Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 21 мая 2018 г. N С01-176/2018 по делу N СИП-572/2017 Суд оставил без изменения решение суда первой инстанции об отказе в иске в признании недействительным решения Роспатента об удовлетворении возражения против предоставления им правовой охраны товарному знаку, поскольку он способен ввести потребителей в заблуждение относительно изготовителя товаров, т.к. является сходным с обозначением, используемым третьим лицом задолго до даты приоритета оспариваемого товарного знака для маркировки однородных товаров

Постановление президиума Суда по интеллектуальным правам от 21 мая 2018 г. N С01-176/2018 по делу N СИП-572/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 мая 2018 года.

Президиум Суда по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего - председателя Суда по интеллектуальным правам Новоселовой Л.А.;

членов президиума: Данилова Г.Ю., Корнеева В.А., Уколова С.М. -

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Аврамчук Александры Евгеньевны (Санкт-Петербург, ОГРНИП 316784700061257) на решение Суда по интеллектуальным правам от 01.02.2018 по делу N СИП-572/2017 (судьи Голофаев В.В., Мындря Д.И., Рогожин С.П.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Аврамчук Александры Евгеньевны о признании незаконным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 123995, ОГРН 1047730015200) от 27.06.2017, принятого по результатам рассмотрения возражения открытого акционерного общества "Кондитерский концерн Бабаевский" (ул. Красносельская М., д. 7, Москва, 107140, ОГРН 1027700070881) от 31.03.2017 против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 300549.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Кондитерский концерн Бабаевский".

В судебном заседании приняли участие представители:

от индивидуального предпринимателя Аврамчук Александры Евгеньевны - Бурмистров Д.Б. (по доверенности от 27.09.2017);

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности - Глоба Г.А. (по доверенности от 19.06.2017 N 01/32-502/41);

от открытого акционерного общества "Кондитерский концерн Бабаевский" - Бостан О.Н. (по доверенности от 08.11.2017) и Шайхутдинова П.А. (по доверенности от 08.11.2017).

Президиум Суда по интеллектуальным правам установил:

индивидуальный предприниматель Аврамчук Александра Евгеньевна (далее - предприниматель) обратилась в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании незаконным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 27.06.2017, принятого по результатам рассмотрения возражения открытого акционерного общества "Кондитерский концерн Бабаевский" (далее - общество "Кондитерский концерн Бабаевский", общество) от 31.03.2017 против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 300549.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество "Кондитерский концерн Бабаевский".

Решением Суда по интеллектуальным правам от 01.02.2018 требования предпринимателя оставлены без удовлетворения.

В кассационной жалобе, поданной в президиум Суда по интеллектуальным правам, предприниматель, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит решение Суда по интеллектуальным правам от 01.02.2018 отменить и направить дело на новое рассмотрение.

В обоснование кассационной жалобы предприниматель указывает, что при применении пункта 3 статьи 6 Закона Российской Федерации от 23.09.1992 N 3520-I "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (далее - Закон о товарных знаках) для вывода о возможности введения потребителей в заблуждение необходимо установить, что потребитель осведомлен о ранее существовавшем обозначении и ассоциирует его с иным лицом (конкретным производителем), не являющимся правообладателем товарного знака.

По мнению предпринимателя, сам по себе факт использования обозначения до даты подачи заявки на оспариваемый товарный знак иным производителем не свидетельствует о возможности введения потребителя в заблуждение относительно производителя товара, поскольку конфеты под обозначением "БУРЕВЕСТНИК" задолго до даты приоритета указанного товарного знака выпускались различными производителями, причем объем производства общества "Кондитерский концерн Бабаевский" и аффилированных с ним лиц не был доминирующим.

Предприниматель считает, что обозначение "БУРЕВЕСТНИК" и в 2000-е годы (в том числе в 2003 году), и позднее непосредственно указывало на вид товара, а не на их производителя, соответственно, оно не обладало различительной способностью.

Предприниматель полагает, что при применении пункта 3 статьи 6 Закона о товарных знаках заявленное на регистрацию в качестве товарного знака обозначение или товарный знак некорректно сопоставлять с другими объектами правовой охраны третьего лица, в том числе с товарными знаками.

При этом предприниматель отмечает, что для целей применения пункта 3 статьи 6 Закона о товарных знаках также недопустимо исходить из сходства до степени смешения заявленного на регистрацию в качестве товарного знака обозначения или товарного знака с охраняемым товарным знаком, что правомерно только при применении пункта 1 статьи 7 данного Закона.

Кроме того, по мнению предпринимателя, отсутствие введения потребителя в заблуждение относительно изготовителя товаров, подтверждается, проведенным по его заказу социологическим исследованием, которое показало, что подавляющее большинство потребителей полагают, что товары под обозначением "ПАРЯЩИЙ БУРЕВЕСТНИК" производились и производятся не обществом "Кондитерский концерн Бабаевский". Данное обстоятельство подтверждается еще и тем, что оспариваемый и противопоставленный товарные знаки сосуществуют на рынке более 10 лет.

Общество "Кондитерский концерн Бабаевский" представило отзыв на кассационную жалобу, в котором, указывая на законность и обоснованность судебного акта, просило оставить кассационную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель предпринимателя поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, просил ее удовлетворить, обжалуемое решение суда отменить, а дело направить на новое рассмотрение.

Представители Роспатента и общества "Кондитерский концерн Бабаевский" просили отказать в удовлетворении кассационной жалобы.

Президиум Суда по интеллектуальным правам определил возвратить предпринимателю приложенную к кассационной жалобе Статистическую справку о положении на рынке основных предприятий холдинга "Объединенные кондитеры" в 1991-2004 годах, отсутствовавшую в материалах дела при его рассмотрении в суде первой инстанции, поскольку в полномочия суда кассационной инстанции не входит исследование и оценка новых доказательств.

Законность обжалуемого судебного акта проверена президиумом Суда по интеллектуальным правам в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, предприниматель на основании договора об отчуждении исключительного права на товарный знак, зарегистрированного 07.06.2016 за номером РД 0199680, является правообладателем словесного товарного знака "ПАРЯЩИЙ БУРЕВЕСТНИК" по свидетельству Российской Федерации N 300549.

Названный товарный знак (дата приоритета - 24.06.2004) зарегистрирован 25.01.2006 в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации по заявке N 2004714132 в отношении товаров 30-го класса Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ) "ароматизаторы; ароматизаторы [за исключением эфирных масел]; бадьян; бисквиты; блины; бриоши; булки; ванилин [заменитель ванили]; ваниль [ароматическое вещество]; вафли; вермишель; вещества ароматические кофейные; вещества подслащивающие натуральные; вещества связующие для колбасных изделий; вещества связующие для пищевого льда; вода морская [для приготовления пищи]; глюкоза пищевая; горчица; загустители для пищевых продуктов; заменители кофе; заменители кофе растительные; изделия кондитерские для украшения новогодних елок; изделия кондитерские из сладкого теста преимущественно с начинкой; изделия кондитерские мучные; изделия кондитерские на основе арахиса; изделия кондитерские на основе миндаля; изделия макаронные; изделия пирожковые; йогурт замороженный; какао; какао-продукты; каперсы; карамели; каши молочные; киш [пироги-запеканки с мелко нарезанными кусочками сала]; клейковина пищевая; конфеты; конфеты лакричные; конфеты мятные; кофе; кофе-сырец; крахмал пищевой; крекеры; крупы пищевые; кукуруза молотая; кукуруза поджаренная; кулебяки; куркума пищевая; кускус; кушанья мучные; лапша; лед для охлаждения; лед натуральный или искусственный; лед пищевой; леденцы; лепешки рисовые; мальтоза; мармелад [кондитерские изделия]; марципаны; масса сладкая молочная для кондитерских изделий (заварной крем); мед; молочко маточное пчелиное [за исключением используемого для медицинских целей]; мороженое; мороженое фруктовое; мука; мюсли; мята для кондитерских изделий; напитки какао-молочные; напитки кофейно-молочные; напитки кофейные; напитки на основе чая; напитки шоколадно-молочные; напитки шоколадные; напитки-какао; настои нелекарственные; овес дробленый; овес очищенный; орех мускатный; пастилки [кондитерские изделия]; патока; перец; петифуры; печенье; пироги; пицца; помадки [кондитерские изделия]; попкорн; порошки для мороженого; пралине; приправы; продукты для размягчения мяса в домашних условиях; продукты зерновые; продукты мучные; продукты на основе овса; продукты пищевые, содержащие крахмал; прополис; пряники; пряности; пудинги; пудра для кондитерских изделий из сладкого сдобного теста; равиоли; резинки жевательные [за исключением используемой для медицинских целей]; рис; рулет весенний [сырые овощи, завернутые в блин из рисовой муки]; сахар; семя анисовое; сладкое сдобное тесто для кондитерских изделий; сладости; солод; соль для консервирования пищевых продуктов; соль поваренная; соль сельдерейная; спагетти; специи; стабилизаторы для взбитых сливок; сухари; сухари панировочные; суши; сэндвичи; таблетки дрожжевые [за исключением используемых для лечебных целей]; табуле [блюдо из овощей, гороха, масла и лимонного сока]; такос [пресная кукурузная лепешка с начинкой из мяса и овощей]; тапиока; тесто миндальное; тортилы [маисовые лепешки]; торты фруктово-ягодные; украшения съедобные для кондитерских изделий из сладкого сдобного теста; уксус; ферменты для теста; халва; хлеб; хлеб из пресного теста; хлопья из зерновых продуктов; цикорий; чай; чай со льдом; шоколад; экстракт солодовый; эссенции пищевые [за исключением эфирных эссенций и эфирных масел]".

В Роспатент 31.03.2017 от общества поступило возражение против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 300549, мотивированное тем, что правовая охрана этому товарному знаку была предоставлена в нарушение требований, установленных пунктом 3 статьи 6 Закона о товарных знаках.

По результатам рассмотрения возражения от 31.03.2017 Роспатент принял решение от 27.06.2017, которым удовлетворил указанное возражение, признав предоставление правовой охраны оспариваемому товарному знаку недействительным в отношении товаров 30-го класса МКТУ "бисквиты; вафли; изделия кондитерские для украшения новогодних елок; изделия кондитерские из сладкого теста преимущественно с начинкой; изделия кондитерские мучные; изделия кондитерские на основе арахиса; изделия кондитерские на основе миндаля; карамели; конфеты; конфеты лакричные; конфеты мятные; крекеры; леденцы; мармелад [кондитерские изделия]; марципаны; пастилки [кондитерские изделия]; петифуры; печенье; помадки [кондитерские изделия]; пралине; пряники; сладости; торты фруктово-ягодные; украшения съедобные для кондитерских изделий из сладкого сдобного теста; халва; шоколад" ввиду его несоответствия пункту 3 статьи 6 Закона о товарных знаках.

Решение Роспатента обусловлено тем, что спорный товарный знак способен ввести потребителей в заблуждение относительно изготовителя товаров, поскольку является сходным с обозначением, используемым обществом задолго до даты приоритета оспариваемого товарного знака для маркировки однородных товаров.

Роспатент установил, что обозначение "БУРЕВЕСТНИК" используется обществом "Кондитерский концерн Бабаевский" с 1949 года, то есть задолго до даты приоритета оспариваемого товарного знака, и пришел к выводу о длительном и интенсивном использовании названного обозначения, в результате которого оно приобрело широкую известность на территории Российской Федерации в отношении кондитерских изделий, а именно конфет.

Вышеназванные обстоятельства послужили основанием для вывода Роспатента о том, что кондитерские изделия, маркированные оспариваемым товарным знаком, способны восприниматься потребителем как товары, произведенные обществом "Кондитерский концерн Бабаевский" либо под его контролем, и благодаря интенсивному использованию сходного с ним обозначения могут ассоциироваться с этим обществом, а не с его правообладателем.

В связи с изложенным решением от 27.06.2017 Роспатент регистрацию оспариваемого товарного знака частично признал не соответствующей пункту 3 статьи 6 Закона о товарных знаках.

Не согласившись с указанным решением Роспатента, предприниматель обратился в Суд по интеллектуальным правам с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из того, что вывод Роспатента о несоответствии регистрации оспариваемого товарного знака требованиям пункта 3 статьи 6 Закона о товарных знаках является обоснованным, сделан при правильном применении действующего законодательства.

Исследовав доводы, изложенные в кассационной жалобе, президиум Суда по интеллектуальным правам установил, что ее заявителем не оспариваются выводы суда первой инстанции о полномочиях Роспатента по принятию оспариваемого решения и применимом законодательстве.

Поскольку в силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность обжалуемых судебных актов в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе, решение суда первой инстанции в отношении вышеназванных выводов суда первой инстанции президиумом Суда по интеллектуальным правам не проверяется.

Предметом проверки президиума Суда по интеллектуальным правам также не могут быть доводы, основанные на приложенной к кассационной жалобе Статистической справке о положении на рынке основных предприятий холдинга. "Объединенные кондитеры" в 1991-2004 годах, поскольку она отсутствовала в материалах дела при его рассмотрении в суде первой инстанции и не могла быть предметом судебной оценки.

При рассмотрении дела в порядке кассационного производства президиумом Суда по интеллектуальным правам на основании части 2 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверено соблюдение судом первой инстанции норм процессуального права, нарушение которых является в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебного акта в любом случае, и таких нарушений не выявлено.

С учетом даты подачи заявки N 2004714132 на регистрацию товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 300549 (24.06.2004) применимым законодательством для оценки его охраноспособности является Закон о товарных знаках и Правила составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденные приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 05.03.2003 N 32 (далее - Правила N 32).

Согласно пункту 3 статьи 6 Закона о товарных знаках не допускается регистрация в качестве товарных знаков обозначений, представляющих собой или содержащих элементы: являющиеся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя.

В соответствии с подпунктом 2.5.1 Правил N 32 к таким обозначениям относятся, в частности, обозначения, порождающие в сознании потребителя представление об определенном качестве товара, его изготовителе или месте происхождения, которое не соответствует действительности. Обозначение признается ложным или вводящим в заблуждение, если ложным или вводящим в заблуждение является хотя бы один из его элементов.

Вместе с тем исходя из подпункта 1 пункта 2 статьи 1512 Гражданского кодекса Российской Федерации по этому основанию правовая охрана товарного знака может быть прекращена полностью или частично в течение всего срока действия исключительного права на товарный знак.

Действительно, как обоснованно указывает предприниматель в кассационной жалобе, сам по себе факт использования обозначения до даты подачи заявки на товарный знак иным производителем не свидетельствует о возможности введения потребителя в заблуждение относительно производителя товара.

Для вывода о возможности введения потребителя в заблуждение через ассоциацию с иным производителем товара, основанную на предшествующем опыте, необходимо наличие доказательств, подтверждающих введение в гражданский оборот товаров со сходным обозначением иным производителем и возникновение (и сохранение) у потребителя стойкой ассоциативной связи между самим товаром и его предшествующим производителем.

Таким образом, норма пункта 3 статьи 6 Закона о товарных знаках подлежит применению в том случае, когда судом установлено, что потребитель осведомлен о ранее существовавшем обозначении и ассоциирует его с иным лицом (конкретным производителем), не являющимся правообладателем товарного знака.

При применении пункта 3 статьи 6 Закона о товарных знаках суд первой инстанции принял во внимание обстоятельства сходства оспариваемого товарного знака и принадлежащего обществу "Кондитерский концерн Бабаевский" товарного знака, имеющего более раннюю дату приоритета и зарегистрированного для однородных товаров.

Суд первой инстанции установил, что словесный товарный знак "ПАРЯЩИЙ БУРЕВЕСТНИК" по свидетельству Российской Федерации N 300549 зарегистрирован для товаров 30-го класса МКТУ.

В то же время общество "Кондитерский концерн Бабаевский" является правообладателем словесного товарного знака "БУРЕВЕСТНИК" по свидетельству Российской Федерации N 164224 (с приоритетом от 13.05.1996), зарегистрированного в отношении однородных товаров 30-го класса МКТУ.

Данные обстоятельства были учтены судом первой инстанции при оценке оспариваемого товарного знака на предмет его способности введения в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя.

Между тем, как обоснованно отмечается в кассационной жалобе, для целей применения пункта 3 статьи 6 Закона о товарных знаках не могут быть использованы основания, предусмотренные пунктом 1 статьи 7 данного Закона.

Статья 6 Закона о товарных знаках содержит абсолютные основания для отказа в регистрации в качестве товарных знаков обозначений, в том числе представляющих собой или содержащих элементы: являющиеся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя.

В отличие от указанной нормы права статья 7 Закона о товарных знаках содержит иные, не являющиеся по своей природе абсолютными, основания для отказа в регистрации в качестве товарных знаков обозначений, поскольку допускает такую регистрацию при наличии определенных условий, в частности, согласия правообладателя.

В силу различия приведенных оснований для отказа в регистрации в качестве товарных знаков обозначений, для целей применения пункта 3 статьи 6 Закона о товарных знаках допустимы лишь приведенные в этой норме права основания.

Следовательно, для применения указанной нормы права не могут быть использованы основания, предусмотренные пунктом 1 статьи 7 Закона о товарных знаках.

Таким образом, для целей применения пункта 3 статьи 6 Закона о товарных знаках судом первой инстанции не могли быть использованы установленные им обстоятельства сходства оспариваемого товарного знака и принадлежащего обществу "Кондитерский концерн Бабаевский" товарного знака, имеющего более раннюю дату приоритета и зарегистрированного для однородных товаров.

Такие обстоятельства не имеют правового значения для целей применения указанной нормы права.

Вместе с тем президиум Суда по интеллектуальным правам полагает, что установление судом первой инстанции названных обстоятельств не привело к принятию неправильного решения, поскольку судом были также установлены обстоятельства, необходимые для применения пункта 3 статьи 6 Закона о товарных знаках, а именно:

1) является ли товарный знак или какой-либо его элемент сходным до степени смешения с обозначением иного лица, являющегося производителем товаров, для которых товарный знак зарегистрирован;

2) использовалось ли противопоставленное обозначение иным изготовителем до даты приоритета оспариваемого товарного знака;

3) в результате сходства товарного знака и обозначения и использования противопоставленного обозначения иным изготовителем до даты приоритета товарного знака порождается ли в сознании потребителей представление о том, что товары, маркированные товарным знаком правообладателя, являются товарами другого изготовителя, имеющими определенное качество и место происхождения.

Судом первой инстанции установлено, что общество "Кондитерский концерн Бабаевский" согласно имеющимся в деле доказательствам является производителем конфет "БУРЕВЕСТНИК" с 1949 года. Оно производило их непрерывно, вплоть до даты подачи заявки на оспариваемый товарный знак в 2004 году.

Данные обстоятельства подтверждаются копиями документов, таких как: планы производства кондитерской продукции на 1949, 1958, 1959, 1960, 1961, 1966, 1972, 1973, 1974, 1975, 1978, 1979, 1981, 1984, 1985, 1987, 1988, 1989, 1990, 1991, 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 годы; план доведения до высшей категории кондитерских изделий, произведенных в 1974-1980 годах; сведения о производстве кондитерской продукции за 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 годы; награды от 1996, 1998, 1999, 2000, 2002 годов; каталоги продукции от 1997 года; справка об объемах выпуска обществом и его лицензиатами кондитерской продукции под товарным знаком "БУРЕВЕСТНИК" за период с 1949 по 2016 год.

Судом первой инстанции также установлено, что в период с 1949 по 2004 год минимальный годовой объем производства конфет "БУРЕВЕСТНИК" пришелся на 1971 год - 37 300 кг конфет, а максимальный - на 2001 год - 1 590 400 кг конфет; при этом общий объем конфет под обозначением "БУРЕВЕСТНИК", произведенный обществом с 1949 по 2004 год, составил не менее 26 016 100 кг.

Кроме того, судом первой инстанции обращено внимание на то, что наличие устойчивой ассоциативной связи товарного знака "БУРЕВЕСТНИК" с обществом подтверждено вступившими в законную силу судебными актами (решением Суда по интеллектуальным правам от 05.12.2016 по делу N СИП-605/2016, оставленным без изменения постановлением президиума Суда по интеллектуальным правам от 13.03.2017).

В связи с этим суд первой инстанции пришел к выводу, что обозначение "БУРЕВЕСТНИК" в течение длительного периода времени непрерывно использовалось и продолжает использоваться лицом, подавшим возражение, - обществом "Кондитерский концерн Бабаевский", в результате чего данное обозначение приобрело широкую известность на территории Российской Федерации в отношении кондитерских изделий, а именно конфет.

Следствием установления указанных обстоятельств явился вывод суда первой инстанции о том, что кондитерские изделия, маркированные оспариваемым товарным знаком, способны восприниматься потребителем как товары, произведенные обществом "Кондитерский концерн Бабаевский" либо под его контролем, и благодаря интенсивному использованию сходного с ним обозначения могут ассоциироваться с этим обществом, а не с его правообладателем.

При этом президиум Суда по интеллектуальным правам считает необходимым также отметить, что Роспатентом при рассмотрении административного дела были установлены все необходимые для целей применения пункта 3 статьи 6 Закона о товарных знаках обстоятельства без использования оснований, предусмотренных пунктом 1 статьи 7 данного Закона.

При изложенных обстоятельствах выход суда за пределы оснований, предусмотренных пунктом 3 статьи 6 Закона о товарных знаках, а также за рамки проверки законности оспариваемого решения Роспатента, не мог привести к принятию неправильного решения.

Предметом оценки суда были и содержащиеся в кассационной жалобе доводы, касающиеся отсутствия у обозначения "БУРЕВЕСТНИК" различительной способности, поскольку, как указывает предприниматель, названное обозначение указывало на вид товара, а не на его производителя.

При проверке данного довода суд первой инстанции исследовал заключение от 14.08.2017 N 247-2017 и пояснения к нему, составленные Лабораторией социологической экспертизы федерального государственного бюджетного учреждения науки "Федеральный научно-исследовательский социологический центр Российской академии наук", согласно которому конфеты "БУРЕВЕСТНИК" производились различными предприятиями, поэтому, по мнению экспертов, обозначение "БУРЕВЕСТНИК" использовалось в качестве вида товара.

Однако, как обоснованно указал суд первой инстанции, эти выводы не опровергают доводы Роспатента о подтверждении интенсивного использования обществом "Кондитерский концерн Бабаевский" обозначения "БУРЕВЕСТНИК" для индивидуализации шоколадных конфет с 1949 года, то есть задолго до приведенных в этом исследовании дат - 1954, 1955, 1967 годы.

При этом суд мотивировал свое несогласие с выводом, содержащимся в указанном заключении, о том, что конфеты "БУРЕВЕСТНИК" являются видом товара.

Президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает, что разновидностью кондитерских изделий являются: карамель, ирис, шоколадные конфеты, лакричные конфеты, трюфели, марципаны, пралине, помадные конфеты, фруктовые, молочные, ликерные, на вафельной основе, многослойные, кремовые, батончики, ореховые, в том числе грильяжные, салмиачные, желейные, цукаты, леденцы, из мороженого.

Названные обстоятельства подтверждаются сведениями, содержащимися в Межгосударственном стандарте ГОСТ 4570-2014 (Конфеты. Общие технические условия), в разделе 4 которого приведена классификация конфет в зависимости от технологии производства и рецептуры, в соответствии с которой конфеты подразделяются:

на неглазированные - без покрытия корпуса глазурью, в том числе

глянцованные;

глазированные - полностью или частично покрытые глазурью;

с начинками;

без начинок;

с комбинированными конфетными массами.

Для изготовления конфет применяют следующие конфетные массы:

помадную (сахарную);

помадную молочную (в том числе помадную молочную крем-брюле);

помадную сливочную (в том числе помадную сливочную крем-брюле);

помадную фруктовую (овощную, фруктово-овощную);

молочную (в том числе мягкую карамель);

сбивную;

грильяжную твердую;

грильяжную мягкую;

фруктово- (овоще-, фруктово-овоще-) грильяжную;

халвичную;

фруктовую (овощную, фруктово-овощную);

желейную;

фруктово- (овоще-, фруктово-овоще-) желейную;

марципановую;

пралине;

типа пралине;

кремовую;

из взорванных круп;

из сухофруктов, цукатов и орехов (в том числе целых);

на основе жиров,

ликерную;

из заспиртованных фруктов (овощей);

шоколадную массу для производства конфет.

В кассационной жалобе не содержится доводов со ссылкой на нормативно-правовые, словарно-справочные или иные источники, относящие конфеты с названием "БУРЕВЕСТНИК" к виду конфет по какому-либо критерию.

Опровергая доводы предпринимателя об отсутствии у обозначения "БУРЕВЕСТНИК" различительной способности, суд первой инстанции пришел к выводу, что данное обозначение обладает высокой различительной способностью применительно к товарам 30-го класса МКТУ.

Получил судебную оценку и довод предпринимателя о том, что кондитерской фабрикой "Алтай" конфеты "БУРЕВЕСТНИК" выпускались с 1989 года. По результатам этой оценки суд первой инстанции пришел к выводу, что эти обстоятельства не опровергают факт интенсивного использования обществом "Кондитерский концерн Бабаевский" обозначения "БУРЕВЕСТНИК" с 1949 года.

При этом суд также учитывал, что каких-либо сведений о том, что потребители ассоциировали конфеты "БУРЕВЕСТНИК" с кондитерской фабрикой "Алтай", в материалах дела не имеется.

По результатам судебного разбирательства президиум Суда по интеллектуальным правам приходит к выводу о том, что фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств. При этом окончательные выводы суда соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права.

Президиум Суда по интеллектуальным правам также учитывает, что в основном доводы, содержащиеся в кассационной жалобе, повторяют доводы, которые были предметом судебной оценки при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Иная оценка имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судом первой инстанции обстоятельств не входит в полномочия суда кассационной инстанции, определенные главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При названных обстоятельствах президиум Суда по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, рассмотрев доводы, содержащиеся в кассационной жалобе и отзыве на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, исходя из конкретных обстоятельств по делу, пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Судебные расходы, понесенные в связи с уплатой государственной пошлины при подаче кассационной жалобы, в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ее заявителя.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах", в связи с тем, что при подаче таких заявлений неимущественного характера, как заявления о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины составляет 200 рублей для физических лиц и 2 000 рублей для юридических лиц (подпункт 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации), при обжаловании судебных актов по этим делам государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов от указанных размеров и составляет 100 рублей для физических лиц и 1 000 рублей для юридических лиц.

При этом президиум Суда по интеллектуальным правам отмечает, что в соответствии с пунктом 2 статьи 1 Федерального закона от 21.07.2014 N 221-ФЗ "О внесении изменений в главу 25.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации" (вступил в силу с 01.01.2015) в абзац третий подпункта 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации внесены изменения, согласно которым при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными размер государственной пошлины для физических лиц составляет 300 рублей.

Поскольку кассационная жалоба подана после вступления в силу указанных изменений в главу 25.3 части второй Налогового кодекса Российской Федерации, государственная пошлина, подлежащая уплате за ее рассмотрение, для физического лица составляет 150 рублей.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина в большем размере, чем это предусмотрено законом, подлежит возврату.

В связи с тем, что при подаче кассационной жалобы предпринимателем уплачена государственная пошлина по платежному поручению от 15.02.2018 N 4 в сумме 3 000 рублей, возврату из федерального бюджета подлежит излишне уплаченная государственная пошлина в размере 2850 рублей.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, президиум Суда по интеллектуальным правам постановил:

решение Суда по интеллектуальным правам от 01.02.2018 по делу N СИП-572/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Аврамчук Александры Евгеньевны - без удовлетворения.

Возвратить Аврамчук Александре Евгеньевне из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2 850 (Две тысячи восемьсот пятьдесят) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 15.02.2018 N 4 за подачу кассационной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий

Л.А. Новоселова

Члены президиума

Г.Ю. Данилов

B.А. Корнеев

C.М. Уколов