ООО "СЕТЬСТРОИ" компания АО "МФС-6" получает фактический 100 % контроль над хозяйственной деятельностью должника. Таким образом, АО "МФС-6" стало мажоритарным собственником производственной и финансовой деятельности должника, руководство которой осуществлялось путем оказания влияния на распределение его выручки. Подобная бизнес-модель выходит за пределы предпринимательского риска и подтверждает злоупотребление корпоративной формой с целью причинения вреда независимым кредиторам.

Как отметил суд апелляционной инстанции, к своему отзыву АО "МФС-6" приобщило доказательства - распределительные письма с подтверждением контроля с их стороны (по включая октябрь 2016 г.), позволяющие проследить следующую схему: сначала - руководитель АО "МФС-6" согласовывает и одобряет в оплату счета третьему лицу на нужную сумму и в определенную дату (виза руководителя АО "МФС-б" с надписью (согласовано в оплату"); после этого спустя несколько дней,- ООО "Сетьтрой" представляет в адрес АО "МФС-6" распредписьмо с просьбой оплатить этот счет АО "МФС-6" оплачивает счет за ООО "Сетьстрой" на сумму, которую сам согласовал и утвердил.

Кроме того, суд апелляционной инстанции установил, что АО "МФС-6" контролировало и согласовывало оплату третьим лицам от имени ООО "СЕТЬСТРОИ". Представитель АО "МФС-6" приобщил к материалам дела согласование с АО "МФС-6" графиков погашения задолженности ООО "СЕТЬСТРОИ" контрагентам (том81 лист 47, 51, 86). Кроме того, АО "МФС-6" согласовывало условия контрактов подрядчиков ООО "СЕТЬСТРОИ".

Кроме того, апелляционный суд установил, что в преддверии банкротства с 01.01.2016 но 31.10.2016 АО "МФС- 6" за счет выручки, которая должна была поступать на расчетные счета должника (минуя счета должника), производила напрямую платежи контрагентам должника на общую сумму более 112 млн. руб., в обход установленной законом очередности удовлетворения требований кредиторов, в том числе при наличии неисполненных обязательств по обязательным платежам - по заработной плате и налогам. В результате совершения этим лицом (АО "МФС-6") или в пользу этого лица, либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица) - был причинен существенный вред имущественным правам кредиторов.

Так, определением Арбитражного суда города Москвы от 14.02.2018 требование ФНС России признано обоснованным и включено в реестр требований кредиторов должника в размере 15 093 401.26 рублей.

Кроме того, апелляционный суд установил, что при наличии неисполненных обязательств должника но заработной плате, АО "МФС-6", минуя расчетный счет должника, переводило денежные средства в адреса третьих лиц, такие сделки по перечислению АО "МФС-6" платежей третьим лицам в обход расчетного счета должника не отвечают принципам разумности и экономической целесообразности, а направлены исключительно на создание подконтрольной кредиторской задолженности и причинение вреда кредиторам.

Суд исходил также из того, что АО "МФС-6" не представило доказательств и пояснений, по какой причине была выбрана схема систематического перечисления платежей третьим лицам за счет должника, в обход расчетных счетов должника при том, что у должника имелись неисполненные обязательства перед бюджетом по налогам и перед работниками по заработной плате

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу, что материалами дела подтверждается принятие АО "МФС-6" ключевых решений за должника, с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом, дача указаний по поводу совершения явно убыточных операций, а также создание и поддержание АО "МФС-6" такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам, в связи с чем АО "МФС-6" подлежит привлечению к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО "СЕТЬСТРОЙ".

В соответствии с абзацем восьмым пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Ввиду не окончания расчета с кредиторами и невозможности определения размера субсидиарной ответственности, производство по заявлению конкурсного управляющего обоснованно приостановлено до окончательного расчета с кредиторами.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив все представленные сторонами доказательства, пришел к обоснованному и правомерному выводу об отмене определения суда первой инстанции в части отказа в привлечении к субсидиарной ответственности АО "МФС-6" и об удовлетворении требований конкурсного управляющего должником в отмененной части.

Нормы материального права, в том числе на нарушение которых в кассационной жалобе ссылается АО "МФС-6", применены судом апелляционной инстанции правильно.

Доводы кассационной жалобы свидетельствуют о несогласии АО "МФС-6" с установленными судом апелляционной инстанции обстоятельствами и оценкой доказательств, и, по существу, направлены на их переоценку. Переоценка доказательств и установление новых обстоятельств находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является безусловным основанием для отмены постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, также не нарушены.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2021 по делу N А40-168183/17 в обжалуемой части оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.Л. Зенькова

Судьи

Ю.Е. Холодкова Н.Я. Мысак