Постановление Суда по интеллектуальным правам от 28 февраля 2019 г. N С01-1216/2018 по делу N А40-43044/2018 Судебные акты об отказе о защите исключительных прав на товарные знаки оставлены без изменения, поскольку фактическое смешение услуг авиаперевозок, оказываемых ответчиком, с услугами, для которых зарегистрированы товарные знаки истца, отсутствует, поскольку истец не является лицом, осуществляющим авиаперевозки

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 28 февраля 2019 г. N С01-1216/2018 по делу N А40-43044/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 февраля 2019 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Силаева Р.В.,

судей Булгакова Д.А., Четвертаковой Е.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу иностранного лица - Azimuth International (Astrid, 24, Luxembourg, 1143) на решение Арбитражного суда города Москвы от 23.07.2018 по делу N А40-43044/2018 (судья Ведерников М.А.) и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2018 по тому же делу (судьи Трубицын А.И., Головкина О.Г., Расторгуев Е.Б.)

по иску иностранного лица - Azimuth International к акционерному обществу "Связной Логистика" (ул. Ленинская слобода, д. 26, пом. XII, комн. 23, Москва, 115280, ОГРН 1057748731336) и акционерному обществу "Авиакомпания Азимут" (ул. Суворова, д. 91, оф. 801, эт. 8, г. Ростов-на-Дону, 344022, ОГРН 1142312009542) о защите исключительных прав на товарные знаки,

при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - общества с ограниченной ответственностью "Билетикс ру" (пер. Переведеновский, д. 17, корп. 1, Москва, 105082, ОГРН 1097746077945).

В судебном заседании приняли участие представители:

от Azimuth International - Усков В.В. (по доверенности от 01.12.2018) и Носов Т.С. (по доверенности от 28.11.2018);

от акционерного общества "Связной Логистика" - Щеглов И.Ю. (по доверенности от 29.12.2018 N 23/19);

от акционерного общества "Авиакомпания Азимут" - Цедрик С.К. (по доверенности от 29.12.2018).

Суд по интеллектуальным правам установил:

иностранное лицо - Azimuth International (далее - компании) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к акционерному обществу "Связной Логистика" (далее - общество "Связной Логистика") и акционерному обществу "Авиакомпания Азимут" (далее - общество "Авиакомпания Азимут") о запрете использовать обозначений со словесным элементом "Азимут", сходных до степени смешения с товарными знаками компании по свидетельствам Российской Федерации N 329501, N 329502, N 330225, N 369495, N 387562 и N 403731 в отношении услуг по авиаперевозкам, в том числе при рекламе, предложении к продаже, продаже указанных услуг, а также в сети Интернет, в том числе на сайтах http://svyaznoy.travel, http://azimuth.aero и странице в социальной сети "ВКонтакте" http://vk.com/azimuthairlines.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 16.04.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Билетикс ру" (далее - общество "Билетикс ру").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.07.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2018, в удовлетворении исковых требованиях отказано.

Компания обратилась в Суд по интеллектуальным правам с кассационной жалобой на указанные судебные акты, в которой просит решение и постановление судов первой и апелляционной инстанции отменить, удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

В обоснование кассационной жалобы компания ссылается на ошибочность выводов судов об отсутствии однородности услуг, для которых зарегистрированы товарные знаки истца и в отношении которых ответчиками используются спорные обозначения. Компания настаивает на том, что услуги "организация путешествий" и "авиаперевозки" являются явно однородными, поскольку составляют единый процесс путешествий.

Компания отмечает, что фактическое смешение услуг истца и ответчиков подтверждается представленными в материалах дела результатами социологических опросов и заключением специалиста Ватт Е.В., а вывод судов об обратном противоречит положениям пункта 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

При этом заявитель кассационной жалобы, оспаривая выводы судов об отсутствии смешения, также отмечает, что смешение обозначений устанавливается с точки зрения рядового потребителя применительно к самим сравниваемым обозначениям, как следствие, не имеет значения осведомленность потребителя о необходимости получения лицензии на авиаперевозки и наличие такой лицензии.

Кроме того, компания оспаривает как не соответствующий обстоятельствам дела вывод суда первой инстанции о наличии злоупотребления правом в действиях истца, связанных с обращением в арбитражный суд с иском в рамках настоящего дела. Также заявитель кассационной жалобы указывает на неправомерное смешение судами понятий злоупотребления правом (статья 10 ГК РФ) и недобросовестной конкуренции (статья 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883, далее - Парижская конвенция)).

Компания также оспаривает как не соответствующий обстоятельствам дела вывод судов о том, что общество "Связной Логистика" не использует спорные обозначения на администрируемом им сайте http://svyaznoy.travel, полагая, что судами неверно применена норма статьи 1253.1 ГК РФ об ограничении ответственности информационного посредника, поскольку общество "Связной Логистика" получает прибыль от продажи билетов на своем сайте и у указанного общества существует возможность контроля за результатами поиска, формируемых на его сайте.

Также компания усматривает неправильное применение части 2 статьи 1473 ГК РФ при определении судами фирменного наименования общества "Авиакомпания Азимут".

В судебном заседании представители заявителя кассационной жалобы поддержали доводы, изложенные в ней, высказались о прецедентном значении данного спора, затрагивающего права не только отельеров, но авиакомпаний, от правильного разрешения которого будут зависеть исключительные права на товарные знаки последних.

Общество "Связной Логистика" в отзыве и его представитель в ходе судебного заседания против доводов кассационной жалобы возражали, просили оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

Общество "Авиакомпания Азимут" в отзыве и его представитель в ходе судебного заседания также возражали против удовлетворения кассационной жалобы, настаивая на законности и обоснованности обжалуемых судебных актов.

Общество "Билетикс ру", извещенное надлежащим образом о начале судебного процесса с его участием, а также о времени и месте судебного заседания кассационной инстанции, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, при рассмотрении судом первой инстанции заявления по вопросу о судебных расходах, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих получение лицами, участвующими в деле, названных документов, не может расцениваться как несоблюдение арбитражным судом правил Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о надлежащем извещении.

Законность обжалуемых решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции проверена арбитражным судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и в отзывах на нее, а также на предмет наличия предусмотренных частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для безусловной отмены судебных актов.

Как усматривается из материалов дела и установлено судами, компания является правообладателем серии словесных и комбинированных товарных знаков, объединенных словесными элементами "АЗИМУТ"/"AZIMUT" по свидетельствам Российской Федерации N 329501, N 329502, N 330225, N 369495, N 387562 и N 403731, зарегистрированных в отношении услуг 39 и 43-го классов Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков.

Компании стало известно, что на сайте с доменным именем "svyaznoy.travel", администратором которого является общество "Связной Логистика", предлагаются к продаже и реализуются билеты на рейсы авиакомпании "АЗИМУТ". Деятельность указанной авиакомпании, в том числе осуществляемые ею под обозначением со словесным элементом "Азимут"/"Azimuth" авиаперевозки, также продвигаются и рекламируются на сайте по доменным именем "azimuth.aero", администратором которого является общество "Авиакомпания Азимут", и принадлежащей последнему странице в социальной сети "ВКонтакте" http://vk.com/azimuthairlines.

Согласно реестру авиакомпаний Федерального агентства воздушного транспорта Российской Федерации (Росавиация), эксплуатантом, осуществляющим коммерческие воздушные перевозки под обозначением "АЗИМУТ" является общество "Авиакомпания Азимут". Таким образом, источником услуг авиаперевозок, индивидуализируемых обозначением со словесным элементом "АЗИМУТ" является общество "Авиакомпания Азимут", а продавцом услуг "авиаперевозки" последнего является общество "Связной Логистика".

Компания полагая, что общество "Авиакомпания Азимут" и общество "Связной Логистика" нарушают ее исключительные права на товарные знаки, путем использования сходного до степени смешения обозначения в отношении услуг однородных услугам, для которых зарегистрированы товарные знаки компании, обратилась в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции установил, что размещенная на сайте в сети Интернет http://svyaznoy.travel система поиска, бронирования и продажи авиабилетов принадлежит обществу "Билетикс ру", которое, в свою очередь, сотрудничает с обществом "Связной Логистика" на основании заключенного между ними агентского договора от 12.03.2018 N 23/04/ЛОГ. Согласно данному договору в обязанности общества "Связной Логистика" входило выполнение действий, способствующих заключению между обществом "Билетикс ру" и потребителями договора купли-продажи авиабилетов, в связи с чем за счет последнего общество "Связной Логистика" осуществляло деятельность по поиску, привлечению и консультированию клиентов - физических лиц, заинтересованных в приобретении авиабилетов, в том числе путем размещения системы третьего лица на своем сайте. При этом в соответствии с пунктами 4.3 и 4.5 агентского договора общество "Связной Логистика" не несет ответственности за работу указанной системы поиска, бронирования и продажи авиабилетов.

С учетом изложенных обстоятельств суд первой инстанции пришел к выводу о том, что общество "Связной Логистика" не является продавцом авиабилетов, а размещает на своем сайте электронную систему общества "Билетикс ру" в изначально представленном виде, то есть без возможности влиять на ее работу или вносить в нее какие-либо изменения; сайт http://svyaznoy.travel является поисковой системой, а информация которая на нем отображается является результатом обработки осуществляемого пользователями поискового запроса по параметрам, выбранными конкретными пользователями на сайте, и содержит в себе однородный перечень существующих на дату формирования запроса предложений различных авиакомпаний; данный перечень, как указал суд первой инстанции, формируется автоматически таким образом, что содержание отображаемой информации зависит исключительно от вводимых конкретными пользователями параметров запроса, а не от общества "Связной Логистика"; информация не нацелена на продвижение конкретного товара/услуги, реализуемых конкретным юридическим лицом, а нацелена на информирование пользователей сайта о существующих на рынке авиаперевозчиков предложений и их стоимости.

Фактическое смешение услуг авиаперевозок, оказываемых обществом "Авиакомпания Азимут" под обозначением со словесным элементом "Азимут", с услугами, для которых зарегистрированы товарные знаки истца, отсутствует, поскольку истец не является лицом, осуществляющим авиаперевозки.

При этом предъявление компанией, не осуществляющей деятельность по авиаперевозкам, настоящего иска, направленного на прекращение деятельности авиакомпании, являющейся основным (базовым) перевозчиком международного аэропорта "Платов" в городе Ростов-на-Дону, расценено судом первой инстанции как злоупотребление правом и недобросовестная конкуренция.

Также суд первой инстанции признал неоднородной деятельность компании-отельера с деятельностью общества "Авиакомпания Азимут" - авиаперевозчика, отметив, что все вышеуказанные товарные знаки компании за исключением одного не зарегистрированы для услуг "авиаперевозки", а товарный знак "" по свидетельству Российской Федерации N 403731 фактически истцом не используется.

Мотивируя вывод об отсутствии смешения деятельности (услуг) компании-отельера, претендующей на защиту своих исключительных прав, с деятельностью общества-авиаперевозчика, суд первой инстанции также принял во внимание, что деятельность авиаперевозчика подлежит лицензированию, что дополнительно исключает смешение услуг истца и второго ответчика.

Также суд первой инстанции отметил, что известность (различительная способность) товарных знаков истца и одноименных отелей не имеет значения для разрешения настоящего спора.

Суд апелляционной инстанции поддержал выводы суда первой инстанции.

Отклоняя доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, апелляционный суд подтвердил верность вывода суда первой инстанции о том, что оказываемые истцом и вторым ответчиком услуги не являются однородными вследствие специфичности деятельности авиаперевозчика, требующей специальной правосубъектности, что исключает возникновение у потребителя ложного представления о лице, оказывающем такие услуги.

Относительно результатов соцопросов, не проанализированных, по мнению заявителя апелляционной жалобы, судом первой инстанции, апелляционный суд указал, что они не учитывают осведомленность респондентов о существующих законодательных ограничениях на осуществление авиаперевозок.

Апелляционный суд также отметил, что общество "Авиакомпания Азимут" при оказании услуг использует не товарные знаки ответчика, а свое фирменное наименование в качестве справочной информации о лице, осуществляющем авиаперевозку.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражений относительно жалобы.

Суд по интеллектуальным правам, изучив материалы дела, рассмотрев доводы кассационной жалобы, выслушав мнение явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, проверив в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, полагает, что кассационная жалоба удовлетворению не подлежит в силу нижеследующего.

Согласно пункту 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если названным Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 этой статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Пунктом 2 названной статьи предусмотрено, что исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем его использования при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; в сети Интернет, в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Согласно пункту 3 статьи 1484 ГК РФ никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

В соответствии со статьей 1250 ГК РФ интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными указанным Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1252 ГК РФ защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления в порядке, предусмотренном этим Кодексом, требования: 1) о признании права - к лицу, которое отрицает или иным образом не признает право, нарушая тем самым интересы правообладателя; 2) о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним, а также к иным лицам, которые могут пресечь такие действия; 3) о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб, в том числе нарушившему его право на вознаграждение, предусмотренное статьей 1245, пунктом 3 статьи 1263 и статьей 1326 этого Кодекса; 4) об изъятии материального носителя в соответствии с пунктом 4 названной статьи - к его изготовителю, импортеру, хранителю, перевозчику, продавцу, иному распространителю, недобросовестному приобретателю; 5) о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя - к нарушителю исключительного права.

Суд по интеллектуальным правам соглашается с мнением заявителя кассационной жалобы о том, что его исковые требования согласуются с приведенными правовыми нормами.

Относительно доводов заявителя кассационной жалобы об ошибочности выводов судов первой и апелляционной инстанций об отсутствии сходства до степени смешения между обозначениями со словесным элементом "Азимут" / "Azimuth", размещенными на информационных ресурсах ответчиков в сети Интернет: http://svyaznoy.travel, http://azimuth.aero, http://vk.com/azimuthairlines, Суд по интеллектуальным правам отмечает следующее.

В соответствии с постановлениями Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 2979/06 и N 3691/06 угроза смешения имеет место, если один товарный знак воспринимается за другой или если потребитель понимает, что речь идет не об одном и том же товарном знаке, но полагает, что оба товарных знака принадлежат одному и тому же предприятию. Такая угроза зависит от нескольких обстоятельств: от оценки однородности обозначенных знаком товаров и услуг, от различительной способности знака с более ранним приоритетом; от сходства противопоставляемых знаков и обозначений.

Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на отдельные отличия. При определении сходства обозначений исследуются звуковое (фонетические), графическое (визуальное) и смысловое (семантическое) сходство обозначений, а также исследуется значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении. При оценке сходства необходимо учитывать всю совокупность элементов, образующих композицию, определяющую узнаваемость и запоминаемость товара (услуги).

Критерии, по которым определяется сходство сравниваемых обозначений, установлены в настоящее время Правилами составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденными приказом Минэкономразвития России от 20.07.2015 N 482 (далее - Правила N 482).

В пункте 42 Правил N 482 указано, что словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы. Согласно пункту 44 тех же Правил комбинированные обозначения сравниваются с комбинированными обозначениями и с теми видами обозначений, которые входят в состав проверяемого комбинированного обозначения как элементы. При определении сходства комбинированных обозначений используются признаки, указанные в пунктах 42 и 43 тех же Правил, а также исследуется значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении.

Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам, а именно:

1) звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение;

2) графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание;

3) смысловое сходство определяется на основании следующих признаков: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей (в частности, совпадение значения обозначений в разных языках); совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей.

Указанные признаки учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Вместе с тем согласно пункту 41 Правил N 482 обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

При определении сходства товарных знаков могут учитываться как отдельные признаки, так и совокупность содержащихся признаков, в то время как при установлении сходства до степени смешения оценивается восприятие товарного знака в целом.

Таким образом, в первую очередь подлежит разрешению вопрос о наличии или отсутствии сходства сравниваемых обозначений.

Для его установления производится анализ обозначений на основании вышеприведенных критериев, после чего с учетом проведенного анализа осуществляется сравнение обозначений в целом.

При этом поскольку большая часть защищаемых компанией-истцом товарных знаков является комбинированными, при оценке сравниваемых обозначений в целом подлежит учету влияние изобразительных элементов.

В случае установления отсутствия сходства дальнейший анализ не производится.

В случае установления сходства осуществляется анализ возможности смешения сравниваемых обозначений.

При анализе возможности смешения учитывается не только степень сходства сравниваемых обозначений, но и различительная способность защищаемых товарных знаков.

При этом суд должен учитывать, в отношении каких элементов имеется сходство - сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается (пункт 37 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015 (далее - Обзор от 23.09.2015)).

Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется, а следовательно, экспертиза по таким вопросам не проводится (пункт 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122).

Для установления факта нарушения достаточно уже самой опасности, а не реального смешения обозначения и товарного знака обычным потребителем соответствующих товаров (определение Верховного Суда Российской Федерации от 27.06.2016 N 307-ЭС16-881 по делу N А56-62226/2014).

Обозначение считается сходным до степени смешения с конкретным товарным знаком, если обычные потребители соответствующего товара ассоциируют обозначение с товарным знаком в целом, несмотря на отдельные отличия (пункт 37 Обзора от 23.09.2015).

Вероятность смешения имеет место, если обозначение может восприниматься в качестве конкретного товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 2979/06).

Вероятность смешения зависит от степени сходства обозначений и степени однородности товаров для обычных потребителей соответствующих товаров (определения Верховного Суда Российской Федерации от 05.12.2017 N 300-КГ17-12018, от 05.12.2017 N 300-КГ17-12021 и от 05.12.2017 N 300-КГ17-12023). При этом такая вероятность может иметь место и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров, или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) обозначения и товарного знака.

Соответствующая правовая позиция должна быть учтена судом первой инстанции при оценке вероятности смешения.

Кроме того, Суд по интеллектуальным правам отмечает, что вероятность смешения товарных знаков зависит не только от степени сходства обозначений и однородности товаров, но и, в частности, от степени известности товарного знака, степени его различительной способности, узнаваемости в глазах потребителей (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 2979/06), от длительности использования этого знака, ценовой категории товаров, наличия у правообладателя серии товарных знаков, чем-либо объединенных (совпадение с серийным элементом повышает вероятность смешения) (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 3691/06).

Из обжалуемых судебных актов не усматривается, что суды первой и апелляционной инстанций проводили в соответствии с приведенными алгоритмом и критериями сравнение указанных в иске товарных знаков истца , , , , , , в защиту которых компания обратилась в арбитражный суд, с обозначениями "АЗИМУТ"/"AZIMUTH", используемыми ответчиками на своих информационных ресурсах применительно к услугам "авиаперевозки", оказываемым обществом "Авиакомпания Азимут".

В частности, судами не учтено, что знаки обслуживания истца представляют собой серию, объединенную общим словесным элементом "АЗИМУТ"/"AZIMUTH", неправомерное использование которого и вменялось ответчикам в вину в рамках настоящего спора; не дана оценкам доводам истца об известности его товарных знаков и одноименных отелей.

Равно из обжалуемых судебных актов не усматривается, что судами проводился анализ однородности услуг "авиаперевозки", в отношении которых на информационных ресурсах ответчиков в сети Интернет использовались спорные обозначения, с услугами, в отношении которых зарегистрированы товарные знаки истца (все или отдельные), как то: "организация путешествий", "организация путешествий, в том числе авиаперевозки", "транспортировка".

Так, судами устанавливалась однородность услуги "авиаперевозки" не с указанными и иными рубриками, в отношении которых зарегистрированы товарные знаки истца, а с деятельностью, которую, как установили суды, фактически осуществляет истец либо группа лиц, в которую он входит, а именно: оказание услуг гостиниц, услуги временного проживания и т.п.

При этом коллегия судей считает необходимым отметить, что однородность товаров и услуг устанавливается (также как и смешение) не произвольно, а исходя из принципиальной возможности возникновения у обычного потребителя соответствующего товара представления о принадлежности этих товаров одному производителю. При этом для установления однородности товаров принимается во внимание род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей, взаимодополняемость или взаимозаменяемость и другие обстоятельства (пункт 42 Обзора от 23.09.2015).

Так, согласно пункту 45 Правил N 482 при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю. При этом принимаются во внимание род, вид товаров, их потребительские свойства, функциональное назначение, вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия и каналы их реализации (общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей и другие признаки. Вывод об однородности товаров делается по результатам анализа перечисленных признаков в их совокупности в том случае, если товары или услуги по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения (изготовителю).

Степень однородности товаров тесно связана со степенью сходства обозначений, предназначенных для их маркировки. Чем сильнее сходство, тем выше опасность смешения и, следовательно, шире диапазон товаров, которые могут рассматриваться как однородные.

Приведенные правила в полной мере относятся и к определению однородности услуг.

Таким образом, вывод суда первой инстанции об отсутствии вероятности смешения сравниваемых товарных знаков (знаков обслуживания) истца со спорными обозначениями ответчиков в рассматриваемом случае сделан без учета вышеприведенных правовых подходов.

Также Суд по интеллектуальным правам соглашается с доводом заявителя кассационной жалобы об ошибочности вывода суда апелляционной инстанции о правомерности использования (в информационных целях) обществом "Авиакомпания Азимут" при оказании услуг авиаперевозок словесных и комбинированных обозначений со словесным элементами "Азимут"/"Azimuth" в качестве своего фирменного наименования.

Так, апелляционным судом не учтено, что согласно нормам пункта 6 статьи 1252 ГК РФ если различные средства индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение) оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, преимущество имеет средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее, либо в случаях установления конвенционного или выставочного приоритета средство индивидуализации, которое имеет более ранний приоритет. Обладатель такого исключительного права в порядке, установленном названным Кодексом, может требовать полного или частичного запрета использования фирменного наименования. При этом под частичным запретом использования понимается в отношении фирменного наименования запрет его использования в определенных видах деятельности.

Коллегия судей также соглашается и с доводами заявителя кассационной жалобы относительно выводов судов о наличии признаков недобросовестной конкуренции и злоупотребления правом в действиях истца.

В обоснование соответствующего вывода суд первой инстанции указал следующее.

Суд вправе отказать лицу в защите его права на товарный знак на основании статьи 10 ГК РФ, статьи 10.bis Парижской конвенции, если исходя из фактических обстоятельств конкретного спора установит злоупотребление правом со стороны правообладателя товарного знака (факт недобросовестной конкуренции). С учетом установленного ГК РФ общего требования о необходимости использования зарегистрированного товарного знака являются недобросовестными и не подлежат судебной защите такие действия обладателя права на товарный знак, которые направлены на создание препятствий к использованию даже тождественных или сходных с ним до степени смешения обозначений, в случае отсутствия фактического его использования самим правообладателем, поскольку у истца, не приложившего в установленный законом период времени усилий для использования товарного знака, отсутствует нарушенное право. Попытка получить такую защиту при отсутствии достойного защиты интереса (например, при имитации нарушения права) является злоупотреблением правом со стороны истца. Проверяя наличие факта злоупотребления правом со стороны истца в подобных случаях, суд, кроме факта неиспользования товарного знака правообладателем, должен также учесть цель регистрации товарного знака, реальное намерение правообладателя его использовать, причины неиспользования. При установлении того, что правообладателем был зарегистрирован товарный знак не с целью его использования самостоятельно или с привлечением третьих лиц, а лишь с целью запрещения третьим лицам использовать соответствующее обозначение, в защите такого права указанному лицу судом может быть отказано.

Коллегия судей кассационной инстанции исходит из того, что установление наличия в действиях лица, участвующего в деле, признаков злоупотребления правом и/или недобросовестной конкуренции относится к дискреционным полномочиям суда, рассматривающего спор по существу. Вместе с тем Суд по интеллектуальным правам считает необходимым отметить следующее.

Российская Федерация является участником международных соглашений в области защиты интеллектуальной и промышленной собственности - патентов, товарных знаков, промышленных образцов и т.д., в том числе Парижской конвенции, согласно статье 10.bis которой всякий акт, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах, считается актом недобросовестной конкуренции.

Такое понимание недобросовестной конкуренции было воспринято федеральным законодателем и нашло отражение сначала в Законе РСФСР от 22.03.1991 N 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", а затем в Федеральном законе от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", трактующих недобросовестную конкуренцию как деятельность, направленную на получение преимуществ, которая может противоречить не только законодательству и обычаям делового оборота (пункт 1 статьи 5 ГК Российской Федерации), но и требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, что расширяет область судебного усмотрения в сфере пресечения недобросовестной конкуренции и связано с многообразием форм и методов недобросовестной конкуренции, не все из которых могут прямо противоречить законодательству или обычаям делового оборота.

Согласно пункту 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Как разъяснено в пункте 63 совместного постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление от 26.03.2009 N 5/29), суд на основании положений статьи 10 ГК РФ вправе по собственной инициативе, исходя из имеющихся фактических обстоятельств, признать в рамках рассмотрения дела об оспаривании решения Роспатента действия лица злоупотреблением правом или недобросовестной конкуренцией.

Так, одним из обстоятельств, которые могут свидетельствовать о недобросовестном поведении лица, зарегистрировавшего товарный знак, может быть то, что это лицо знало или должно было знать о том, что третьи лица (третье лицо) на момент подачи заявки на регистрацию обозначения в качестве товарного знака законно использовали соответствующее обозначение для индивидуализации производимых ими товаров или оказываемых услуг без регистрации такого обозначения, а также то, что такое обозначение приобрело известность среди потребителей.

Для признания действий правообладателя по приобретению и использованию исключительного права на товарный знак актом недобросовестной конкуренции в рамках рассмотрения дела арбитражным судом установлению подлежат следующие обстоятельства:

- факт использования спорного обозначения (или сходного до степени смешения) иными лицами до даты подачи ответчиком заявки на регистрацию этого обозначения в качестве товарного знака;

- известность ответчику факта использования такого обозначения иными лицами до даты подачи им заявки на регистрацию его в качестве товарного знака;

- наличие на момент подачи ответчиком заявки на регистрацию этого обозначения в качестве товарного знака конкурентных отношений между ответчиком и истцом;

- наличие у ответчика намерения (цели) посредством приобретения исключительного права на такое обозначение (приобретение монополии на него) причинить вред истцу или вытеснить его с товарного рынка путем предъявления требований, направленных на пресечение использования спорного обозначения, либо получить необоснованные преимущества за счет использования обозначения, известного потребителю ранее в связи с деятельностью истца;

- причинение либо вероятность причинения истцу вреда путем предъявления требований о прекращении использования спорного обозначения.

При этом при недоказанности хотя бы одного из элементов состава действия лица не могут быть признаны актом недобросовестной конкуренции.

Кроме того, согласно пункту 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

В силу приведенной презумпции добросовестности участника гражданского оборота для признания действий какого-либо лица злоупотреблением правом судом должно быть установлено, что умысел такого лица был направлен на заведомо недобросовестное осуществление прав. При этом злоупотребление правом должно носить достаточно очевидный характер, а вывод о нем не должен являться следствием предположений. В этом случае выяснению подлежат действительные намерения лица, приобретающего исключительное право на товарный знак.

Судами первой и апелляционной инстанций не учтено, что интерес истца в обращении с настоящим иском был направлен на предотвращения "размытия" его товарных знаков, которые фактически используются, что не оспаривалось ответчиками и установлено судами по настоящему делу, в сфере туристического бизнеса. При этом компания основывала свои исковые требования, в том числе на доводах об однородности его деятельности (организация путешествий), в отношении которой в числе прочих зарегистрированы товарные знаки, услугам "авиаперевозки", в отношении которых используются спорные обозначения. Как указывалось выше, соответствующим доводам истца суды оценки не дали, в том числе и при исследовании вопроса о недобросовестной конкуренции и злоупотреблении правом.

Вместе с тем вышеприведенные выводы об ошибочности отдельных выводов судов первой и апелляционной инстанций и неправильном применении норм материального права не привело, вопреки мнению заявителя кассационной жалобы, к принятию неверного судебного акта по существу спора.

Так, по смыслу пункта 4 статьи 1484 ГК РФ правообладатель товарного знака вправе пресекать использование без его разрешения сходных с его товарным знаком обозначений в отношении товаров (услуг), для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров и услуг, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Имеется в виду пункт 3 статьи 1484 ГК РФ

При этом как указывалось выше, для установления факта нарушения достаточно уже самой опасности, а не реального смешения обозначения и товарного знака обычным потребителем соответствующих товаров (определение Верховного Суда Российской Федерации от 27.06.2016 N 307-ЭС16-881 по делу N А56-62226/2014). Обозначение считается сходным до степени смешения с конкретным товарным знаком, если обычные потребители соответствующего товара ассоциируют обозначение с товарным знаком в целом, несмотря на отдельные отличия (пункт 37 Обзора от 23.09.2015). Вероятность смешения имеет место, если обозначение может восприниматься в качестве конкретного товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 2979/06). Вероятность смешения зависит не только от степени сходства обозначений и степени однородности товаров для обычных потребителей соответствующих товаров, но и от иных факторов, в том числе от того, используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров, длительности и объема использования товарного знака правообладателем (определения Верховного Суда Российской Федерации от 05.12.2017 N 300-КГ17-12018, от 05.12.2017 N 300-КГ17-12021 и от 05.12.2017 N 300-КГ17-12023), степени известности, узнаваемости товарного знака (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 2979/06), степени внимательности потребителей, зависящей, в том числе от категории товаров и их цены (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 3691/06), наличия у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 N 3691/06). При выявлении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара.

Заявитель кассационной жалобы настаивает на том, что в спорной ситуации наличествовали все приведенные критерии, свидетельствующие о высокой вероятности смешения спорных обозначений с товарными знаками истца, в том числе в материалы дела были представлены результаты социологических опросов, отражающие соответствующее мнение потребителей, а также заключение стороннего специалиста.

Вместе с тем суды, оценив собранные по делу доказательства в их совокупности, пришли к выводу о том, что реального смешения услуг истца и второго ответчика, оказываемых с использованием сходного обозначения, не происходит ввиду специфичности услуг, оказываемых истцом и ответчиком, чья деятельность фактически не пересекается на рынке услуг.

Так, суды на основании материалов данного конкретного дела установили, что компания осуществляет с использованием указанных товарных знаков со словесным обозначением "Азимут"/"Azimuth" предоставление гостиничных услуг, а общество "Авиакомпания Азимут" (ответчик) - авиаперевозки. При этом суды, вопреки мнению заявителя кассационной жалобы, правомерно приняли во внимание, что деятельность авиаперевозчиков требует специальной правосубъектности, которая отсутствует у истца по настоящему делу.

Коллегия судей кассационной инстанции также полагает необходимым отметить, что степень внимательности потребителей, определяемая ценовой категорией и характером как гостиничных услуг, так и услуг авиаперевозок, не являющихся услугами каждодневного спроса, снижает (исключает) вероятность смешения в сознании потребителей таких услуг и лиц, их оказывающих.

Представители заявителя кассационной жалобы в суде кассационной инстанции подтвердили, что компания не осуществляет авиаперевозки, а также не отрицали отсутствие в материалах дела доказательств того, что компания или иные лица под ее контролем фактически осуществляют с использованием вышеуказанных товарных знаков транспортные услуги.

Доводы заявителя кассационной жалобы о том, что вероятность смешения товарных знаков истца со спорным обозначением второго ответчика - авиаперевозчика обусловлена еще и тем, что на сайте истца предлагаются (рекламируются) транспортные услуги, в частности, трансферы, предоставляемые постояльцам гостиниц, а на сайте ответчика и на его страничке в социальной сети рекламируются услуги гостиниц, не нашли подтверждения в материалах дела. Так, в представленных истцом в материалы дела скриншотах и нотариальных протоколах осмотра информационных ресурсов истца и второго ответчика соответствующая информация отсутствует, что не оспаривали представители истца, отвечая на вопросы суда кассационной инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлена обязанность лиц, участвующих в деле, доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При изложенных обстоятельствах коллегия судей кассационной инстанции не усматривает оснований не согласиться с выводами судов первой и апелляционной инстанций о том, что в данном конкретном случае отсутствует реальное смешение услуг истца и второго ответчика - общества "Авиакомпания Азимут" и товарных знаков первого с обозначениями последнего, что в соответствии с вышеприведенной нормой пункта 3 статьи 1484 ГК РФ является необходимым основанием для удовлетворения притязаний истца - правообладателя товарных знаков к ответчику - предполагаемому нарушителю исключительных прав на такие средства индивидуализации товаров и услуг.

Данное обстоятельство является вопросом факта, подлежащим установлению на основании собранных по делу доказательств и относится к компетенции суда, рассматривающего спор по существу.

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что при исследовании данного вопроса судами не были приняты во внимание представленные в материалы дела результаты социологических опросов потребителей и мнение стороннего специалиста, свидетельствующие, по мнению истца, о значительной вероятности смешения потребителями услуг истца и второго ответчика, по мнению Суда по интеллектуальным правам, носит формальный характер.

Так, указанные заявителем доказательства не имеют заранее установленной силы и в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

При этом выводы судов об отсутствии реального смешения сравниваемых товарных знаков и спорных обозначений и идентифицируемых ими услуг основан на признании самим истцом того обстоятельства, что услуги авиаперевозок им не осуществляются и подготовки к осуществлению таких услуг не ведется (часть 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), и основанных на представленных истцом доказательствах выводе судов о том, что спорное обозначение используется обществом "Авиакомпания Азимут" (ответчиком) лишь в отношении авиаперевозок.

Доводы заявителя кассационной жалобы относительно неправомерности отказа судов в удовлетворении требований к первому ответчику - обществу "Связной Логистика" также подлежат отклонению.

Как следует из обстоятельств дела, истцом вменялось названному ответчику использование спорного обозначения на сайте http://svyaznoy.travel, администрируемом им.

При этом суды установили, что фактически сайт представляет собой сервис поиска билетов по запросам пользователей, наполнение и функционирование которого осуществляется третьим лицом (обществом "Билетикс ру") и за работу которого общество "Связной Логистика" не отвечает.

Так, как установил суд первой инстанции, размещенная на указанном сайте система поиска, бронирования и продажи билетов принадлежит обществу "Билетикс ру", с которым общество "Связной Логистика" сотрудничает на основании агентского договора от 12.03.2013 N 23/04/ЛОГ.

Проанализировав условия названного агентского договора с учетом положений статьи 1253.1 ГК РФ, суд первой инстанции констатировал, что общество "Связной Логистика" не является продавцом авиабилетов и размещает электронную систему третьего лица по принципу "как есть" без возможности влиять на ее работу или вносить в нее какие-либо изменения, то есть не осуществляет напрямую взаимодействие с результатом интеллектуальной деятельности или средством индивидуализации. Как следствие, названный ответчик не может считаться лицом, использующим соответствующий объект интеллектуальной собственности истца, и не может являться нарушителем исключительных прав правообладателя.

Соответствующие выводы судов надлежащим образом мотивированы (статьи 15, 170 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В судебном заседании представители компании, отвечая на вопросы суда кассационной инстанции, не оспаривали отсутствие в материалах дела платежного документа, на который они ссылались в ходе изложения доводов кассационной жалобы и подтверждающего получение именно обществом "Связной Логистика" платы за продажу приобретенного в ходе осмотра нотариусом сайта http://svyaznoy.travel авиабилета.

При этом Суд по интеллектуальным правам считает необходимым в отношении довода заявителя кассационной жалобы о неправильном применении судами статьи 1253.1 ГК РФ обратить внимание на следующие обстоятельства.

Согласно нормам указанной статьи лицо, осуществляющее передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, в том числе в сети Интернет, лицо, предоставляющее возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети, лицо, предоставляющее возможность доступа к материалу в этой сети, - информационный посредник - несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационной сети на общих основаниях, предусмотренных названным Кодексом, при наличии вины с учетом особенностей, установленных пунктами 2 и 3 указанной статьи (пункт 1).

Информационный посредник, осуществляющий передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, не несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав, произошедшее в результате этой передачи, при одновременном соблюдении следующих условий: 1) он не является инициатором этой передачи и не определяет получателя указанного материала; 2) он не изменяет указанный материал при оказании услуг связи, за исключением изменений, осуществляемых для обеспечения технологического процесса передачи материала; 3) он не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицом, инициировавшим передачу материала, содержащего соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, является неправомерным (пункт 2).

Информационный посредник, предоставляющий возможность размещения материала в информационно-телекоммуникационной сети, не несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав, произошедшее в результате размещения в информационно-телекоммуникационной сети материала третьим лицом или по его указанию, при одновременном соблюдении информационным посредником следующих условий: 1) он не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, содержащихся в таком материале, является неправомерным; 2) он в случае получения в письменной форме заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав с указанием страницы сайта и (или) сетевого адреса в сети "Интернет", на которых размещен такой материал, своевременно принял необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав. Перечень необходимых и достаточных мер и порядок их осуществления могут быть установлены законом (пункт 3).

К информационному посреднику, который в соответствии с настоящей статьей не несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав, могут быть предъявлены требования о защите интеллектуальных прав (пункт 1 статьи 1250, пункт 1 статьи 1251, пункт 1 статьи 1252 названного Кодекса), не связанные с применением мер гражданско-правовой ответственности, в том числе об удалении информации, нарушающей исключительные права, или об ограничении доступа к ней (пункт 4).

Правила указанной статьи применяются в отношении лиц, предоставляющих возможность доступа к материалу или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети (пункт 5).

Как правило, в доведении информации до всеобщего сведения в сети Интернет задействованы следующие лица: администратор домена, владелец сайта, провайдер хостинга, регистратор доменов, лицо, размещающее ссылки/оператор поисковой системы.

Решение вопросов об отнесении данных лиц к категории информационных посредников, о привлечении их к ответственности и предъявлении к ним требований о пресечении нарушения зависит от характера осуществляемой ими деятельности.

Если деятельность лица подпадает под описанные в статье 1253.1 ГК РФ функции информационного посредника, то такое лицо признается информационным посредником в части осуществления данной деятельности. Поскольку лицо может осуществлять одновременно различную деятельность (например, осуществлять регистрацию доменных имен и оказывать услуги хостинга), то вопрос об отнесении такого лица к информационному посреднику должен решаться применительно к каждому виду деятельности (при этом значение имеет не название лица, а его деятельность). В случае признания соответствующего лица информационным посредником условия привлечения его к ответственности определяются с учетом статьи 1253.1 ГК РФ. От характера осуществляемой лицом деятельности зависит также решение вопроса о наличии у него возможности пресечения нарушения и соответственно допустимости предъявления к нему этого требования.

Под администратором домена понимается пользователь, на имя которого зарегистрировано доменное имя (пункт 1.1 Правил регистрации доменных имен в доменах .RU и .РФ, утвержденных решением Координационного центра национального домена в сети Интернет от 05.10.2011 N 2011-18/81).

С помощью домена осуществляется адресация на сайт. При этом администратор домена определяет, на какой сайт доменное имя будет адресовать (путем указания IP-адреса сервера хостинг-провайдера, на котором размещен сайт).

Поскольку администратор домена самостоятельно осуществляет выбор доменного имени, то в случае использования результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации в доменном имени в этой части он информационным посредником не является.

Однако в данном споре истцом вменяется первому ответчику использование спорного обозначения не в доменном имени, а на сайте, делегированным с администрируемым обществом "Связной Логистика" доменом "svyaznoy.travel".

Администратор домена, который лишь обеспечивает адресацию на чужой сайт, где третьими лицами размещается результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, в этой части не подпадает под определение информационного посредника в статье 1253.1 ГК РФ.

При определенных обстоятельствах администратор домена может быть признан непосредственным нарушителем. Решение вопроса о привлечении администратора домена к ответственности зависит прежде всего от того, в домене и/или на сайте неправомерно используется результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации.

В случае неправомерного использования только на сайте результатов интеллектуальной деятельности и/или средств индивидуализации непосредственным нарушителем является владелец сайта (то есть лицо, определяющее порядок использования сайта) и/или пользователь, неправомерно разместивший материал, к которым применяются меры ответственности за это нарушение.

Вместе с тем в случае участия администратора домена в совершении правонарушения на сайте он также может быть привлечен к ответственности (в частности, если он осознанно предоставил возможность использования домена для совершения действий, являющихся нарушением, или получал доход от неправомерного использования результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации).

Если нарушение совершено на сайте, то надлежащим ответчиком по иску о пресечении нарушения (прекращении использования спорных объектов на сайте) является владелец сайта, поскольку именно он имеет возможность удалить информацию с сайта.

Однако в некоторых исключительных случаях с учетом оценки соразмерности меры защиты нарушению иск о пресечении нарушения, совершаемого на сайте, может быть предъявлен к администратору домена, не являющемуся владельцем сайта, например, когда владелец сайта не исполняет соответствующий судебный акт о пресечении нарушения, то возможно предъявление требования к администратору домена о прекращении адресации на сайт.

Владелец сайта в сети Интернет - лицо, самостоятельно и по своему усмотрению определяющее порядок использования сайта в сети Интернет, в том числе порядок размещения информации на таком сайте (пункт 17 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", далее - Закон об информации).

Как правило, администратор домена и владелец сайта являются одним и тем же лицом. С учетом этого можно исходить из презумпции того, что администратор домена является одновременно владельцем сайта, если администратор домена не доказал иное.

Иное, например, может следовать из информации, размещаемой на сайте. Согласно пункту 2 статьи 10 Закона об информации владелец сайта в сети Интернет обязан размещать на принадлежащем ему сайте информацию о своих наименовании, месте нахождения и адресе, об адресе электронной почты для обеспечения возможности правообладателям направлять претензии по поводу нарушений на сайте. В связи с этим наличие информации о наименовании организации, ее месте нахождения и адресе, об адресе электронной почты на сайте может свидетельствовать о том, что данная организация является владельцем сайта.

Владелец сайта может быть установлен на основании договора на размещение сайта на сервере, заключаемого с владельцем сайта.

Отнесение владельца сайта к информационным посредникам зависит от осуществляемой им деятельности. Поскольку владелец сайта может осуществлять различные виды деятельности, в отношении одних из них он может быть признан информационным посредником, в отношении других - нет. Вопрос о признании его информационным посредником решается применительно к каждому случаю отдельно.

Владелец сайта, который размещает свой материал на сайте, не является информационным посредником по смыслу пункта 1 статьи 1253.1 ГК РФ в части осуществления этих действий. В случае нарушения интеллектуальных прав он является непосредственным нарушителем.

Если владелец сайта предоставляет третьим лицам возможность размещения материала на своем сайте, то в этой части он может быть признан информационным посредником по пункту 3 статьи 1253.1 ГК РФ (в части предоставления возможности для размещения пользователями материала).

Если владелец сайта вносит изменения в размещаемый третьими лицами материал, то вопрос об отнесении его к информационным посредникам зависит от того, насколько активную роль он выполнял в формировании материала, размещаемого на сайте. Если владелец сайта осуществляет существенную переработку материала, то это может свидетельствовать о том, что он размещает свой материал. Соответственно в данном случае владелец сайта не выполняет функцию информационного посредника при размещении такого материала и является непосредственным нарушителем. Если же изменения носят незначительный характер, например, форматирование, сокращение объема, то владелец сайта может быть признан информационным посредником.

Решение вопроса о привлечении владельца сайта к ответственности зависит от того, размещает он на сайте свой материал или материал третьих лиц.

Под действие пункта 5 статьи 1253.1 ГК РФ подпадают как лицо, разместившее ссылку на другой сайт, так и операторы поисковых систем.

Как следует из статьи 2 Закона об информации, оператор поисковой системы - гражданин или юридическое лицо, осуществляющие деятельность по эксплуатации поисковой системы, в том числе по обработке информации, содержащейся в ее базах данных. Поисковая система - информационная система, осуществляющая по запросу пользователя поиск в сети Интернет информации определенного содержания и предоставляющая пользователю сведения об указателе страницы сайта в сети Интернет для доступа к запрашиваемой информации, расположенной на сайтах в сети Интернет, принадлежащих иным лицам, за исключением информационных систем, используемых для осуществления государственных и муниципальных функций, оказания государственных и муниципальных услуг, а также для осуществления иных публичных полномочий, установленных федеральными законами.

При использовании поисковых систем, которые осуществляют обработку информации со сторонних сайтов, как правило, пользователи осознают, что в результатах поисковой выдачи отражается не собственная информация оператора поисковой системы, а материал со сторонних сайтов. В связи с этим такой оператор поисковых систем, по общему правилу, признается информационным посредником.

Вопреки доводам заявителя кассационной жалобы, выводы судов сделаны на основе анализа собранных по делу доказательств, отражающих взаимоотношения администратора домена (общества "Связной Логистика") и оператора поисковой системы (общества "Билетикс ру"), не противоречат приведенным правовым подходам и нормам статьи 1253.1 ГК РФ. Фактически компания, заявляя соответствующие доводы в кассационной жалобе, выражает свое несогласие с оспариваемыми выводами судов, что само по себе не свидетельствует о судебной ошибке, которая может служить основанием для отмены судебных актов.

Остальные доводы компании, изложенные в кассационной жалобе, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств, которые получили оценку судов первой и апелляционной инстанций и также как и вышерассмотренный довод компании свидетельствуют о несогласии ее заявителя с правовой оценкой, которую дали суды доводам лиц, участвующих в деле, и доказательствам, представленным в материалы дела.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной в том числе в определении от 17.02.2015 N 274-О, статьи 286-288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.

Установление фактических обстоятельств дела и оценка доказательств отнесены к полномочиям судов первой и апелляционной инстанций. Аналогичная правовая позиция содержится в определении Верховного Суда Российской Федерации от 05.07.2018 N 300-ЭС18-3308.

Таким образом, переоценка доказательств и выводов суда первой инстанции не входит в компетенцию суда кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а несогласие заявителя жалобы с судебным актом не свидетельствует о неправильном применении судом норм материального и процессуального права и не может служить достаточным основанием для его отмены.

Суд кассационной инстанции не вправе отвергать обстоятельства, которые суды первой и апелляционной инстанций сочли доказанными, и принимать решение на основе иной оценки представленных доказательств, поскольку иное свидетельствует о выходе за пределы полномочий, предусмотренных статьей 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о существенном нарушении норм процессуального права и нарушении прав и законных интересов лиц, участвующих в деле. Аналогичная правовая позиция содержится в определении Верховного Суда Российской Федерации от 13.09.2016 N 305-ЭС16-7224.

При названных обстоятельствах и исходя из положений части 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции Судом по интеллектуальным правам не усматривается.

Безусловных оснований для отмены обжалуемых судебных актов, предусмотренных частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Судом по интеллектуальным правам не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы подлежат отнесению на заявителя кассационной жалобы.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.07.2018 по делу N А40-43044/2018 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2018 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу иностранного лица - Azimuth International - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

Р.В. Силаев

Судьи

Д.А. Булгаков

Е.С. Четвертакова