Генподрядные услуги: право (Т.Ю. Кошкина, журнал "Строительство: бухгалтерский учет и налогообложение", N 11, ноябрь 2017 г.)

Генподрядные услуги: право

Т.Ю. Кошкина,

редактор журнала "Строительство:

бухгалтерский учет и налогообложение"

Журнал "Строительство: бухгалтерский учет и налогообложение", N 11, ноябрь 2017 г., с. 59-66.

Договоры подряда обычно предусматривают обязанность субподрядчика уплатить генподрядчику определенную сумму за оказанные услуги. О каких услугах идет речь? Почему возникающие между сторонами споры часто касаются названной платы? Что необходимо учитывать, оформляя подтверждающие документы?

История и современность

В далекие советские времена взаимоотношения генеральных подрядчиков с субподрядными организациями строились с учетом положений следующих документов:

- Постановление Госстроя СССР N 132, Госплана СССР N 109 от 03.07.1987 "Об утверждении Положения о взаимоотношениях организаций - генеральных подрядчиков с субподрядными организациями" (далее - Положение N 132/109);

- Письмо Минмонтажспецстроя СССР от 24.08.1990 N 15-1-3/392 "О Рекомендациях о порядке определения стоимости услуг, оказываемых генподрядными организациями субподрядчикам".

Позднее было принято Постановление Госстроя РФ от 17.12.1999 N 76 "Об утверждении Методических указаний по определению величины накладных расходов в строительстве (МДС 81-4.99)".

Затем Госстрой в Письме от 17.03.2000 N 10-92 "О взаимоотношениях организаций - генеральных подрядчиков с субподрядными организациями" подтвердил возможность применения всех вышеуказанных документов.

И по сей день они не утратили своей актуальности, что подтверждает, в частности, судебная практика (см., например, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2016 N 09АП-55152/2016-ГК по делу N А40-118953/16 и от 04.04.2013 N 09АП-8337/2013-ГК по делу N А40-96889/12-44-243, АС ВСО от 17.02.2017 N Ф02-6618/2016, Ф02-7891/2016 по делу N А19-3397/2015). Судьи отмечают, что условия договора, предусматривающие обязанности генподрядчика оказать услуги, а подрядчика - оплатить их, соответствуют нормам ГК РФ.

К сведению. АС ДВО в Постановлении от 14.07.2016 N Ф03-3081/2016 по делу N А73-3920/2015 указал: согласно ст. 706 ГК РФ подрядчик по отношению к субподрядчику выступает генподрядчиком и выполняет обязанности заказчика, который в силу ст. 747 ГК РФ обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей электроснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги. В соответствии с п. 3 ст. 747 ГК РФ оплата предоставленных заказчиком, а в данной ситуации подрядчиком, услуг осуществляется в случаях и на условиях, предусмотренных договором строительного подряда.

Таким образом, справедливыми являются следующие выводы:

- так называемый генподрядный процент имеет право на существование;

- размер платы за генподрядные услуги и порядок ее взимания стороны (коммерческие организации) определяют самостоятельно, никаких ограничений законодательством не предусмотрено.

Понятие генподрядных услуг

Согласно п. 3.11 МДС 81-4.99 субподрядчик перечисляет генподрядчику плату на покрытие следующих расходов: административно-хозяйственных, связанных с обеспечением технической документацией и координацией работ, приемкой и сдачей работ, материально-техническим снабжением, обеспечением пожарно-сторожевой охраной, техники безопасности, временными (нетитульными) зданиями и сооружениями и др.

Более полно о видах содействия, оказываемого генподрядчиком субподрядчикам, сказано в разд. IV Положения N 132/109. При этом в соответствии с п. 33 генподрядные услуги включают в себя:

- обеспечение технической документацией;

- координацию работ;

- решение вопросов материально-технического снабжения;

- обеспечение пожарно-сторожевой охраны;

- осуществление мероприятий по технике безопасности и охране труда;

- обеспечение нетитульными временными зданиями и сооружениями;

- благоустройство строительной площадки;

- оказание дополнительной медицинской помощи;

- предоставление в пользование подъемных механизмов и т.д.

По усмотрению сторон этот перечень может быть как сужен, так и расширен.

К сведению. В этом же пункте указан размер платы за генподрядные услуги в зависимости от видов выполняемых субподрядчиком работ. В частности, предусмотрено, что субподрядчик ежемесячно по отдельным счетам производит отчисления генподрядчику в процентах к сметной стоимости выполненных субподрядчиком строительно-монтажных работ:

- по монтажным и специальным строительным работам - 4%;

- по монтажу конструкций из сборного железобетона - 3%;

- по специальным сооружениям из монолитного бетона и железобетона - 2%;

- по монтажным и специальным строительным работам (осуществляемым вне строительной площадки), а также на объектах линейного строительства - 2%;

- по монтажу металлических конструкций - 1%;

- по теплоизоляционным обмуровочным и антикоррозийным работам, выполняемым с лесов, возводимых генподрядчиком, - 3%;

- по теплоизоляционным, обмуровочным и антикоррозийным работам - 2%.

Вместе с тем в силу п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422 ГК РФ). Поэтому стороны вправе использовать указанные размеры генподрядного процента либо установить свою величину платы. Также не является обязательным положение о порядке осуществления платы (ежемесячно по отдельным счетам - см. выше). И это условие стороны вправе согласовать самостоятельно.

В современной практике размер платы за генподрядные услуги значительно различается и может составлять:

- 0,45% (Постановление ФАС СЗО от 29.05.2012 по делу N А56-17443/2011);

- 1% (Постановление АС ДВО от 14.07.2016 N Ф03-3081/2016 по делу N А73-3920/2015);

- 10,1% (Постановление АС СЗО от 21.03.2017 N Ф07-2438/2017 по делу N А56-43163/2016);

- 15% (Постановление АС МО от 30.07.2015 N Ф05-9695/2015 по делу N А40-177795/14);

- 20% (Постановление АС УО от 18.01.2016 N Ф09-10708/15 по делу N А76-10190/2014);

- 25% (Постановление ФАС ВВО от 16.12.2013 по делу N А79-14012/2012).

Размер платы зависит от вида и объемов оказываемых услуг, часть услуг генподрядчик может оказывать за отдельную плату, взимаемую сверх генподрядного процента.

Примечание. Абсолютный размер платы (в рублях) также не ограничен и может составлять от нескольких тысяч до нескольких десятков миллионов рублей.

Вместе с тем следует помнить, что значительный размер платы (выше 10%) может повлечь претензии (собственников бизнеса, налоговых инспекторов).

Нужно ли в договоре раскрывать виды генподрядных услуг?

Некоторые договоры содержат лаконичную формулировку: субподрядчик оплачивает генподрядчику генподрядные услуги, связанные с организацией ведения работ на объекте, в размере _% (с учетом НДС) от стоимости фактически выполненных работ на основании подписанных двусторонних актов. Является ли столь краткая формулировка достаточной? На наш взгляд - нет, ведь она не содержит конкретного перечня оказываемых субподрядчику услуг. В связи с этим возможны такие негативные последствия, как:

- отказ суда во взыскании спорной суммы платы с субподрядчика;

- отказ налогового органа в признании суммы платы в составе расходов, учитываемых субподрядчиком в целях налогообложения;

- отказ налогового органа в праве на вычет входного НДС с суммы платы.

О налоговых проблемах мы поговорим отдельно*(1), а пока остановимся на вероятных гражданско-правовых последствиях.

Отдельные суды, анализируя иски генподрядчиков о взыскании платы за генподрядные услуги, ограничиваются лишь проверкой наличия:

- условия о генподрядном проценте в тексте договора подряда;

- подписанных сторонами актов сдачи-приема выполненных работ, от стоимости которых исчисляется плата за генподрядные услуги.

Вместе с тем некоторые суды считают, что, если в договоре (дополнительном соглашении, актах) не перечислены виды услуг, нет оснований для взимания с субподрядчика платы.

Примечание. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2017 N 09АП-21995/2017 по делу N А40-156087/2015: стоимость оказанных генподрядных услуг не подлежит взысканию, так как факт их оказания, включая наименование, объем оказанных услуг, не доказан.

Постановление АС СЗО от 17.04.2017 N Ф07-2666/2017 по делу N А56-61078/2015: дело подлежит направлению на новое рассмотрение, поскольку взысканная с генподрядчика задолженность по оплате выполненных работ уменьшена на стоимость генподрядных услуг без проверки факта их оказания.

Постановление АС ВСО от 17.02.2017 N Ф02-6618/2016, Ф02-7891/2016 по делу N А19-3397/2015: поскольку судом не установлен порядок и виды подлежащих предоставлению генеральным подрядчиком услуг, объем фактически оказанных услуг по договору, вывод апелляционного суда об удовлетворении требований о взыскании стоимости услуг генподряда является преждевременным. При новом рассмотрении дела арбитражному апелляционному суду следует рассмотреть спор по существу, установив обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора...

Таким образом, в договоре необходимо указать, какие услуги генподрядчик оказывает субподрядчику. В противном случае суд может отказать во взыскании генподрядного процента с субподрядчика либо генподрядчику придется приложить дополнительные усилия, чтобы доказать факт оказания услуг.

Нужно ли составлять акты сдачи-приема генподрядных услуг?

Стороны вправе самостоятельно решить, каким образом будет подтверждаться факт оказания услуг. В частности, в договоре может быть предусмотрено составление отдельных актов сдачи-приема генподрядных услуг. Вместе с тем возможен иной вариант: стоимость генподрядных услуг отражается в акте сдачи-приема работ. Соответственно, подписание сторонами такого акта означает, что услуги субподрядчику оказаны.

Обратите внимание! Если договором предусмотрена обязанность оформления отдельных актов на генподрядные услуги, пренебрегать этим не следует. Дело в том, что отсутствие таких актов может плохо обернуться как для генподрядчика, так и для субподрядчика. Первому суд может отказать во взыскании платы с субподрядчика, второму может предъявить претензии налоговый орган (по поводу документального подтверждения и обоснованности расходов и права на вычет НДС).

Вывод в отношении генподрядчика подтвердим примерами из судебной практики. В Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2017 N 09АП-19540/2017 по делу N А40-132349/16 указано: требования генподрядчика о взыскании стоимости услуг не могут быть удовлетворены, поскольку в материалы дела не представлены соответствующие акты сдачи-приемки услуг с приложением счета-фактуры, обязанность составления которых предусмотрена договором. Таким образом, факт оказания генподрядчиком услуг документально не подтвержден.

Рассмотрим еще одну показательную ситуацию. Согласно договору:

- субподрядчик оплачивает генподрядчику стоимость оказанных им услуг в размере 4% от стоимости выполненных субподрядчиком работ, согласно оформленному в установленном порядке акту оказания услуг и выставленным генподрядчиком счету и счету-фактуре;

- генподрядчик вправе производить зачет указанных сумм из причитающихся субподрядчику платежей.

Отказывая генподрядчику, суд обосновал свою позицию так. Оказание генподрядных услуг не доказано. Истец не представил акты сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3, в которых было бы отражено соответствующее удержание стоимости оказанных генподрядных услуг. Акт об оказании генподрядных услуг составлен истцом спустя два года после предполагаемого оказания генподрядных услуг. Субподрядчик отрицает факт оказания услуг (см. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2017 N 09АП-64594/2016-ГК по делу N А40-62856/16).

К сведению. Если договором не предусмотрено составление отдельных актов на генподрядные услуги, но в подписанных сторонами актах сдачи-приема работ стоимость услуг отражена, этого будет достаточно для того, чтобы суд принял решение о наличии у субподрядчика обязанности оплатить услуги (Постановление АС МО от 30.07.2015 N Ф05-9695/2015 по делу N А40-177795/14).

Порядок оплаты генподрядных услуг

...также устанавливается по соглашению сторон. Возможные варианты:

- субподрядчик оплачивает генподрядные услуги до числа месяца, следующего за месяцем их оказания, путем безналичного перечисления денежных средств (Постановление АС СЗО от 02.12.2016 N Ф07-8113/2016 по делу N А56-80635/2014);

- стоимость генподрядных услуг удерживается из стоимости выполненных субподрядчиком работ (Постановление АС СЗО от 21.03.2017 N Ф07-2438/2017 по делу N А56-43163/2016).

О чем еще следует помнить?

Во-первых, в отношении задолженности по оплате генподрядных услуг в общем порядке применяется срок исковой давности. Иными словами, сославшись на истечение предусмотренного ст. 196 ГК РФ трехгодичного срока исковой давности, субподрядчик может избежать обязанности по оплате оказанного генподрядчиком содействия (см., например, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2017 N 09АП-21995/2017 по делу N А40-156087/2015).

Во-вторых, в случае нарушения срока оплаты оказанных услуг генподрядчик может требовать уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами на основании ст. 395 ГК РФ. Установив наличие просрочки, суды взыскивают с субподрядчиков не только плату, но и начисленные на нее проценты (постановления АС УО от 18.01.2016 N Ф09-10708/15 по делу N А76-10190/2014*(2) и от 25.01.2016 N Ф09-10399/15 по делу N А07-6335/2015).

В-третьих, наличие между сторонами спора о стоимости выполненных работ не лишает генподрядчика права требовать оплаты оказанных услуг. Установив стоимость работ, например, на основании заключения экспертизы, суд сможет определить стоимость генподрядных услуг (Постановление АС УО от 18.01.2016 N Ф09-10708/15 по делу N А76-10190/2014).

Некоторые выводы

Условия договора, предусматривающие обязанности генподрядчика оказать услуги, а субподрядчика оплатить их, соответствуют законодательству. Перечень услуг, размер и порядок их оплаты определяются по соглашению сторон. Также в договоре следует установить, какими документами подтверждается факт оказания услуг. Представленные в статье примеры из судебной практики помогут разобраться в нюансах.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См. статью "Генподрядные услуги: учет и налоги", стр. 36.

*(2) Определением ВС РФ от 13.05.2016 N 309-ЭС16-3930 отказано в передаче данного дела для пересмотра.