Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 3 ноября 2017 г. N С01-746/2017 по делу N СИП-69/2017 Суд отказал в признании недействительным решения Роспатента об отказе в удовлетворении возражения против предоставления правовой охраны спорному товарному знаку в связи с отсутствием вероятности смешения противопоставляемых друг другу обозначений

Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 3 ноября 2017 г. N С01-746/2017 по делу N СИП-69/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 30 октября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 3 ноября 2017 года.

Президиум Суда по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего - председателя Суда по интеллектуальным правам Новоселовой Л.А.,

членов президиума: Данилова Г.Ю., Корнеева В.А., Уколова С.М., Химичева В.А. -

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Зелдис" (ул. Комсомольская, д. 1, лит. Щ, пом. 79, г. Подольск, Московская обл., 142100, ОГРН 1057746394518) на решение Суда по интеллектуальным правам от 19.06.2017 по делу N СИП-69/2017 (судьи Снегур А.А., Силаев Р.В., Тарасов Н.Н.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Зелдис" о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200) от 31.10.2016 об отказе в удовлетворении возражения от 22.03.2016 против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 544850.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью НПО "ФораФарм" (пер. Кулаков, д. 9, стр. 1, Москва, 129626, ОГРН 1127747121480).

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Зелдис" - Комаров Е.А. и Стрелков А.Л. (по доверенности от 21.12.2015);

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности - Козача А.С. (по доверенности от 19.06.2017 N 01/32-497/41);

от общества с ограниченной ответственностью НПО "ФораФарм" - Ласунская А.В. (по доверенности от 30.03.2017), Ловцова М.С. (по доверенности от 12.04.2017).

Президиум Суда по интеллектуальным правам установил:

общество с ограниченной ответственностью "Зелдис" (далее - общество "Зелдис") обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 31.10.2016 об отказе в удовлетворении возражения от 22.03.2016 против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 544850 и об обязании Роспатента аннулировать государственную регистрацию указанного товарного знака.

Определением Суда по интеллектуальным правам от 13.03.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью НПО "ФораФарм" (далее - общество НПО "ФораФарм").

Решением Суда по интеллектуальным правам от 19.06.2017 в удовлетворении требований общества "Зелдис" отказано.

В кассационной жалобе, поданной в президиум Суда по интеллектуальным правам, общество "Зелдис", ссылаясь на несоответствие выводов суда установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, а также неправильное применение норм материального и процессуального права, просит решение суда от 19.06.2017 отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Нарушение норм материального права общество "Зелдис" усматривает в неправильном применении пунктов 3 и 6 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и подпункта 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 05.03.2003 N 32 (далее - Правила рассмотрения заявки).

В обоснование кассационной жалобы общество "Зелдис" указывает, что суд безосновательно счел доказанным факт распространенности обозначения "Лошадиная/Лошадиный", используемого для маркировки косметической продукции иных производителей, и его известности потребителю, ввиду чего пришел к ошибочному выводу о том, что элемент "Лошадиная" является слабым для целей оценки степени сходства противопоставленных товарных знаков.

Так, по мнению общества "Зелдис", статьи, упомянутые на странице 19 обжалуемого судебного акта, не содержат сведений об использовании какими-либо лицами обозначения "Лошадиная/Лошадиный", а относятся к обсуждению принципиальной возможности использования людьми шампуней, изначально предназначенных для животных. Другие же имеющиеся в деле доказательства, подтверждающие единичные случаи введения в гражданский оборот товаров, содержащих словесный элемент "Лошадиная/Лошадиный", относятся к периоду после даты приоритета товарного знака "Лошадиная сила" по свидетельству Российской Федерации N 430477, в связи с чем они никак не могут влиять на различительную способность указанного обозначения.

Поскольку предметом анализа являлась, прежде всего, различительная способность старшего товарного знака "Лошадиная сила", общество "Зелдис" считает ошибочным вывод суда о необходимости учета даты приоритета оспариваемого товарного знака при оценке сходства сравниваемых обозначений.

Общество "Зелдис" усматривает противоречивость выводов суда первой инстанции, выражающуюся, по его мнению, в том, что суд установил факт наличия у товарного знака "Лошадиная сила" переносного значения, но в то же время пришел к выводу, что это обозначение представляет собой именно единицу измерения мощности и ни в каком ином значении не может восприниматься потребителем.

Кроме того, общество "Зелдис" отмечает, что при применении пункта 3 статьи 1483 ГК РФ суд сделал ошибочный вывод о необходимости доказывания наличия связи в сознании потребителя между товарным знаком "Лошадиная сила" и его правообладателем, который не согласуется с позицией, изложенной в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 02.03.2015 по делу N СИП-552/2014. В то же время судом был установлен факт известности обозначения "Лошадиная сила" потребителю, в связи с чем выводы суда относительно невозможности введения потребителя в заблуждение не соответствуют установленному судом обстоятельству.

Общество "Зелдис" также усматривает неправильное применение судом норм процессуального права, повлекшее принятие неправильного решения, что выразилось в неверной оценке результатов социологического исследования, изложенных в заключении Лаборатории социологической экспертизы федерального государственного бюджетного учреждения науки "Институт социологии Российской Академии Наук" от 03.03.2016 N 44-2016 (далее - заключение от 03.03.2016 N 44-2016).

Указывая на готовность представить суду опросные листы, которые, по мнению общества "Зелдис", не входят в стандарт социологического заключения, общество обращает также внимание на ошибочность вывода суда о том, что при опросе внимание респондентов концентрировалось на самих обозначениях без привязки к маркируемым товарам. Вместе с тем, как отмечает общество "Зелдис", с учетом того, что однородность или совпадение товаров является фактором, усиливающим вероятность смешения представления об обозначениях в сознании потребителей, вывод о наличии сходства обозначений без привязки к товарам, напротив, лишь свидетельствует о более высокой вероятности такого смешения при реальном потребительском опыте.

Общество НПО "ФораФарм" представило отзыв на кассационную жалобу, в котором, ссылаясь на отсутствие сходства до степени смешения сравниваемых товарных знаков, способности спорного товарного знака ввести потребителей в заблуждение относительно производителя соответствующих товаров, а также законность и обоснованность выводов суда первой инстанции, просит в удовлетворении кассационной жалобы отказать.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства - в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе путем публикации указанных сведений на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

В судебном заседании представитель общества "Зелдис", основываясь на доводах, изложенных в кассационной жалобе, просил обжалуемый судебный акт отменить, заявленные требования удовлетворить.

Представитель Роспатента представил письменные пояснения, в которых сослался на необоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, в связи с чем просил в ее удовлетворении отказать.

Представитель общества НПО "ФораФарм" просил в удовлетворении кассационной жалобы отказать, ссылаясь на соответствие выводов суда фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, а также отсутствие нарушений судом норм материального и процессуального права.

Законность обжалуемого судебного акта проверена президиумом Суда по интеллектуальным правам в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Президиум Суда по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее, выслушав мнения представителей участвующих в деле лиц, проверив в порядке, предусмотренном статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, изложенных в обжалуемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, пришел к выводу об отсутствии оснований для его отмены в силу следующего.

Как установлено судом первой инстанции и усматривается из материалов дела, общество НПО "ФораФарм" является обладателем исключительного права на словесный товарный знак "Лошадиная доза" по свидетельству Российской Федерации N 544850, зарегистрированный 02.06.2015 с приоритетом от 03.03.2014 в отношении товаров 3-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ), а именно: кремы косметические для тела, гели для массажа тела, за исключением используемых для медицинских целей, бальзамы для тела, за исключением используемых для медицинских целей, масла косметические для тела; косметические препараты для похудания, включенные в 3-й класс (с учетом сокращения перечня товаров).

Товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 544850 представляет собой словесное обозначение "Лошадиная доза", выполненное с заглавной буквы "Л" стандартным шрифтом буквами русского алфавита.

Общество "Зелдис", являясь обладателем исключительных прав на товарные знаки по свидетельствам Российской Федерации N 430477 и N 530642, зарегистрированные в отношении товаров 3-го класса МКТУ, и товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 485642, зарегистрированный в отношении товаров 5-го класса МКТУ, каждый из которых представляет собой словесное обозначение "Лошадиная сила", выполненное с заглавной буквы "Л" стандартным шрифтом буквами русского алфавита, 22.03.2016 обратилось в Роспатент с возражением против предоставления правовой охраны товарному знаку "Лошадиная доза" по свидетельству Российской Федерации N 544850, мотивированным его несоответствием требованиям подпункта 1 пункта 3 и подпункта 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ.

Доводы заявителя возражения сводились к наличию у общества "Зелдис" серии указанных товарных знаков, объединенных словесным элементом "Лошадиная сила", имеющих более ранний приоритет, нежели оспариваемый товарный знак, и зарегистрированных в отношении однородных товаров 3-го и 5-го классов МКТУ. При этом общество "Зелдис" ссылалось на широкую известность своих товарных знаков и товаров, маркируемых ими, среди российских потребителей и сходство оспариваемого и противопоставленных товарных знаков до степени смешения, что в совокупности способно ввести в заблуждение потребителей относительно изготовителя товаров, маркируемых этими товарными знаками.

Решением от 31.10.2016 Роспатент отказал в удовлетворении возражения общества "Зелдис", оставив в силе правовую охрану товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 544850.

При этом Роспатент исходил из отсутствия семантического и фонетического сходства сравниваемых словесных обозначений "Лошадиная доза" и "Лошадиная сила", несущественности графического сходства, что в целом обусловило вывод об отсутствии вероятности смешения сравниваемых товарных знаков.

Роспатент пришел к выводу о том, что обозначение "Лошадиная сила" ассоциируется у рядового потребителя исключительно с одноименным средством по уходу за волосами, тогда как правообладатель оспариваемого товарного знака сократил перечень товаров 3-го класса МКТУ до товаров "кремы косметические для тела, гели для массажа тела, за исключением используемых для медицинских целей, бальзамы для тела, за исключением используемых для медицинских целей, масла косметические для тела; косметические препараты для похудания, включенные в 03 класс", в связи с чем использование товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 544850 для маркировки уточненного перечня товаров 3-го класса МКТУ не способно ввести потребителя в заблуждение в отношении производителя товаров.

Также Роспатент критически отнесся к выводам, изложенным в представленном заявителем возражения заключении от 03.03.2016 N 44-2016, указав, что эти выводы не носят объективный характер и не свидетельствуют о возможности введения потребителя в заблуждение относительно конкретного товара.

Общество "Зелдис", полагая, что решение Роспатента от 31.10.2016 не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, обратилось с настоящим заявлением в Суд по интеллектуальным правам.

Заявление общества "Зелдис" рассмотрено судом первой инстанции по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей проверку полномочий органа, принявшего оспариваемый ненормативный акт, соответствия оспариваемого акта требованиям закона и иных нормативных актов, а также нарушения этим актом прав и законных интересов заявителя (часть 1 статьи 198, часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что регистрация товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 544850 не противоречит положениям подпункта 1 пункта 3 и подпункта 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ.

При рассмотрении дела в порядке кассационного производства президиумом Суда по интеллектуальным правам на основании части 2 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверено соблюдение судом первой инстанции норм процессуального права, нарушение которых является в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебного акта в любом случае, и таких нарушений не выявлено.

Исследовав доводы, изложенные в кассационной жалобе, президиум Суда по интеллектуальным правам установил, что ее заявителем не оспариваются выводы суда первой инстанции о полномочиях Роспатента на вынесение оспариваемого решения и о применимом законодательстве.

Поскольку в силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность обжалуемых судебных актов в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе, решение суда первой инстанции в указанной части президиумом Суда по интеллектуальным правам не проверяется.

С учетом даты приоритета оспариваемого товарного знака (03.03.2014) законодательством, применимым для оценки его охраноспособности, является ГК РФ и Правила рассмотрения заявки.

В силу подпункта 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с товарными знаками других лиц, охраняемыми в Российской Федерации, в том числе в соответствии с международным договором Российской Федерации, в отношении однородных товаров и имеющими более ранний приоритет.

По смыслу пункта 1 статьи 1499 ГК РФ одной из задач экспертизы обозначения, заявленного в качестве товарного знака, является проверка соответствия заявленного обозначения требованиям, перечисленным в пункте 6 статьи 1483 ГК РФ.

Определение степени сходства заявленного и выявленных при проведении поиска обозначений предусмотрено подпунктами 14.4.2.2-14.4.2.4 Правил рассмотрения заявки.

Подпунктом 14.4.2 Правил рассмотрения заявки установлено, что обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Аналогичная позиция закреплена в пункте 37 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, в котором отмечено, что при выявлении сходства до степени смешения обозначения с товарным знаком учитывается общее впечатление, которое производят эти обозначение и товарный знак (включая неохраняемые элементы) в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

В частности, сложившаяся судебная практика исходит из того, что вывод о вероятности смешения делается на основе восприятия не отдельных элементов, а товарных знаков в целом, а также презумпции разумности и добросовестности участников правоотношений (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 2979/06, от 17.04.2012 N 16577/11).

При этом в определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.06.2016 N 307-ЭС16-881 по делу N А56-62226/2014 обращено внимание на то, что для признания сходства обозначений достаточно уже самой опасности, а не реального их смешения в глазах потребителя.

В силу подпункта 14.4.2.2 указанных Правил словесные обозначения сравниваются: со словесными обозначениями; с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы. Сходство словесных обозначений может быть звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим). Признаки, перечисленные в настоящем пункте, могут учитываться как в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Подпунктом "а" подпункта 14.4.2.2 Правил рассмотрения заявки предусмотрено, что звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение.

Исходя из подпункта "б" подпункта 14.4.2.2 названных Правил графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание.

Смысловое сходство определяют в том числе на основании подобия заложенных в обозначениях понятий, идей; в частности, совпадение значения обозначений в разных языках; совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение (подпункт "в" подпункта 14.4.2.2 Правил).

Согласно подпункту 14.4.2.4 Правил рассмотрения заявки, комбинированные обозначения сравниваются: с комбинированными обозначениями; с теми видами обозначений, которые входят в состав проверяемого комбинированного обозначения как элементы.

Как установлено судом первой инстанции, оспариваемый товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 544850 представляет собой словесное обозначение "Лошадиная доза", выполненное с заглавной буквы "Л" стандартным шрифтом буквами русского алфавита.

Правовая охрана указанному товарному знаку предоставлена в отношении товаров 3-го класса МКТУ "кремы косметические для тела, гели для массажа тела, за исключением используемых для медицинских целей, бальзамы для тела, за исключением используемых для медицинских целей, масла косметические для тела; косметические препараты для похудания, включенные в 3-й класс" (с учетом сокращения перечня товаров).

Противопоставленные товарные знаки по свидетельствам Российской Федерации N 430477, 485642 и 530642 представляют собой словесные обозначения "Лошадиная сила", выполненные с заглавной буквы "Л" стандартным шрифтом буквами русского алфавита. Товарные знаки по свидетельствам Российской Федерации N 430477 и N 530642 зарегистрированы в отношении товаров 3-го класса МКТУ, товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 485642 - в отношении товаров 5-го класса МКТУ.

По результатам проведения анализа сравниваемых товарных знаков на предмет их сходства (тождества), суд первой инстанции подтвердил правомерность вывода Роспатента о том, что обозначения "Лошадиная доза" и "Лошадиная сила" являются устойчивыми словосочетаниями, семантическое значение которых свидетельствует об отсутствии подобия заложенных в них понятий и идей.

Исходя из того, что сравниваемые обозначения являются устойчивыми словосочетаниями, суд признал правомерным примененный Роспатентом подход по оценке этих обозначений на предмет сходства, предусматривающий анализ сходства всего обозначения в целом, а не отдельных его элементов.

Доводы общества "Зелдис" о противоречивости выводов суда о наличии у товарного знака "Лошадиная сила" переносного значения (достижение эффекта, сопоставимого с параметрами, свойственными лошадям) и значения, понимаемого исключительно как единица измерения мощности, являются несостоятельными, поскольку при сравнении товарных знаков суд исходил из устойчивого характера входящих в эти обозначения словосочетаний, что не может свидетельствовать о неопределенности выводов суда.

При анализе сравниваемых обозначений суд также учитывал, что, несмотря на тождество словесных элементов "Лошадиная", ключевым в установлении наличия или отсутствия семантического сходства этих товарных знаков, является совпадение элементов обозначений, на которые падает логическое ударение. Логическое ударение в сравниваемых словосочетаниях падает на словесные элементы "сила" и "доза", поскольку они являются именами существительными (сильными элементами обозначений), а словесный элемент "Лошадиная" (слабый элемент сравниваемых обозначений) играет описательную роль, заключающуюся в раскрытии особых характеристик данных имен существительных.

С учетом этого обстоятельства суд пришел к выводу о слабой индивидуализирующей способности словесного элемента "Лошадиная", указав при этом, что дополнение словесного элемента "Лошадиная" словесными элементами "сила" и "доза" существенно изменяет первоначальное семантическое значение сравниваемых товарных знаков.

При этом суд установил, что имеющиеся в деле доказательства подтверждают факт широкого использования иными производителями косметических средств обозначений, в состав которых входит словесный элемент "Лошадиная/Лошадиный" на дату приоритета оспариваемого товарного знака, что также ослабляет индивидуализирующую функцию данного словесного элемента и, как следствие, влияет на его дальнейшее восприятие потребителем.

Проведенный судом анализ сравниваемых обозначений по смысловому критерию позволил прийти к выводу о том, что словосочетание "Лошадиная сила" по своему смысловому значению представляет собой общеизвестную единицу измерения мощности, а в его переносном значении - достижение эффекта, сопоставимого с параметрами, свойственными лошадям, а словосочетание "лошадиная доза", представляющее собой общеупотребимый фразеологизм, означает значительный объем какого-либо получаемого, принимаемого вещества, в связи с чем сравниваемые словосочетания очевидно имеют различное смысловое значение.

Доводы общества "Зелдис" о том, что исследованные судом доказательства не содержат сведений об использовании какими-либо лицами обозначения "Лошадиная/Лошадиный", подтверждают лишь единичные случаи введения в гражданский оборот товаров, содержащих указанное обозначение, в связи с чем они никак не могут влиять на различительную способность этого обозначения, направлены на иную оценку установленных судом обстоятельств относительно слабого характера словесного элемента "Лошадиная/Лошадиный". При этом они никак не порочат основанные на подпункте 14.4.2 Правил рассмотрения заявки выводы суда о том, что словесный элемент "Лошадиная" (слабый элемент сравниваемых обозначений) играет лишь описательную роль, заключающуюся в раскрытии особых характеристик данных имен существительных ("сила" и "доза").

Судом первой инстанции также был поддержан вывод Роспатента об отсутствии между противопоставленными товарными знаками сходства по фонетическому признаку, поскольку, несмотря на то, что указанные товарные знаки включают в свой состав фонетически тождественный элемент "Лошадиная", они существенно отличаются звучанием последних слов, в которых отсутствуют совпадающие слоги, различен состав гласных и согласных звуков.

Суд также установил, что сходство сравниваемых обозначений по графическому признаку, обусловленное исполнением их стандартным шрифтом буквами русского алфавита, не оказывает существенного влияния ввиду отсутствия сходства по семантическому и фонетическому признакам.

С учетом названных обстоятельств президиум Суда по интеллектуальным правам соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии вероятности смешения указанных обозначений.

Довод общества "Зелдис" об ошибочности вывода суда о необходимости учета при оценке сходства обозначений даты приоритета оспариваемого товарного знака, поскольку предмет анализа сходства сравниваемых обозначений составляет в первую очередь различительная способность старшего товарного знака "Лошадиная сила", является несостоятельным в связи со следующим.

Как отмечено в пункте 2.3 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", при оспаривании решений Роспатента суды должны учитывать, что заявки на выдачу патента, заявки на товарный знак, а также заявки на наименование места происхождения товара подлежат рассмотрению Роспатентом в порядке, установленном законодательством, действовавшим на момент подачи заявок, если иное специально не предусмотрено законом.

Исключительное право на товарный знак действует с даты подачи заявки на государственную регистрацию товарного знака в Роспатент (пункт 1 статьи 1491 ГК РФ). Следовательно, при рассмотрении вопроса о предоставлении правовой охраны товарному знаку устанавливается охраноспособность соответствующего обозначения именно на дату подачи соответствующей заявки.

Таким образом, именно на дату приоритета спорного товарного знака подлежат учету обстоятельства об использовании какими-либо лицами обозначения "Лошадиная/Лошадиный".

В отношении довода общества "Зелдис" о неправильном применении судом подпункта 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает следующее.

При рассмотрении довода общества "Зелдис" относительно широкой известности его товарных знаков, объединенных словесным элементом "Лошадиная сила", и о наличии у потребителей ассоциации этих товарных знаков и товаров, маркированных ими, именно с обществом "Зелдис", суд принял во внимание следующие выводы Роспатента и установленные им обстоятельства.

На основе анализа представленных с возражением в материалы административного дела доказательств суд первой инстанции пришел к выводу о том, что общество "Зелдис" упоминается в этих доказательствах лишь как участник договора о совместной деятельности от 10.09.2012 N 10092012/1, оказывающий организационную поддержку другим участникам этого договора. Производство, продвижение и введение в гражданский оборот продукции по уходу за волосами, маркированной обозначением "Лошадиная сила", осуществлялись иными лицами. Имеющимися в материалах дела образцами упаковки шампуня-кондиционера "Лошадиная сила" подтверждается, что изготовителем и заказчиком производства этой продукции являлись общество с ограниченной ответственностью "Дина +" и общество с ограниченной ответственностью "ТД "Красота и Здоровье" соответственно. Какое-либо упоминание об обществе "Зелдис" на указанных упаковках отсутствует.

При этом предметом оценки суда были представленные в суд обществом "Зелдис" распечатки с интернет-сайтов, в том числе из поисковой системы "Яндекс" с запросом "Лошадиная сила Зелдис", которые согласно выводу суда также не опровергают недоказанность прямой ассоциативной связи между обозначением "Лошадиная сила" и обществом "Зелдис", поскольку данные распечатки сделаны 15.06.2017, то есть непосредственно перед судебным заседанием, в связи с чем данные доказательства не могут быть признаны относимыми, поскольку невозможно установить, когда размещалась указанная информация.

Судом первой инстанции также было учтено, что запрос в адресной строке поисковой системы "Яндекс" по ключевым словам "Лошадиная сила Зелдис" позволяет установить наличие в сети "Интернет" ресурсов, статей, содержащих упоминание в одном тексте этих слов, но не предоставляет возможность соотнесения потребителем товаров, маркированных товарными знаками со словесным элементом "Лошадиная сила", с обществом "Зелдис".

В связи с этим суд первой инстанции не усмотрел достаточных оснований для вывода о том, что обозначение "Лошадиная сила" ассоциировалось у потребителя на дату приоритета спорного товарного знака непосредственно с обществом "Зелдис".

Доводы общества "Зелдис" о том, что при применении подпункта 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ отсутствует необходимость в доказывании наличия связи в сознании потребителя между товарным знаком "Лошадиная сила" и его правообладателем, основаны на неправильном толковании указанной нормы права.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, представляющих собой или содержащих элементы, являющиеся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара либо его изготовителя.

Согласно подпункту 2.5.1 Правил рассмотрения заявки к таким обозначениям относятся, в частности, обозначения, порождающие в сознании потребителя представление об определенном качестве товара, его изготовителе или месте происхождения, которое не соответствует действительности.

Из подпункта 1 пункта 3 Рекомендаций по отдельным вопросам экспертизы заявленных обозначений, утвержденных приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 23.03.2001 N 39 следует, что обозначение может содержать элементы, как прямо указывающие на сведения об изготовителе или месте происхождения товара, так и элементы, порождающие у потребителя представление об этих сведениях через ассоциации. Способность введения в заблуждение элементами обозначений и обозначением в целом не является очевидной и, как правило, определяется через ассоциативный ряд при восприятии потребителем обозначения, вызывая у него различные представления о товаре и об изготовителе.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Вместо "подпункта 1 пункта 3" имеется в виду "подпункта 3.1"

Для вывода о возможности введения потребителей в заблуждение через ассоциацию с иным производителем товара, основанную на предшествующем опыте, необходимо наличие доказательств, подтверждающих возникновение (и сохранение) у потребителей стойкой ассоциативной связи между самим товаром, маркированным соответствующим обозначением, и его предшествующим производителем.

Следовательно, норма пункта 3 статьи 1483 ГК РФ подлежит применению в том случае, когда судом установлено, что потребитель осведомлен о ранее существовавшем обозначении и ассоциирует его с иным лицом (конкретным производителем), не являющимся правообладателем товарного знака.

Аналогичная правовая позиция высказана, в частности, в постановлениях президиума Суда по интеллектуальным правам от 03.06.2016 по делу N СИП-720/2015 и от 03.07.2017 по делу N СИП-664/2016.

Таким образом, судом первой инстанции правильно к установленным обстоятельствам применен подпункт 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ.

При этом президиум Суда по интеллектуальным правам не усматривает противоречия вывода суда о необходимости доказывания наличия связи в сознании потребителя между товарным знаком "Лошадиная сила" и его правообладателем позиции, изложенной в постановлении Суда по интеллектуальным правам от 02.03.2015 по делу N СИП-552/2014, поскольку эта позиция касается применения иных норм материального права - не подлежащей применению в данном деле статьи 1508 ГК РФ о признании товарного знака общеизвестным.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, 23.05.2017 товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 430477 "Лошадиная сила" признан решением Роспатента общеизвестным в Российской Федерации.

Вместе с тем, как установил суд первой инстанции, решение о признании этого товарного знака общеизвестным было принято на основе иной совокупности доказательств, которая не была результатом оценки при рассмотрении Роспатентом возражения общества "Зелдис" против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 544850.

При этом на момент рассмотрения Роспатентом возражения общества "Зелдис" указанное обстоятельство не существовало.

В кассационной жалобе общество "Зелдис" также указывает на неправильное применение судом норм процессуального права, выразившееся в неверной оценке результатов социологического опроса и повлекшее, по мнению общества, принятие неправильного решения.

В отношении этого довода президиум Суда по интеллектуальным правам считает необходимым обратить внимание на следующее.

То обстоятельство, что вопрос о наличии или отсутствии вероятности степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы, не означает, что соответствующий вопрос разрешается судом исходя лишь из собственного анализа сравниваемых обозначений без учета доказательств, представляемых лицами, участвующими в деле.

Вероятность смешения товарных знаков зависит не только от степени сходства обозначений и однородности товаров, но и в частности от степени известности товарного знака, степени его различительной способности, узнаваемости в глазах потребителей (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 2979/06), от длительности использования этого знака, ценовой категории товаров, наличия у правообладателя серии товарных знаков, чем либо объединенных (совпадение с серийным элементом повышает вероятность смешения) (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 3691/06).

При оценке вероятности смешения обозначений, которые фактически используются и доводятся до потребителей, возможно учитывать и фактически складывающиеся ассоциативные связи, которые устанавливаются, как правило, путем опроса адресной группы потребителей.

При представлении результатов таких опросов в материалы дела, они подлежат оценке судом наряду с другими доказательствами как с точки зрения выводов, сделанных по результатам опроса мнения потребителей, так и с точки зрения использованной методики, круга опрошенных лиц, поставленных вопросов, предоставленных респондентам наглядных материалов и других обстоятельств.

Аналогичная позиция высказана в постановлении президиума Суда по интеллектуальным правам от 26.05.2017 по делу N СИП-171/2016.

Само по себе отсутствие опросных листов респондентов не может свидетельствовать о недостоверности результатов таких опросов.

При этом потребность в исследовании опросных листов респондентов может возникнуть при проверке заявления о фальсификации результатов социологических опросов, а также при установлении содержания поставленных перед респондентами вопросов и их последовательности при наличии соответствующих доводов и возражений лиц, участвующих в деле.

Вместе с тем выводы суда о порочности заключения от 03.03.2016 N 44-2016 основаны не только на отсутствии в материалах дела опросных листов респондентов.

Так, суд установил, что исходя из поставленных перед респондентами вопросов, внимание опрашиваемых концентрировалось непосредственно на самих обозначениях без привязки к маркируемым товарам.

Соответственно фактическое смешение товарных знаков в глазах потребителей этим опросом не устанавливалось.

Установление судом указанного обстоятельства является самостоятельным основанием для обоснованности вывода суда о правомерности действий Роспатента по отклонению результатов социологического опроса при оценке доводов возражения общества "Зелдис" в связи со следующим.

Товарным знаком является обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей (пункт 1 статьи 1477 ГК РФ). При этом свидетельство на товарный знак удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве (пункт 2 статьи 1481 ГК РФ).

При рассмотрении дел об оспаривании решений Роспатента, принятых на основании подпункта 2 пункта 6 статьи 1483 ГК РФ, учитываются имеющиеся или вероятные ассоциативные связи, возникающие у адресной группы потребителей в связи с обозреваемыми ими обозначениями, исходя из имеющихся в материалах дела доказательств.

При этом представленные доказательства должны свидетельствовать о возможности установить имеющиеся или вероятные ассоциативные связи именно той группы потребителей, которым адресованы товары, для которых обозначение заявлено на регистрацию или зарегистрировано.

Подобно этому при применении подпункта 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ для вывода о возможности введения потребителей в заблуждение через ассоциацию с иным производителем товара, основанную на предшествующем опыте, необходимо наличие доказательств, подтверждающих возникновение (и сохранение) у потребителей стойкой ассоциативной связи между самим товаром, маркированным соответствующим обозначением, и его предшествующим производителем.

Таким образом, социологический опрос будет отражать соответствующие действительности сведения, если он проводится исходя из восприятия обозначения рядовым, средним потребителем соответствующего товара в Российской Федерации - адресатом товаров, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак или испрашивается регистрация товарного знака.

Поскольку материалами дела не подтверждается проведение социологического опроса в отношении адресной группы потребителей товаров, маркированных соответствующим обозначением, внимание опрашиваемых концентрировалось непосредственно на самих обозначениях без привязки к маркируемым товарам, неучет судом результатов этого опроса основан на правильном применении норм материального права, соответствует установленным обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Рассмотрев кассационную жалобу в пределах изложенных в ней и возражениях относительно кассационной жалобы доводов, президиум Суда по интеллектуальным правам полагает, что фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.04.2013 N 16549/12 сформулирована правовая позиция, согласно которой из принципа правовой определенности следует, что решение суда первой инстанции, основанное на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, не может быть отменено исключительно по мотиву несогласия с оценкой указанных обстоятельств, данной судом первой инстанции.

С учетом изложенного президиум Суда по интеллектуальным правам приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения кассационной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта на основании части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы подлежат отнесению на общество "Зелдис".

Как отмечено в пункте 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах", в связи с тем, что при подаче таких заявлений неимущественного характера, как заявления о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины составляет 200 рублей для физических лиц и 2000 рублей для юридических лиц (подпункт 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации; далее - НК РФ), при обжаловании судебных актов по этим делам государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов от указанных размеров и составляет 100 рублей для физических лиц и 1000 рублей для юридических лиц.

Таким образом, с учетом размеров государственной пошлины, установленных на дату подачи кассационной жалобы, исходя из приведенных разъяснений высшей судебной инстанции, государственная пошлина за рассмотрение кассационной жалобы по настоящему делу составляет 1500 рублей.

Вместе с тем согласно чеку-ордеру от 25.09.2017 (операция N 62) государственная пошлина уплачена обществом "Зелдис" в размере 3000 рублей.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ уплата государственной пошлины в большем размере, чем это предусмотрено главой 25.3 названного Кодекса является основанием для ее возврата.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, президиум Суда по интеллектуальным правам постановил:

решение Суда по интеллектуальным правам от 19.06.2017 по делу N СИП-69/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Зелдис" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Зелдис" из федерального бюджета 1500 (Одну тысячу пятьсот) рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по чек-ордеру от 25.09.2017 (операция N 62) при подаче кассационной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Новоселова

Члены президиума

Г.Ю. Данилов

B.А. Корнеев

C.М. Уколов

В.А. Химичев