Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17 декабря 2021 г. N Ф05-1591/20 по делу N А40-176947/2018

г. Москва

17 декабря 2021 г.

Дело N А40-176947/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 13.12.2021.

Полный текст постановления изготовлен 17.12.2021.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Михайловой Л.В.,

судей: Перуновой В.Л., Каменецкого Д.В.

при участии в заседании:

от конкурсного управляющего ООО "Лисис" - Кожин Н.В. - дов. от 01.10.2021

от Кишиневского Д.В. - Агеева В.В. - дов. от 13.08.2020

в судебном заседании 13.12.2021 по рассмотрению кассационной жалобы Кишиневского Давида Владимировича

на определение Арбитражного суда города Москвы от 22.07.2021,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.10.2021,

о привлечении Кишиневского Давида Владимировича к субсидиарной ответственности по обязательствам общества с ограниченной ответственностью "ЛИСИС",

в рамках дела о банкротстве общества с ограниченной ответственностью "ЛИСИС",

УСТАНОВИЛ:

определением Арбитражного суда города Москвы от 29.10.2018 в отношении общества с ограниченной ответственностью "ЛИСИС" (далее - ООО "ЛИСИС", должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Тулинов Сергей Владимирович, член ПАУ ЦФО, о чем опубликовано сообщение в газете "Коммерсантъ" N 203 от 03.11.2018.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.05.2019 в отношении ООО "ЛИСИС" открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Тулинов Сергей Владимирович, член ПАУ ЦФО, о чем опубликовано сообщение в газете "Коммерсантъ" N 94 от 01.06.2019.

02.02.2021 в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление конкурсного управляющего ООО "ЛИСИС" Тулинова С.В. о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Кишиневского Давида Владимировича.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 22.07.2021, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.10.2021, заявление конкурсного управляющего ООО "ЛИСИС" удовлетворено, Кишиневский Давид Владимирович привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ЛИСИС", производство по заявлению конкурсного управляющего ООО "ЛИСИС" о привлечении Кишиневского Д.В. к субсидиарной ответственности в части определения размера ответственности приостановлено до окончания расчетов с кредиторами.

Удовлетворяя заявленное требование, суд первой инстанции, с которым согласился суд апелляционной инстанции, исходил из того, что установленная п. 1 ст. 9 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) обязанность руководителя должника по обращению в суд с заявлением о признании несостоятельным (банкротом) общества, фактически выполнена не была, что является самостоятельным основаниям для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, а также посчитал доказанным факт не передачи документов должника Кишиневским Д.В. конкурсному управляющему в установленный законом срок, что исключало возможность взыскать дебиторскую задолженность, обнаружить имущество должника, а также оспорить сделки, обнаружить запасы должника.

С выводами судов не согласился Кишеневский Д.В., обратившись в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой ссылается на нарушение судами норм материального и процессуального права, просит об отмене определения и постановления, направлении обособленного спора на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В обоснование кассационной жалобы Кишеневский Д.В. указывает, что судом определена дата наступления у должника признаков неплатежеспособности, однако, не определен размер обязательств, наступивших после возникновения у руководителя должника обязанности по обращению в суд, чем нарушены положения статьи 61.12 Закона о банкротстве. При этом, кассатор выражает несогласие с установленной судами датой наступления объективного банкротства, и полагает, что такие признаки появились в должника не ранее 15.08.2018, а до указанного времени он добросовестно рассчитывал на преодоление финансовых затруднений.

Относительно установленной ответственности в связи с неисполнением обязанности по передаче документов конкурсному управляющему, Кишенеевский Д.В. указывает, что 22.11.2018 направил временному управляющему копии документов на 241 листе, а оригиналы документов должника, материальные ценности должника и печать были переданы конкурсному управляющему 11.02.2021, что исключает возможность привлечения его к субсидиарной ответственности по данному основанию. Также полагает, что конкурсный управляющий не доказал, каким образом отсутствие у него определенных документов затруднило проведение процедуры конкурсного производства.

На кассационную жалобу поступил отзыв конкурсного управляющего ООО "ЛИССИС" Тулинова С.В., в котором обращает внимание суда округа, что документация должника в обоснование наличия у него имущества, отраженного в бухгалтерском балансе, на сумму 114 932 000 руб., передана не была, что исключило возможность обнаружить такое имущество и пополнить тем самым конкурсную массу, просит оставить принятые судебные акты без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения. Отзыв приобщен к материалам дела.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель Кишиневеского Д.В. поддержала доводы кассационной жалобы.

Представитель конкурсного управляющего возражал по доводам кассационной жалобы, считая принятые судебные акты законными и обоснованными.

Иные участвующие в деле лица, надлежаще извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Как установлено судами, в период с 03.07.2012 по 26.06.2019 генеральным директором ООО "ЛИСИС" являлся Кишиневский Давид Владимирович.

Также судами установлено, что 11.02.2021, то есть после подачи заявления о привлечении к субсидиарной ответственности, Кишиневским Д.В. частично были переданы конкурсному управляющему документы ООО "ЛИСИС", материальные ценности и печать.

Вместе с тем, на основании представленных в материалы дела доказательств, суды установили, что бухгалтерская отчётность в налоговую инспекцию сдавалась ООО "ЛИСИС" последний раз за 2017 календарный год - 30.03.2018 (регистрационный номер в налоговой 45624994), размер активов должника на последнюю отчетную дату составил:

- 361 168 000,00 руб. (строка 1600 бухгалтерского баланса), из которых:

- дебиторская задолженность (строка 1230 бухгалтерского баланса) составила 77 774 000,00 руб.;

- запасы 37 158 000 руб. ( строка 1210 бухгалтерского баланса).

При этом, сведения, подтверждающие наличие активов должника, отраженных в бухгалтерской отчетности ООО "ЛИСИС" за 2017 год, представленной в Межрайонную ИФНС России N 25 по г. Москве, отсутствуют. Непосредственно запасы на сумму 37 158 000 руб. также отсутствуют, не выявлено никакого сырья, ресурсов, материалов и других материальных ценностей, а также готовой продукции и товаров на перепродажу, поступлений денежных средств.

Таким образом, суды пришли к выводу, что до настоящего времени судебный акт бывшим руководителем должника Д.В.Кишиневским исполнен частично, документация должника конкурсному управляющему не передана в полном объеме.

В результате непредставления руководителем должника бухгалтерской и иной документации в отношении должника проведение процедуры банкротства было существенно затруднено, поскольку повлекло невозможность определения основных активов должника, выявления всех совершенных подозрительных сделок и их условий; не позволило проанализировать данные сделки и рассмотреть вопрос о необходимости их оспаривания в целях пополнения конкурсной массы; привело к невозможности установления содержания принятых органами управления должника решений, проведения анализа этих решений на предмет причинения ими вреда должнику и кредиторам.

При этом судом апелляционной инстанции дана оценка доводу Кишиневского Д.В., о том, что к руководителю должника не могут быть применены презумпции, установленные подпунктами 2 и 4 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, если необходимая документация (информация) передана им арбитражному управляющему в ходе рассмотрения судом заявления о привлечении к субсидиарной ответственности.

Однако, как установлено судами, документация передана не в полном объеме, и не передача в части, позволяющей идентифицировать, обнаружить и реализовать имущества должника.

Довод кассатора о передаче документов в процедуре наблюдения отклоняется как основанный на неверном толковании норм материального права, поскольку обязанность, возложенная на бывшего руководителя должника статьей 126 Закона о банкротстве, исполнена не была.

В силу пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства прекращаются полномочия руководителя должника, иных органов управления должника и собственника имущества должника - унитарного предприятия (за исключением полномочий общего собрания участников должника, собственника имущества должника принимать решения о заключении соглашений об условиях предоставления денежных средств третьим лицом или третьими лицами для исполнения обязательств должника).

Руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

Указанное требование закона обусловлено, в том числе и тем, что отсутствие необходимых документов бухгалтерского учета не позволяет конкурсному управляющему иметь полную информацию о деятельности должника и совершенных им сделках и исполнять обязанности, предусмотренные частью 2 статьи 129 Закона о банкротстве, в частности, принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц; предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании в порядке, установленном Законом о банкротстве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве, если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

Согласно пункту 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица в том числе при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

- документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы;

- документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют либо искажены.

Указанная ответственность контролирующих должника лиц соотносится с нормами об ответственности руководителя за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций, организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности (статьи 6, статья 29 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете").

Данная ответственность направлена на обеспечение надлежащего исполнения руководителем должника указанных обязанностей, защиту прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, через реализацию возможности сформировать конкурсную массу должника, в том числе путем предъявления к третьим лицам исков о взыскании долга, исполнении обязательств, возврате имущества должника из чужого незаконного владения и оспаривания сделок должника.

Наличие документов бухгалтерского учета и (или) отчетности у руководителя должника предполагается и является обязательным требованием закона. Ответственность руководителя предприятия-должника возникает при неисполнении им обязанности по организации хранения бухгалтерской документации и отражения в бухгалтерской отчетности достоверной информации.

В соответствии с частью 1 статьи 6 и частью 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон о бухгалтерском учете), общество как экономический субъект обязано вести бухгалтерский учет, оформляя все проводимые им хозяйственные операции оправдательными документами, которые служат первичными учетными документами для ведения бухгалтерского учета.

Данные, содержащиеся в первичных учетных документах, подлежат своевременной регистрации и накоплению в регистрах бухгалтерского учета (часть 1 статьи 10 Закона о бухгалтерском учете).

При смене руководителя организации должна обеспечиваться передача документов бухгалтерского учета организации. Порядок передачи документов бухгалтерского учета определяется организацией самостоятельно (часть 4 статьи 29 Закона о бухгалтерском учете).

Таким образом, названные нормы устанавливают обязанность исполнительного органа юридического лица по обеспечению сохранности документации общества, а также ее передачи в случае смены руководства.

Основанием же для отказа в удовлетворении иска об истребовании документов может служить факт передачи документов и материальных ценностей либо наличие безусловных доказательств, свидетельствующих об объективной невозможности бывшего руководителя передать документы общества.

Таким образом, суды, установив, что обязанность по передаче документации должника, необходимой конкурному управляющему для целей проведения конкурсного производства, исполнена не была, пришли к обоснованному выводу о наличии оснований для привлечения Кишиневского Д.В. к субсидиарной ответственности, поскольку обязанность по передаче документов, установленная в пункте 2 статьи 126 Закона о банкротстве, исполнена не была, презумпции, установленные пунктом 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, не опровергнуты.

В части привлечения Кишиневского Д.В. к субсидиарной ответственности в связи с неисполнением обязанности по обращению в арбитражный суд с заявлением и несостоятельности ООО "ЛИСИС" в установленный законом срок при наличии признаков неплатежеспособности у подконтрольного общества, судебная коллегия Арбитражного суда Московского округа приходит к следующим выводам.

В соответствии с Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 266-ФЗ) Закон о банкротстве дополнен главой III.2, регулирующей ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве.

Согласно пункту 3 статьи 4 Закона N 266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ, которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ.

При этом, по смыслу пункта 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", а также исходя из общих правил о действии закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации) положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей в период совершения действий.

Таким образом, с учетом даты, установленной судами наступления у Кишеневского Д.В. обязанности по обращению в суд с заявлением о банкротстве должника - 01.02.2017, к спорным правоотношениям в указанной части, подлежит применению Закон о банкротстве в редакции Федерального закона N 134-ФЗ.

Судами было установлено, что решением Арбитражного суда города Москвы от 01.06.2016 по делу N А40-84293/16-74-642 с должника в пользу ООО "Юграэнергоавтоматика" взыскана задолженность в размере 1 021 797,56 рублей основного долга, неустойки в размере 75 293,27, а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 23 971 рублей, которая определением Арбитражного суда города Москвы от 06.02.2019 включена в реестр требований кредиторов должника в общей сумме 1 491 061,83 рублей.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 25.02.2019 в реестр требований кредиторов ООО "ЛИСИС" включено требование ИФНС России N 25 по г. Москве в размере 24 779 329,01 руб. во вторую очередь реестра требований кредиторов, требование в размере 2 549 934,80 основного долга, 12 052 574,59 руб. пени - в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "ЛИСИС".

Указанная задолженность перед бюджетом начала образовываться в результате решения комплексной выездной налоговой проверки проведенной ИФНС N 25 по г. Москве от 19.08.2016 г. N 12-18/25 за период с 01.01.2013 по 31.03.2016, в результате которой должник привлечен к ответственности в виде штрафа в размере 2 329 979,00 руб., доначислены налоги в размере 11 659 062, рублей; расчета по страховым взносам за 6 месяцев 2018 года в размере 220 437,83 рублей; расчета по страховым взносам за 3 месяца 2018 года в размере 407 665,31 рублей; расчета сумм налога по доходы физических лиц за 12 месяцев 2017 года в размере 787 422,00 рублей; декларации по налогу на прибыль за 12 месяцев 2017 года в размере 564 200,00 рублей; расчета сумм налога на доходы физических лиц за 9 месяцев 2017 года в размере 461 668,00 рублей; расчета по страховым взносам за 9 месяцев 2017 года в размере 371 770,79 рублей; расчета сумм налога по доходы физических лиц за 6 месяцев 2017 года в размере 1 604 054,00; расчета по страховым взносам за 6 месяцев 2017 года в размере 622 407,29 рублей; расчета сумм налога по доходы физических лиц за 3 месяцев 2017 года в размере 722 289,00 рублей; расчета по страховым взносам за 3 месяцев 2017 в размере 1 229 086,97 рублей; расчета сумм налога по доходы физических лиц за 9 месяцев 2017 года в размере 423 340,00 рублей; декларации по НДС за 3 квартал 2016 года в размере 866 972,00 рублей.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 30.07.2019 в реестр требований кредиторов включены требования АО "Тюменьэнерго" в размере 7 720 790,22 рублей, указанная задолженность начала формироваться с 01.04.2017.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.10.2018 ООО "ЛИСИС" признано несостоятельным (банкротом) на основании заявления поданного, Алефировым А.П., Ракитянским А.В., Якушевым И.А., Якушевым П.А., Морозовым К.В., Радюхиным С.Е., Фетисовым М.С., Субботиной В.С., Саевского А.Ф., в связи с наличием задолженности по заработной плате подтвержденной следующими решениями судов общей юрисдикции от 29.10.2018:

- решением Симоновского районного суда города Москвы от 06.04.2018 по делу N 2-1450/18 в пользу Алефирова А.П. взыскана задолженность по невыплаченной заработной плате, а также иных выплат, полагающихся работнику от работодателя, в размере 1 785 762,56 руб.;

- решением Симоновского районного суда г. Москвы от 06.04.2018 по делу N 2-1449/18 в пользу Ракитянского А.В. взыскана задолженность по невыплаченной заработной плате, а также иных выплат, полагающихся работнику от работодателя, в размере 1 493 085,16 руб.;

- решением Симоновского районного суда г. Москвы от 06.04.2018 по делу N 2-1452/18 в пользу Якушева И.А. взыскана задолженность по невыплаченной заработной плате, а также иных выплат, полагающихся работнику от работодателя, в размере 1 468 637,61 руб.;

- решением Симоновского районного суда г. Москвы от 06.04.2018 по делу N 2-1438/18 в пользу Якушева П.А. взыскана задолженность по невыплаченной заработной плате, а также иных выплат, полагающихся работнику от работодателя, в размере 181 411,85 руб.;

-решением Симоновского районного суда г. Москвы от 06.04.2018 по делу N 2-1453/18 в пользу Морозова К.В. взыскана задолженность по невыплаченной заработной плате, а также иных выплат, полагающихся работнику от работодателя, в размере 1 434 052,47 руб.;

- решением Симоновского районного суда г. Москвы от 06.04.2018 по делу N 2-1454/18 в пользу Радюхина С.Е. взыскана задолженность по невыплаченной заработной плате, а также иных выплат, полагающихся работнику от работодателя, в размере 1 662 319,53 руб.;

- решением Симоновского районного суда г. Москвы от 06.04.2018 по делу N 2-1451/18 в пользу Фетисова М.С. взыскана задолженность по невыплаченной заработной плате, а также иных выплат, полагающихся работнику от работодателя, в размере 801 137,22 руб.;

- решением Симоновского районного суда г. Москвы от 06.04.2018 по делу N 2-1439/18 в пользу Субботина В.С. взыскана задолженность по невыплаченной заработной плате, а также иных выплат, полагающихся работнику от работодателя, в размере 886 128,01 руб.;

- решением Симоновского районного суда г. Москвы от 06.04.2018 по делу N 2-1441/18 в пользу Саевского А.Ф. взыскана задолженность по невыплаченной заработной плате, а также иных выплат, полагающихся работнику от работодателя, в размере 2 880 292,89 руб.;

- решением Симоновского районного суда г. Москвы от 22.06.2018 по делу N 2-2230/18 в пользу Чаркина Александра Васильевича взыскана задолженность по заработной плате в размере 2 764 576,34 рублей за период с 24.08.2011 по 05.06.2018;

- решением Симоновского районного суда г. Москвы от 26.05.2016 по делу N 2-5933/16 в пользу Чердак Виктора Владимировича взыскана задолженность в размере 797 968,35 рублей;

В последующем данные требования включены в реестр требований кредиторов ООО "ЛИСИС".

Также суды установили, что решением Арбитражного суда города Москвы от 01.06.2016 по делу N А40-89092/16-5-754 в пользу ФГБОУ ВО "НИУ "МЭИ" взыскана задолженность в размере 3 186 000, рублей, неустойка в размере 210 630 руб. и расходы по оплате государственной пошлины в размере 39 983 руб., в последующем данная задолженность включена в реестр требований кредиторов ООО "ЛИСИС" определением Арбитражного суда города Москвы от 19.12.2019.

Согласно сведениям о наличии решений о приостановлении операций по счетам налогоплательщика ООО "ЛИСИС" на 08.12.2016 имелись два приостановления операций по счетам N 14002 и 14003.

Согласно сведениям, полученным из ИФНС N 25 по г. Москве, строки баланса 1370_4, 1370_5, 1370_6 непокрытый убыток ООО "ЛИСИС" уже имел на 31.12.2016 - в размере 21 663 000 рублей, на 31.12.2017 - в размере 10 815 000,00 рублей, на 30.03.2018 - 7 321 000 рублей.

Таким образом, на основании совокупности представленных в материалы дела доказательств суды установили, что финансовые затруднения, которые испытывал должник, носили длительный, неустранимый и системный характер, и уже 01.01.2017 должник отвечал признакам неплатежеспособности.

Указанные обстоятельства позволили прийти к выводу о наличии признаков объективного банкротства должника с 01.01.2017 и возникновения относительно этой даты у контролирующих должника лиц обязанности, предусмотренной ст. 9 Закона о банкротстве.

Судами установлено, что Кишиневский Д.В., являясь генеральным директором в указанный период, обязанности, предусмотрено статьей 9 Закона о банкротстве, не исполнил, и в срок до 01.02.2017 в арбитражный суд не обратился.

Судебная коллегия соглашается с данными выводами судов, поскольку они мотивированы, сделаны на основании представленных в материалы дела доказательств.

Довод кассатора о наличии у него экономически обоснованного плана по выводу организации из финансового кризиса не был подтвержден материалами дела, в связи с чем в конкретных обстоятельствах оснований для применения положений, изложенных в пункте 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", вопреки доводам кассатора, не имелось. Экономически обоснованного плана судам представлено не было, признаки неплатежеспособности у должника на 01.07.2017 установлены судами исходя из положений п. 2 ст. 3 Закона о банкротстве, а также с учетом правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.02.2018 N 305-ЭС17-11710(3).

В силу пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ) неподача заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления. При этом субсидиарная ответственность в таких случаях наступает лишь по тем обязательствам должника, которые возникли после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 федерального закона.

Согласно пункту 1 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться в арбитражный суд с заявлением должника в случае, если удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств, обязанности по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; если уполномоченным органом должника принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; если должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества, и в иных случаях, предусмотренных Законом о банкротстве.

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 того же закона заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 указанной статьи, не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

Судебная коллегия отмечает, что судами первой и апелляционной инстанции применена редакция Закона о банкротстве, не подлежащая применению - в редакции Закона N 266-ФЗ, что, однако, в данном случае не может служить основанием для отмены обжалуемых судебных актов, поскольку положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 134-ФЗ аналогичны положениям пункта 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве.

Пунктом 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" разъяснено, что согласно общим положениям пункта 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве, размер субсидиарной ответственности руководителя равен совокупному размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших в период со дня истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве, и до дня возбуждения дела о банкротстве.

По смыслу пункта 7 статьи 61.16 Закона о банкротстве приостановление производства по обособленному спору о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.11 Закона о банкротстве, осуществляется судом при невозможности определения размера ответственности, но при установлении всех иных обстоятельств, имеющих значение для привлечения к такой ответственности.

Таким образом, оснований для приостановления производства по обособленному спору в части установления размера субсидиарной ответственности, возникшей в связи с неисполнением руководителем обязанности по обращению в арбитражный суд с заявлением о банкротстве должника у суда не имелось, а порядок установления размера такой ответственности прямо установлен Законом о банкротстве и разъяснен Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве".

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу об отмене судебных актов в части, касающейся привлечения Кишиневского Д.В. к субсидиарной ответственности на основании пункта 2 статьи 9 Закона о банкротстве, соглашаясь с иными, сделанными судами, выводами.

Судами не учтено, что приведенная норма права определяет объем ответственности руководителя должника только обязательствами, возникшими после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона, который установлен судами как 01.02.2017, в то время как установление размера обязательств является юридически значимым, в случае, если таковых обязательств не имеется, то не имеется и оснований для привлечения Кишиневского Д.В. к ответственности по данному основанию.

По смыслу приведенных норм права, а также принимая правила определения размера ответственности, суду при рассмотрении заявления о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по данному основанию надлежит установить объем обязательств должника, возникших после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 Закона о банкротстве.

При этом необходимо учесть разъяснения, изложенные в пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", согласно которым, по общему правилу, при определении размера субсидиарной ответственности руководителя не учитываются обязательства перед кредиторами, которые в момент возникновения обязательств знали или должны были знать о том, что на стороне руководителя должника уже возникла обязанность по подаче заявления о банкротстве. Это правило не применяется по отношению к обязательствам перед кредиторами, которые объективно вынуждены были вступить в отношения с должником либо продолжать существующие (недобровольные кредиторы), например, уполномоченный орган по требованиям об уплате обязательных платежей, кредиторы по договорам, заключение которых являлось для них обязательным, кредиторы по деликтным обязательствам (по смыслу статьи 1064 ГК РФ, пункта 3 статьи 61.12 Закона о банкротстве).

Нарушение норм материального права, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения спора, несоответствие выводов судов установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам в силу статьи 288, пункта 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены обжалуемых судебных актов в части с направлением обособленного спора на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть изложенное, установить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания, для чего учесть разъяснения, изложенные в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", установить наличие и объем обязательств должника, возникших после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 Закона о банкротстве, применить подлежащие применению нормы материального права - Закон о банкротстве в редакции ФЗ N 134, принять законный, обоснованный и мотивированный судебный акт.

Нормы процессуального права, являющиеся безусловным основанием для отмены судебных актов, судами не нарушены.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда города Москвы от 22.07.2021, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.10.2021 по делу N А40-176947/2018 отменить в части привлечения Кишиневского Давида Владимировича к субсидиарной ответственности по обязательствам должника за неисполнение обязанности по подаче заявления в арбитражный суд о признании должника несостоятельным (банкротом).

В отмененной части обособленный спор направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

В остальной части определение Арбитражного суда города Москвы от 22.07.2021, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.10.2021 по делу N А40-176947/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Л.В. Михайлова

Судьи

В.Л. Перунова Д.В. Каменецкий