Постановление Суда по интеллектуальным правам от 28 июня 2018 г. N С01-408/2018 по делу N А12-29728/2017 Суд оставил без изменения вынесенные ранее судебные решения о взыскании компенсации за нарушение исключительных смежных прав на фонограммы, поскольку доказаны факты обладания истцом исключительными смежными правами на спорные фонограммы музыкальных произведений на условиях исключительной лицензии, а также нарушения ответчиком этих прав путем реализации спорного компакт-диска

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 28 июня 2018 г. N С01-408/2018 по делу N А12-29728/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2018 года.

Мотивированный судебный акт изготовлен 28 июня 2018 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе: председательствующего судьи Силаева Р.В., судей Снегура А.А., Химичева В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лялиной А.Е.,

рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Волгоградской области (судья Стрельникова Н.В., при ведении протокола отдельного процессуального действия помощником судьи Николенко И.В.) кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Виткуп Ольги Борисовны (г. Волгоград, ОГРНИП 304345933600532) на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 22.12.2017 по делу N А12-29728/2017 (судья Троицкая Н.А.) и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2018 по тому же делу (судьи Никитин А.Ю., Волкова Т.В., Жаткина С.А.)

по иску акционерного общества "Юнайтед Мьюзик Групп" (Старопетровский пр-д, д. 7А, стр. 25, подэт. 4/2, Москва, 125130, ОГРН 1137746608273) к индивидуальному предпринимателю Виткуп Ольге Борисовне о взыскании 255 000 рублей компенсации за нарушение исключительных смежных прав на фонограммы,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, закрытого акционерного общества "Компания Алроз" (Георгиевский пер., д. 1, стр. 1, Москва, 125009, ОГРН 1027719015862).

В судебном заседании приняли участие индивидуальный предприниматель Виткуп Ольга Борисовна лично и ее представитель Викторов А.В. (по устному заявлению Виткуп О.Б. о предоставлении всех предусмотренных процессуальным законодательством полномочий).

Суд по интеллектуальным правам установил:

акционерное общество "Юнайтед Мьюзик Групп" (далее - общество "Юнайтед Мьюзик Групп") обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Виткуп Ольге Борисовне (далее - предприниматель) о взыскании 255 000 рублей компенсации за нарушение исключительных смежных прав на фонограммы (с учетом заявленных уточнений исковых требований, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением от 22.11.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество "Компания Алроз" (далее - общество "Компания Алроз").

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 23.08.2017 дело назначено к рассмотрению в порядке упрощенного производства.

Определением от 23.10.2017 Арбитражный суд Волгоградской области перешел к рассмотрению настоящего дела по общим правилам искового производства.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 22.12.2017 (в редакции определения от 19.01.2018 об исправлении опечатки), оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционной суда от 06.03.2018, исковые требования удовлетворены в полном объеме, также с предпринимателя взысканы в возмещение расходов по оплате госпошлины 2000 рублей, на получение выписки из ЕГРИП - 200 рублей, приобретение товара - 90 рублей и почтовые расходы - 139 рублей.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, предприниматель обратился в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой, в которой просит указанные судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт.

Предприниматель полагает, что компенсация в размере 255 000 рублей, которую взыскал суд первой инстанции за фонограммы, размещенные на одном носителе, не соотносима с причиненными убытками и противоречит положениям статьи 1311 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и Конституции Российской Федерации.

Так, предприниматель указывает, что суд первой инстанции сослался на определение Верховного Суда Российской Федерации от 25.04.2017 N 305-ЭС16-13233, однако, по его мнению, в указанном определении по конкретному делу указано лишь об имеющихся нарушениях закона, связанных с неполнотой исследования доказательств по делу при определении взыскиваемой компенсации. С точки зрения предпринимателя, названное определение не имеет значения для настоящего спора, поскольку принято при иных обстоятельствах.

Как считает предприниматель, его позиция подтверждается постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 13.12.2016 N 28-П "По делу о проверке конституционности подпункта 1 статьи 1301, подпункта 1 статьи 1311 и подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с запросами Арбитражного суда Алтайского края" (далее - постановление от 13.12.2016 N 28-П). Ссылаясь на пункт 3.3 названного постановления, заявитель кассационной жалобы отмечает, что суды должны были принять во внимание характер правонарушения, отсутствие вины предпринимателя, разумность и добросовестность его поведения и его материальное положение, факт совершения им правонарушения впервые.

Предприниматель также указывает, что не является производителем спорных товаров, приобрел его у поставщиков для дальнейшей перепродажи; в силу закон не обязывает предпринимателя приобретать такой товар непосредственно у правообладателя. Учитывая изложенное, предприниматель считает, что разовая реализация спорного компакт-диска по договору розничной купли-продажи (для использования физическим лицом в личных целях без дальнейшего распространения) не могла являться нарушением, носящим грубый характер. Вместе с тем, как отмечает предприниматель, указанное обстоятельство не было учтено судами.

Заявитель кассационной жалобы полагает, что судами вышеназванные обстоятельства при определении размера взыскиваемой компенсации учтены не были. Также, с точки зрения предпринимателя, суды не учли отсутствие вины предпринимателя в нарушении смежных прав правообладателя, возраст предпринимателя, а также единичность контрафактного товара.

Предприниматель в кассационной жалобе также обращает внимание на то, что определяемая судом компенсация не должна вести к обогащению одной из сторон и не относится к карательным убыткам. Как указывает заявитель кассационной жалобы, предоставленная суду возможность снижать размер компенсации является одним из правовых способов, предусмотренных законом, направленных против злоупотребления правом ее свободного определения. На основании этого предприниматель считает, что у суда возникает обязанность установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и затронутыми интересами истца. В обоснование указанной позиции предприниматель ссылается на подготовленный проект Федерального закона N 19817-7 "О внесении изменения в статью 1252 ГК РФ".

Помимо этого, предприниматель обращает внимание, что суд апелляционный инстанции не оценил его довод о направлении досудебной претензии неуполномоченным лицом. Так, предприниматель указывает, что соответствующие полномочия у лица, подписавшего от имени общества "Юнайтед Мьюзик Групп" претензию от 28.11.2016, отсутствовали - представитель был наделен полномочиями выступать от имени общества "Юнайтед Мьюзик Групп" только 31.12.2016. Также предприниматель с учетом хронологии спорных событий отмечает, что общество было поставлено на налоговый учет и зарегистрировано лишь 28.07.2016.

Предприниматель также указывает, что к претензии от 28.11.2016 не были приложены какие-либо документы, подтверждающие нарушение смежных прав общества "Юнайтед Мьюзик Групп" на спорные фонограммы, а именно отсутствовали копия товарного чека, копия видеозаписи, документы, свидетельствующие о правах указанного общества на спорные фонограммы.

Кроме того, предприниматель обращает внимание суда кассационной инстанции на то, что спорный диск после его покупки не опечатывался, не прослушивался; на видеозаписи отсутствует адрес торговой точки, где был приобретен спорный товар, что, по его мнению, ставит под сомнение доказательственное значение указанных доказательств. Помимо этого, предприниматель считает, что видеозапись не может являться доказательством спорного правонарушения, поскольку отсутствуют сведений о лице, проводившем съемку и его полномочиях. По мнению предпринимателя, представитель общества "Юнайтед Мьюзик Групп" по доверенности от 31.12.2016 не мог проводить видеосъемку, поскольку на день приобретения спорного товара у него такие полномочия отсутствовали.

Также заявитель кассационной жалобы считает, что обществом "Юнайтед Мьюзик Групп" не представлено доказательств контрафактности спорного диска, экспертиза которого не проводилась, а внешние признаки, описанные истцом в исковом заявлении, изложены в субъективной интерпретации общества "Юнайтед Мьюзик Групп".

Предприниматель указывает, что делая вывод о контрафактности компакт-диска, суд применил подпункт "г" пункта 4 постановления Правительства Российской Федерации от 28.04.2006 N 252 "О лицензировании деятельности по изготовлению аудиовизуальных произведений, программ для электронных вычислительных машин, баз данных и фонограмм на любых видах носителей (за исключением случаев, если указанная деятельность самостоятельно осуществляется лицами, обладающими правами на использование указанных объектов авторских и смежных прав в силу федерального закона или договора" (далее - постановление от 24.04.2006 N 252), не подлежавший применению к спорным правоотношениям, поскольку указанная норма был исключена из нормативного акта постановлением Правительства Российской Федерации от 26.03.2014 N 231 "О внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 28.04.2006 N 252".

Таким образом, предприниматель считает, что отсутствие у спорного компакт-диска на внутреннем кольце оптического диска вокруг установочного отверстия данных об изготовителе, реквизитов лицензии, гравировки, кода IFPI доказательством контрафактности не является.

Также заявитель кассационной жалобы отмечает, что на спорном компакт диске отсутствуют сведения об обществе "Юнайтед Мьюзик Групп" как о правообладателе. Как следствие, предприниматель, ссылаясь на статью 1305 ГК РФ, указывает, что проставление знака правовой охраны смежных прав является правом, а не обязанностью правообладателя фонограммы или исполнения и является одним из доказательств наличия смежных прав, однако отсутствие указанной отметки не лишает принадлежности смежных прав. Доказательств того, что на всех дисках с фонограммами, смежные права на которые принадлежат обществу "Юнайтед Мьюзик Групп", были нанесены такие отметки, суду не представлено.

С точки зрения предпринимателя, делая вывод о контрафактности компакт-диска, суд обязан был самостоятельно в этом убедиться, сравнив спорный диск с компакт-диском, выпущенным непосредственно правообладателем. Вопреки указанному, общество "Юнайтед Мьюзик Групп" образцов выпускаемой им продукции для сравнения в суд не предоставило, равно как и других доказательств, подтверждающих данное обстоятельство.

Общество "Юнайтед Мьюзик Групп" и общество "Компания "Алроз" отзывы на кассационную жалобу не представили.

В судебном заседании предприниматель и его представитель поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Общество "Юнайтед Мьюзик Групп" и общество "Компания "Алроз", извещенные надлежащим образом о начале судебного процесса с их участием, а также о времени и месте судебного заседания по рассмотрению кассационной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в отсутствие их представителей.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, при рассмотрении судом первой инстанции заявления по вопросу о судебных расходах, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих получение лицами, участвующими в деле, названных документов, не может расцениваться как несоблюдение арбитражным судом правил Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о надлежащем извещении.

Законность обжалуемых решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции проверена арбитражным судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе.

Как установлено судами и усматривается из материалов дела, между Трофимовым С.В. и обществом "Компания "Алроз" 01.12.2013 был заключен договор N 01/12/2013, в соответствии с которым Трофимов С.В. предоставил исключительную лицензию на использование произведение, фонограмм и аудиовизуальных произведений, в том числе следующими способами: публично исполнять фонограммы; сообщать в эфир; сообщать по кабелю; доводить фонограммы до всеобщего сведения таким образом, что лицо может получить доступ к фонограммам из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения); воспроизводить фонограммы; распространять фонограммы путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров, представляющих собой копию фонограмм на любом материальном носителе; импортировать оригинал или экземпляры фонограмм в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения правообладателя; осуществлять прокат оригиналов и экземпляров фонограмм; перерабатывать фонограммы.

В свою очередь, общество "Компания "Алроз" 24.12.2013 заключило с обществом "Юнайтед Мьюзик Групп" лицензионный договор N 1-ЮМГ-К/24.12.13/СМАВВ/И, в соответствии с которым последнему предоставлены право использования на условиях исключительной лицензии исключительных прав на соответствующие результаты интеллектуальной деятельности Трофимова С.В. Так, согласно приложению N 1 к этому договору истцу предоставлены исключительные права на следующие музыкальные произведения указанного автора и исполнителя: 1. "Остров по имени Счастье", 2. "Сегодня в городе моем...", 3. "Кукольный театр", 4. "Откровения депутата", 5. "Да здравствует футбол", 6. "Это другой рассказ", 7. "Город Сочи", 8. "Я теперь буду верен тебе", 9. "Умничка", 10. "Первая любовь", 11. "Посвящение одноклассникам", 12. "Возвращение", 13. "Напиши пару строк.", 14. "Московская песня", 15. "20 лет", 16. "2.45", 17. "Не зря говорила тебе мама", 18. "Плюшевый мишка", 19. "Ностальгия", 20. "Сен-Женевьев", 21. "Лета", 22. "Эх, раз", 23. "Поколение пепси", 24. "Родина", 25. "Навашино", 26. "За друзей", 27. "Красное, черное, ноль", 28. "Никудышный ангел", 29. "Весенний блюз", 30. "Я живу в России", 31. "Корпоративная тусовка", 32. "Электоральная", 33. "В городе "N", 34. "Кем мы были для отчизны", 35. "Ты не бойся", 36. "Город в пробках", 37. "Зима на пороге", 38. "Полынья", 39. "Пьяный корабль", 40. "Одиночка", 41. "Не покидай меня", 42. "Первый день весны", 43. "Будем жить", 44. "Шансонье", 45. "Формула счастья", 46. "Густо-не пусто", 47. "Отпускная", 48. "Ангел-хранитель", 49. "Баня", 50. "Как жаль", 51. "Дождливый этюд".

В магазине "Универсам", расположенном по адресу: ул. Костюченко, д. 7/1, мкр. Водстрой, г. Волгоград, предприниматель реализовал компакт-диск в формате MP3 "Сергей Трофимов", содержащий фонограммы указанных музыкальных произведений.

В подтверждение факта реализации предпринимателем спорного компакт-диска истцом в материалы дела были представлены: товарный чек от 09.06.2016, видеозапись процесса приобретения спорного компакт-диска и непосредственно спорный товар.

Общество "Юнайтед Мьюзик Групп", указывая, что предприниматель без его разрешения использовал спорные фонограммы музыкальных произведений, чем нарушил его исключительные смежные права на них, обратилось в арбитражный суд за защитой исключительных прав на фонограммы, исключительным лицензиатом которых оно является.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из доказанности факта обладания обществом "Юнайтед Мьюзик Групп" исключительными смежными правами на спорные фонограммы музыкальных произведений на условиях исключительной лицензии, а также нарушения предпринимателем этих прав путем реализации спорного компакт-диска.

В частности, суд, оценив представленную в дело видеозапись процесса закупки, а также товарный чек, пришел к выводу о доказанности факта реализации ответчиком спорного диска.

Делая вывод о контрафактности спорного компакт-диска, суд первой инстанции установил, что представленный в материалы дела компакт-диск, вопреки положениям постановления Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55 "Об утверждении Правил продажи отдельных видов товаров, перечня товаров длительного пользования, на которые не распространяется требование покупателя о безвозмездном предоставлении ему на период ремонта или замены аналогичного товара и перечня непродовольственных товаров надлежащего качества, не подлежащих возврату или обмену на аналогичный товар других размера, формы, габарита, фасона, расцветки или комплектации" и пункта 4 постановления от 24.04.2006 N 252, не содержит информации о правообладателе, диск не оклеен контрольной маркой правообладателя, а также отсутствует наименование лицензиата и номер лицензии.

Определяя размер компенсации за допущенное предпринимателем нарушение, суд первой инстанции принял во внимание принципы разумности и соразмерности компенсации последствиям нарушения, а также учел, что с учетом принятого уточнения предмета исковых требований компенсация заявлена обществом "Юнайтед Мьюзик Групп", исходя из ниже нижнего предела, установленного статьей 1301, в связи с чем взыскал с предпринимателя компенсацию в заявленном истцом размере - 255 000 рублей (по 5 000 рублей за фонограмму).

Суд апелляционной инстанции поддержал выводы суда первой инстанции.

Согласно частям 1 и 2 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, а также на предмет нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 288 названного Кодекса безусловным основанием для отмены судебных актов.

Выводы судов относительно обладания обществом "Юнайтед Мьюзик Групп" смежными правами на указанные в иске фонограммы музыкальных произведений Трофимова С.В. предпринимателем в кассационной жалобе не оспариваются и, как следствие, Судом по интеллектуальным правам не проверяются.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы, изложенные в кассационной жалобе, заслушав явившуюся в судебное заседание предпринимателя и ее представителя, проверив в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, Суд по интеллектуальным не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1324 ГК РФ изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право использовать фонограмму в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фонограмму), в том числе способами, указанными в пункте 2 этой статьи. Изготовитель фонограммы может распоряжаться исключительным правом на фонограмму.

Распространение фонограммы путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на любом материальном носителе использованием фонограммы, считается использованием фонограммы (подпункт 6 пункта 2 статьи 1324 ГК РФ, пункт 2 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 (далее - Информационное письмо от 13.12.2007 N 122)).

Пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ предусмотрено, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если названным Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными тем же Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную этим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается названным Кодексом.

Согласно правовому подходу, приведенному в пункте 6 Информационного письма от 13.12.2007 N 122, доказательствами незаконного распространения контрафактной продукции путем розничной продажи могут выступать кассовый чек, отчет частного детектива, свидетельские показания, контрафактный диск с записью и отличающийся от лицензионного диска внешним видом обложки и наклейки на диск, отсутствием средств индивидуализации, сведений о правообладателе и производителе.

Судебная коллегия отклоняет довод предпринимателя о том, что общество "Юнайтед Мьюзик Групп" не представило доказательств контрафактности спорного диска, как основанный на неправильном толковании самим заявителем кассационной жалобы положений материального и процессуального законодательства.

Так, согласно правовой позиции, изложенной в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах", истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком (при этом необходимо исходить из презумпции авторства), а ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, исходя из предмета и оснований данного спора, доказывание легальности происхождения спорного товара, правомерности введения его в гражданский оборот входит в бремя доказывания именно ответчика.

При этом коллегия судей на аргументацию заявителя кассационной жалобы о том, что на нем не лежит обязанность приобретения соответствующих товаров только у правообладателя спорных результатов интеллектуальной деятельности, а также об отсутствии его вины в спорном правонарушении, поскольку он не являлся производителем спорной продукции и приобрел ее у оптового продавца, который возможно приобрел ее, в свою очередь, у легитимного производителя, считает необходимым отметить следующее.

Действия лица по распространению контрафактных экземпляров произведения образуют самостоятельное нарушение исключительных прав. При этом сам по себе факт приобретения этих экземпляров у третьих лиц не свидетельствует об отсутствии вины лица, их перепродающего (пункт 7 Информационного письма от 13.12.2007 N 122).

Довод предпринимателя о том, что отсутствие на внутреннем кольце оптического диска вокруг установочного отверстия со стороны считывания, данных об изготовителе, реквизитов лицензии, гравировки, кода IFPI, доказательством контрафактности не является, не исключает необходимости ответчику доказывать легальность спорного товара, поскольку, как указывалось выше, квалифицирующим признаком, позволяющим признать товар контрафактным, является ввод его в гражданский оборот без разрешения (согласия) правообладателя.

Между тем судебная коллегия считает обоснованным довод предпринимателя о том, что судом первой инстанции был применен не подлежащий применению подпункт "г" пункта 4 постановления от 28.04.2006 N 252, утративший силу на момент возникновения спорных правоотношений. Однако применение судом первой инстанции указанной нормы не привело к принятию неправильного решения, поскольку не исключает того факта, что ответчиком не была доказана правомерность введения спорного товара в гражданский оборот.

Относительно довода заявителя кассационной жалобы о том, что видеозапись не может являться доказательством спорного правонарушения судебная коллегия отмечает следующее.

Согласно части 2 статьи 45 Конституции Российской Федерации каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.

При этом такой способ защиты нарушенного права как самозащита, прямо предусмотрен гражданским законодательством (статья 12 ГК РФ), не противоречит законодательству, регламентирующему оперативнорозыскную деятельность и частную детективную деятельность.

Указание ответчика на то, что видеозапись процесса приобретения спорного товара, приобщенная к материалам дела, не может служить доказательствам еще и по тому, что в материалах дела отсутствуют какие-либо сведения о лице, проводившем съемку, также подлежит отклонению, поскольку видеосъемка представлена истцом в порядке статей 12 и 14 ГК РФ в целях самозащиты гражданских прав, соответствует положениям статей 67, 68 и 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и ее содержание позволяет установить обстоятельства, имеющие значение для разрешения настоящего спора.

Довод предпринимателя об отсутствии полномочий у представителя общества "Юнайтед Мьюзик Групп" на подписание претензии от 28.11.2016 опровергается материалами дела. Так, в материалах дела имеется доверенность, выданная представителю Дудченко Ю.С. от общества "Юнайтед Мьюзик Групп" 31.12.2015, сроком на один год, с правом подписания, в том числе претензий (том 2, лист дела 62).

Кроме того, судебная коллегия обращает внимание на то, что для оценки соблюдения претензионного порядка достаточно установления факта направления претензии, содержащие определенные требования к ответчику.

Ответчик (предприниматель) в случае возникновения сомнений в полномочиях лица, подписавшего претензию, а также в обоснованности соответствующей претензии вправе была обратиться к лицу, от которого исходила претензия, за соответствующими разъяснениями и подтверждениями.

Довод предпринимателя о нерассмотрении апелляционным судом соответствующих доводов также принимается во внимание судебной коллегией, однако данное обстоятельство не привело к принятию неправильного постановления судом апелляционной инстанции и, как следствие, не является основанием для отмены судебного акта указанного суда (часть 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Относительно несогласия предпринимателя с суммой компенсации судебная коллегия отмечает следующее.

Как следует из разъяснений, содержащихся в пункте 43.2 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление от 26.03.2009 N 5/29), компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения.

В силу пункта 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных этим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных тем же Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Согласно статье 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных названным Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 того же Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

1) в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения;

2) в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения;

3) в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.

В соответствии с абзацем третьим пункта 3 статьи 1252 ГК РФ, если одним действием нарушены права на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, размер компенсации определяется судом за каждый неправомерно используемый результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. При этом в случае, если права на соответствующие результаты или средства индивидуализации принадлежат одному правообладателю, общий размер компенсации за нарушение прав на них с учетом характера и последствий нарушения может быть снижен судом ниже низшего пределов, установленных названным Кодексом, но не может составлять менее пятидесяти процентов суммы минимальных размеров всех компенсаций за допущенные нарушения.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 43.3 постановления от 26.03.2009 N 5/29, рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301, абзацем вторым статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1414 или подпунктом 1 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Вместо "подпунктом 1 пункта 4 статьи 1414" имеется в виду "подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515"

Истцом сумма заявленной к взысканию компенсации рассчитана, исходя из размера ниже низшего предела, установленного пунктом 1 статьи 1301 ГК РФ, а именно: 5 000 рублей за один объект исключительных смежных прав, что составляет 50% от минимального размера компенсации за одно нарушение.

Судом первой инстанции для оснований большего снижения размера компенсации не усмотрено. Размер компенсации определен судами с учетом вышеприведенных правовых позиций высших судебных инстанции, соответствующие выводы надлежащим образом мотивированы.

При этом коллегия судей кассационной инстанции обращает внимание заявителя кассационной жалобы на то, что согласно постановлению от 13.12.2016 N 28-П снижение судом размера компенсации ниже низшего предела, установленного статьями 1252, 1301, 1311 и 1515 ГК РФ, является экстраординарной мерой.

Так, согласно пункту 21 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 12.07.2017, снижение размера компенсации ниже минимального предела, установленного законом, является экстраординарной мерой, должно быть мотивировано судом и подтверждено соответствующими доказательствами, представленными ответчиком в материалы дела. При этом суд не вправе снижать размер компенсации ниже минимального предела, установленного законом, по своей инициативе, обосновывая такое снижение лишь принципами разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения. Сторона, заявившая о необходимости такого снижения, обязана в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказать необходимость применения судом такой меры.

Несогласие же предпринимателя с размером взысканной с него компенсации за допущенное нарушение исключительного смежного права не может быть принято во внимание судом кассационной инстанции, поскольку определение размера компенсации относится к компетенции судов, рассматривающих спор по существу, и суд кассационной инстанции не наделен полномочиями по оценке и исследованию соответствующих фактических обстоятельств в силу части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ссылка заявителя кассационной жалобы на проект федерального закона о внесении изменений в статью 1252 ГК РФ судом кассационной инстанции во внимание не принимается, поскольку указанный документ не относится к источникам действующего права и не может повлиять на результаты рассмотрения данного конкретного спора.

С учетом изложенного коллегия судей полагает, что фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами первой и апелляционной инстанций на основании объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, в целом основаны на правильном применении норм материального и процессуального права.

Судом кассационной инстанции также принимается во внимание правовая позиция, содержащаяся в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.04.2013 N 16549/12, согласно которой из принципа правовой определенности следует, что решение суда первой инстанции, основанное на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, не может быть отменено исключительно по мотиву несогласия с оценкой указанных обстоятельств, данной судом первой инстанции.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в силу статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могут являться основанием для отмены судебных актов судов первой и апелляционной инстанций в любом случае, судом кассационной инстанции не установлено.

Таким образом, обжалуемые судебные акты являются законными, выводы судов - обоснованными, в связи с чем обжалуемые судебные акты отмене или изменению не подлежат. Оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 22.12.2017 по делу N А12-29728/2017 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2018 оставить без изменения, кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Виткуп Ольги Борисовны - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

Р.В Силаев

судьи

А.А. Снегур

В.А. Химичев