Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 15 декабря 2015 г. N Ф03-5557/15 по делу N А59-5933/2009

г. Хабаровск

15 декабря 2015 г.

А59-5933/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 декабря 2015 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Е.О. Никитина

Судей: Я.В. Кондратьевой, А.А. Шведова

при участии:

представители участвующих в деле лиц не явились

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу арбитражного управляющего Лысенко Валерия Васильевича

на определение от 09.07.2015, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2015

по делу N А59-5933/2009

Арбитражного суда Сахалинской области

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Н.Н. Попова, в апелляционном суде судьи: Н.А. Скрипка, А.В. Ветошкевич, Д.А. Глебов

по жалобе Моргунова Александра Павловича, Ткачева Валерия Степановича, общества с ограниченной ответственностью "ВЭ ЭН"

на действия (бездействие) арбитражного управляющего Лысенко Валерия Васильевича

в рамках дела о признании общества с ограниченной ответственностью "КапСтрой-2003" несостоятельным (банкротом)

определением Арбитражного суда Сахалинской области от 04.10.2010 в отношении общества с ограниченной ответственностью "КапСтрой-2003" (далее - ООО "КапСтрой-2003", общество, должник; ОГРН: 1036500621222, ИНН: 6501145086; место нахождения: 693000, Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, проспект Победы, 9) введено внешнее управление, внешним управляющим утвержден Лысенко Валерий Васильевич.

Определением суда от 09.04.2012 признаны применимыми при банкротстве ООО "КапСтрой-2003" правила параграфа 7 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве).

Решением суда от 01.10.2012 ООО "КапСтрой-2003" признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство, исполнение обязанностей конкурсного управляющего возложено на Лысенко В.В.

Определением суда от 28.03.2013 конкурсным управляющим утвержден Глик В.Е., а определением от 19.02.2014 - Седнев Я.В.

В рамках настоящего дела о несостоятельности (банкротстве) должника, конкурсные кредиторы - Моргунов Александр Павлович, Ткачев Валерий Степанович, общество с ограниченной ответственностью "ВЭ ЭН" (далее - ООО "ВЭ ЭН") обратились в арбитражный суд с жалобой на действия арбитражного управляющего Лысенко В.В., выразившееся в заключении им дополнительных соглашений от 05.11.2010, 14.01.2011, 15.03.2011 к договору подряда от 07.10.2010 N 07/10/2010-204, заключенному между должником и обществом с ограниченной ответственностью Сахалинская компания "Энергострой" (далее - ООО СК "Энергострой").

Судом к участию в рассмотрении жалобы в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ООО СК "Энергострой", закрытое акционерное общество "Горводоканал", открытое акционерное общество "Тихоокеанский Внешторгбанк".

Определением суда от 09.07.2015, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2015, жалоба Моргунова А.П., Ткачева В.С., ООО "ВЭ ЭН" удовлетворена частично: действия арбитражного управляющего ООО "Капстрой-2003" Лысенко В.В., выразившиеся в заключении дополнительного соглашения от 05.11.2010 к договору подряда на строительство объекта: "Градостроительный жилищно-общественный комплекс повышенной этажности по проспекту Победы в городе Южно-Сахалинске в 16-м МКР" от 07.10.2010 N 07/10/2010-204, признаны незаконными. В остальной части жалоба оставлена без удовлетворения.

В кассационной жалобе (с учетом письменных пояснений), арбитражный управляющий Лысенко В.В. просит определение и апелляционное постановление отменить, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В обоснование жалобы ее заявитель приводит следующие доводы: размер неустойки 0,3% на момент заключения дополнительного соглашения, являлся стандартной практикой в гражданском обороте; комитетом кредиторов ООО "КапСтрой-2003" (около 65% голосов от всего количества кредиторов должника) одобрено заключение дополнительного соглашения от 05.11.2010 к договору N 07/10/2010-204 с размером пени 0,3% и ее оплаты в случае возможного возникновения; суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания, в результате чего, Лысенко В.В. был лишен возможности на защиту и предоставления доказательств, являющихся существенными для рассмотрения данного дела; ООО СК "Энергострой" предлагало расторгнуть договор строительного подряда в случае отказа общества от заключения дополнительного соглашения от 07.10.2010, что послужило бы причиной прекращения процедуры внешнего управления, незавершения строительства жилищного комплекса, и как следствие, отсутствие конкурсной масса и неудовлетворения требований кредиторов, в том числе в виде получения жилых помещений; известные строительные предприятия (закрытое акционерное общество "Трансстрой-Сахалин", общество с ограниченной ответственность "Транзит ДПД", общество с ограниченной ответственностью "СтройПрогресс"), отказались от заключения договора строительного подряда; суд апелляционной инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств; данная жалоба подана за пределами срока исковой давности, в связи с чем суд не должен был принимать ее к производству.

Отзывы на кассационную жалобу не представлены.

Кассационная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, проверив законность определения от 09.07.2015 и постановления от 30.09.2015, с учетом доводов кассационной жалобы (письменных дополнений), Арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для их отмены (изменения) не имеется.

Положениями части 1 статьи 223 АПК РФ, статьи 32 Закона о банкротстве предусмотрено, что дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Согласно пункту 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

В случае нарушения действиями (бездействием) арбитражного управляющего прав и законных интересов кредиторов, они вправе обжаловать действия (бездействия) арбитражного управляющего в арбитражный суд в порядке, установленном статьей 60 Закона о банкротстве.

Основанием для удовлетворения жалобы является установление арбитражным судом фактов несоответствия действий (бездействия) арбитражного управляющего законодательству и нарушение такими действиями (бездействием) прав и законных интересов кредиторов.

Арбитражными судами из материалов дела установлено, что 15.12.2010 собранием кредиторов ООО "Капстрой-2003" утвержден разработанный внешним управляющим Лысенко В.В. план внешнего управления, в соответствии с которым ООО "Капстрой-2003" осуществляет строительство многоквартирных домов при долевом участии физических лиц, расположенных по адресу: г. Южно-Сахалинск, пр. Победы, д. 9. Для завершения строительства жилых домов потребуется 200 000 тыс. руб., суммарная величина затрат составит 252 000 тыс. руб.

07.10.2010 между ООО "Капстрой-2003" в лице внешнего управляющего Лысенко В.В. (заказчик-застройщик) и ООО СК "Энергострой" (генеральный подрядчик) заключен договор N 07/10/2010-204, по условиям которого генеральный подрядчик обязуется в соответствии с техническим заданием, проектно-сметной документацией и планом - графиком строительных работ осуществить завершение работ по строительству объекта: "Градостроительный жилищно-общественный комплекс повышенной этажности по проспекту Победы в городе Южно-Сахалинске в 16-м МКР", в соответствии с календарным графиком производства работ, а заказчик-застройщик обязуется принять выполненные работы и оплатить их. Пунктом 2.1 договора предусмотрено, что стоимость работ составляет 203 505 612 руб. (в ценах 2006 года). В пункте 4.5 договора установлено, что за нарушение сроков оплаты работ заказчик-застройщик несет ответственность, установленную действующим законодательством.

05.11.2010 ООО "Капстрой-2003" в лице внешнего управляющего Лысенко В.В. и ООО СК "Энергострой" заключили дополнительное соглашение к договору от 07.10.2010 N 07/10/2010-204, согласно которому пункт 4.5 договора изложен в следующей редакции: "За нарушение сроков оплаты работ подрядчик обязан по требованию субподрядчика уплатить последнему пени за каждый день просрочки в размере 0,3% от стоимости неоплаченных работ".

14.01.2011 стороны заключили дополнительное соглашение N 2 к договору от 07.10.2020 N 07/10/2010-204, в соответствии с которым пункт 2.1 договора изложен в следующей редакции: "Стоимость поручаемых генеральному подрядчику заказчиком-застройщиком работ составляет 259 600 000 руб. (предварительно) (в том числе НДС-18%)".

15.03.2011 заключено дополнительное соглашение N 3 к договору от 07.10.2010 N 07/10/2010-204, в соответствии с которым пункт 2.1 договора изложен в следующей редакции: "Стоимость поручаемых генеральному подрядчику заказчиком-застройщиком работ составляет 354 787 948 руб. (предварительно) (в том числе НДС-18%)".

Полагая, что заключение дополнительных соглашений от 05.11.2010, 14.01.2011, 15.03.2011 осуществлено в нарушение требований статьи 105 Закона о банкротстве без согласия собрания кредиторов (комитета кредиторов) должника, повлекло увеличение расходов должника, не предусмотренных планом внешнего управления, а также нарушило интересы должника и его кредиторов, Моргунов А.П., Ткачев В.С., ООО "ВЭ ЭН" обратились в арбитражный суд с настоящей жалобой.

В соответствии со статьей 105 Закона о банкротстве решения, влекущие за собой увеличение расходов должника, не предусмотренных планом внешнего управления, могут быть приняты внешним управляющим только с согласия собрания кредиторов (комитета кредиторов), за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Арбитражные суды обеих инстанций, установив, что дополнительное соглашение от 05.11.2010 какие-либо расходы должника не устанавливает, а только предусматривает меру ответственности ООО "Капстрой-2003" за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств (пени за каждый день просрочки в размере 0,3% от стоимости неоплаченных работ), которая может и не наступить; соглашение заключено арбитражным управляющим Лысенко В.В. до утверждения собранием кредиторов должника плана внешнего управления, пришли к выводу об отсутствии оснований для применения в данном случае положений статьи 105 Закона о банкротстве.

Кассационная жалоба доводов выражающих несогласие с выводами судов в данной части не содержит.

Вместе с тем, признавая незаконными действия арбитражного управляющего Лысенко В.В., выразившиеся в заключении им дополнительного соглашения от 05.11.2010, суды первой и апелляционной инстанций руководствовались следующим.

Первоначально договор подряда от 07.10.2010 был заключен сторонами с условием, что за нарушение сроков оплаты работ ООО "Капстрой-2003" несет ответственность, установленную действующим законодательством.

Так, в силу статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в период заключения договора от 07.10.2010 N 07/10/2010-204; далее - ГК РФ) за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части.

Как верно отметили суды, данный вид ответственности (проценты за пользование чужими денежными средствами), размер которой определялся в соответствии с учетной ставкой банковского процента, составляющей в 2010-2012 годах 7,75%, 8%, 8,25%, соответствовал интересам ООО "Капстрой-2003", находящегося в процедуре банкротства, направленной на восстановление платежеспособности предприятия, и являлся оптимальным.

Следовательно, оснований для изменения такой ответственности общества у внешнего управляющего Лысенко В.В. не имелось. Кроме того, неустойка в рамках исполнения обязательств по договору подряда от 07.10.2010 не являлась обязательным видом ответственности; возложение на должника такой имущественной ответственности противоречило целям внешнего управления и способствовало увеличению текущей кредиторской задолженности (в случае просрочки оплаты).

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Сахалинской области от 19.02.2012 по делу N А59-5105/2011 с ООО "Касптрой-2003" в пользу ООО СК "Энергострой" взыскана определенная дополнительным соглашением от 05.11.2010 неустойка в размере 51 207 863,56 руб. Из материалов данного дела суды установили, что внешний управляющий Лысенко В.В. с требованием истца согласился в полном объеме, об уменьшении размера неустойки ввиду ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства не заявлял (пункт 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ").

Кроме того, суды обеих инстанций изучив расчет неустойки, пришли к выводу, что в случае взыскания с ООО "КапСтрой-2003" процентов по статье 395 ГК РФ, их размер подлежащий взысканию был бы значительно ниже взысканной неустойки, а именно: за период с 21.11.2011 по 11.01.2012 (51 день) размер неустойки, исчисленный от стоимости выполненных работ в сумме 143 051 695,60 руб. составил 21 886 909,42 руб., между тем, в случае применения ответственности по статье 395 ГК РФ размер подлежащих взысканию процентов за указанный период с учетом процентной ставки рефинансирования 8,25% (максимальной в указанный период) составил бы всего 1 671 916,69 руб.

При этом суды обоснованно указали, что данная неустойка относится к текущим платежам и в соответствии со статьей 134 Закона о банкротстве подлежит внеочередному погашению.

Таким образом, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суды обеих инстанций пришли к правомерному выводу о том, что действия арбитражного управляющего ООО "Капстрой-2003" Лысенко В.В., выразившиеся в заключение дополнительного соглашения от 05.11.2010 и повлекшие взыскание с должника 51 207 863,56 руб., не соответствуют требованиям пункта 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве, являются незаконными, нарушают права, интересы, как должника, так и его кредиторов.

Иных оснований для признания действий Лысенко В.В. незаконными, в частности связанных с заключением дополнительных соглашений от 14.01.2011, 15.03.2011 об увеличении стоимости выполняемых по договору от 07.10.2020 N 07/10/2010-204 работ судами не установлено, в связи с чем, обоснованно отказано в удовлетворении жалобы заявителей в данной части.

Довод кассационной жалобы о том, что комитетом кредиторов ООО "КапСтрой-2003" (около 65% голосов от всего количества кредиторов должника) одобрено заключение дополнительного соглашения от 05.11.2010 к договору N 07/10/2010-204 в данном случае не имеет правового значения, поскольку исходя из положений пункта 2 статьи 12 и пункта 3 статьи 17 Закона о банкротстве решение такого вопроса не отнесено к исключительной компетенции собрания кредиторов (комитета кредиторов), следовательно, внешний управляющий должника, действуя добросовестно и разумно, а также обладая соответствующими опытом и знаниями, мог самостоятельно осознавать последствия подписания дополнительного соглашения на подобных условиях, и не следовать безоговорочно решению комитета кредиторов.

Учитывая, что в силу абзаца пятнадцатого статьи 2 Закона о банкротстве целью применения к должнику процедуры внешнего управления является восстановление его платежеспособности, что предполагает минимизацию расходов должника, ссылка Лысенко В.В. на то, что размер неустойки 0,3% на момент заключения дополнительного соглашения являлся стандартной практикой в гражданском обороте, признается несостоятельной.

Не нашел своего подтверждения материалами дела и довод заявителя кассационной жалобы о том, что ООО СК "Энергострой" предлагало расторгнуть договор строительного подряда в случае отказа общества от заключения дополнительного соглашения от 07.10.2010, что послужило бы причиной прекращения процедуры внешнего управления, незавершения строительства жилищного комплекса, и как следствие отсутствие конкурсной масса и неудовлетворения требований кредиторов, в том числе в виде получения жилых помещений.

Доказательства того, что арбитражный управляющий Лысенко В.В. обращался в иные строительные организации с целью заключения договора на строительство жилых помещений и их дальнейшей передачи кредиторам без установления столь неразумных санкций, в материалы дела не представлены.

Нельзя признать обоснованным также довод заявителя жалобы о неправомерном отказе суда в удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства.

Положения статьи 158 АПК РФ свидетельствуют о том, что суд может отложить судебное разбирательство в связи с неявкой в судебное заседание лица, участвующего в деле (его представителя) по уважительной причине..

По смыслу приведенной нормы, такое процессуальное действие суда как отложение судебного разбирательства является его правом, предоставленным для обеспечения возможности полного и всестороннего рассмотрения дела. Суд вправе отклонить ходатайство, если сочтет возможным рассмотреть дело по существу по имеющимся в материалах дела доказательствам или сочтет причины для отложения судебного разбирательства не уважительными.

Рассмотрев ходатайство арбитражного управляющего Лысенко В.В. об отложении судебного заседания в связи с временной нетрудоспособностью, суд первой инстанции отказал в его удовлетворении, исходя из того, что материалы дела по настоящей жалобе конкурсных кредиторов располагают достаточным объемом доказательств, позволяющих рассмотреть спор по существу в отсутствие Лысенко В.В.; в заявленном ходатайстве не приведены доводы о предоставлении после отложения судебного разбирательства каких-либо доказательств; длительность рассмотрения обособленного спора, вызвана, в том числе, процессуальным поведением арбитражного управляющего, и направленностью его действий на затягивание процесса.

С учетом изложенного, отказ суда в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания не противоречит нормам процессуального законодательства, а само по себе указанное обстоятельство не относится к основаниям, безусловно влекущим отмену обжалуемого судебного акта.

Отказывая в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, апелляционный суд исходил из отсутствия уважительных причин невозможности их представления в суд первой инстанции, что соответствует положениям части 2 статьи 268 АПК РФ и не привело к принятию незаконного судебного акта, таким образом, довод заявителя жалобы о необоснованном отклонении названного ходатайства, не принимается судом кассационной инстанции.

Довод заявителя кассационной жалобы о пропуске конкурсными кредиторами общего срока исковой давности, подлежит отклонению, поскольку в силу пункта 2 статьи 199 ГК РФ исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения решения.

Из материалов дела не следует, что арбитражный управляющий Лысенко В.В. обращался с заявлением о применении исковой давности по настоящему спору до вынесения обжалуемого определения, поэтому основания для ее применения у суда первой инстанции отсутствовали.

Поданное одновременно с кассационной жалобой ходатайство о приобщении: письма ООО "СК "Энергострой" от 02.11.2010 о предложении заключить дополнительное соглашение; писем Лысенко В.В. от 08.09.2014, 13.05.2015 об истребовании документов; писем ООО "СК "Энергострой", ООО "КапСтрой-2003" от 15.09.2014 об отказе в предоставлении документов; копии справки от 06.06.2013 N 5317-3 о пожаре в помещениях ООО "КапСтрой-2003"; письма арбитражного управляющего ООО "СК "Энергострой" от 14.07.2015; копии протокола заседания комитета кредиторов ООО "КапСтрой-2003" от 05.11.2010, писем ЗАО "Трансстрой-Сахалин" и ООО "Транзит ДПД" от 03.11.2010; письма ООО "СтройПрогресс" от 04.11.2010; копии листка нетрудоспособности от 17.06.2015; выписки из истории болезни от 16.07.2015, выписки из реестра требований кредиторов ООО "КапСтрой-2003" по состоянию на 01.12.2012 подлежит отклонению, а документы возврату заявителю на основании статьи 286 АПК РФ, ввиду отсутствия у суда кассационной инстанции полномочий для приобщения к материалам дела новых доказательств.

Материалы дела исследованы судами полно, всесторонне и объективно, представленным доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемых судебных актах выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену определения и постановления, судом округа не установлено.

При таких обстоятельствах обжалуемые судебные акты отмене, а кассационная жалоба удовлетворению, не подлежат.

Руководствуясь статьями 286-290 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 09.07.2015, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2015 по делу N А59-5933/2009 Арбитражного суда Сахалинской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.О. Никитин

Судьи

Я.В. Кондратьева А.А. Шведов