Договор коммерческой концессии (М.В. Данилов, "Судебно-арбитражная практика Московского региона. Вопросы правоприменения", N 3, май-июнь 2003 г.)

Договор коммерческой концессии

     1. Предмет договора                                                 

     2. Форма договора                                                   

     3. Права и обязанности сторон                                       

В настоящее время в развитых странах мира широко практикуется использование системы реализации товаров и оказания услуг, основанной на предоставлении производителем (правообладателем) определенных льгот и привилегий непосредственному продавцу (розничному торговцу). В литературе для определения подобного рода рыночных отношений используются термины "франчайзинг" и "франшиза"*(1). Система франчайзинговых отношений для России является новой, хотя перечень наиболее известных компаний, существующих на российском рынке благодаря коммерческой концессии, достаточно внушителен: Мак-доналдс, Пицца-хат, Кока-кола, Пепси-кола, Баскин Роббинс, Русское бистро, Ростикс, Патио-Пицца, T.J.I. Friday's и многие другие*(2). Появляются и российские компании - владельцы товарных знаков - такие как ЗАО "ТД "Перекресток", ЗАО "Седьмой Континент", ЗАО "ДИСКОНТцентр" (сеть магазинов "Дикси"), ЗАО "ПФК БИН", расширяющие свою торговую сеть с использованием франчайзинга*(3). Однако большинство компаний-франчайзеров действуют в крупных городах, прежде всего в Москве и Санкт-Петербурге. То есть можно говорить о том, что эта форма ведения бизнеса еще недостаточно развита в России*(4).

Договор франчайзинга (коммерческой концессии) в международно-правовой практике относится к категории "посреднических" соглашений. Франчайзи (пользователь) стоит в одном ряду с торговыми представителями, агентами, брокерами, комиссионерами, консигнаторами, факторами и другими посредниками. Многие виды посредничества схожи между собой и имеют общие черты. Например, прослеживается определенное сходство в регулировании "исключительного дилерства или дистрибьюторства" с "договорами о предоставлении исключительного права на продажу товаров" или с "договорами о франшизе"; или агент может выступать как комиссионер или как представитель*(5). Именно поэтому глава 54 ГК помещена непосредственно после глав, посвященных договорам, опосредующим услуги по представительству: договорам поручения, комиссии, агентирования, доверительного управления (Гл. гл.49, 51-53 ГК). В этом смысле российское законодательство выделяется на фоне законодательства большинства стран мира, поскольку отдельное законодательство о франчайзинге в большинстве стран отсутствует. По мнению экспертов ВОИС, с правовой точки зрения франшиза в достаточной степени регулируется договорным правом, поэтому для ее функционирования и развития не нужны ни особые законы, ни специальные регулирующие структуры*(6). По своему содержанию термины "франчайзинг" и "франшиза" в целом соответствуют содержанию определенных в главе 54 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК) терминов "коммерческая концессия"*(7) и "договор коммерческой концессии"*(8). Основные положения главы 54 Кодекса в целом соответствуют зарубежным законодательным определениям "франшизы", "франчайзинга", включая, в частности, определение Европейской комиссии ЕС, имеющее силу законодательного акта для стран-членов ЕС*(9). Следует отметить, что в настоящее время отсутствует какая-либо серьезная судебная практика по разрешению споров, вытекающих из договоров коммерческой концессии*(10). Однако отсутствие судебной практики далеко не всегда свидетельствует о совершенстве законодательства, об отсутствии поводов для судебного разбирательства*(11). Настоящая статья представляет собой попытку выделить сущность договора коммерческой концессии и раскрыть некоторые проблемные моменты в его правовом регулировании.

1. Предмет договора

Согласно ст.1027 ГК РФ по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д. Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

Договор коммерческой концессии имеет своим предметом комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, который передается пользователю для использования в предпринимательской деятельности. В п.1 ст.1027 ГК перечислены лишь некоторые из объектов интеллектуальной собственности, которые могут входить в этот комплекс. Однако для того чтобы заключенный договор мог считаться именно договором коммерческой концессии, некоторые из таких объектов должны присутствовать в комплексе исключительных прав обязательно, другие же могут быть включены в него в факультативном порядке. В этой связи можно провести классификацию объектов интеллектуальной собственности, входящих в передаваемый по договору коммерческой концессии комплекс исключительных прав, на "обязательные" и "факультативные".

Обязательные объекты составляют существо договора. Без наличия таких объектов в составе комплекса исключительных прав договор коммерческой концессии не может считаться заключенным. К ним относятся:

1. Право на использование фирменного наименования правообладателя (фирмы), то есть наименование, закрепляемое за юридическим лицом - коммерческой организацией, под которым оно выступает в гражданском обороте и которое индивидуализирует это лицо в ряду других участников гражданского оборота*(12). А.П. Сергеев указывает на то, что в качестве объекта договора коммерческой концессии обычно выступает не все фирменное наименование со всеми его необходимыми атрибутами, а лишь то условное обозначение, которое является обязательным добавлением к корпусу фирмы и индивидуализирует предпринимателя среди других участников гражданского оборота. Данное наименование может использоваться как наряду с собственным наименованием пользователя, так и в качестве такового с соблюдением требований к организационно-правовым формам юридических лиц, предусмотренным п.2 ст.50 ГК*(13). Представляется, что основным требованием к использованию "фирмы" правообладателя в качестве собственного коммерческого обозначения будет отсутствие совпадения организационно-правовой формы правообладателя и пользователя*(14), поскольку такая ситуация влечет за собой необходимость внесения фирменного наименования в учредительные документы пользователя со всеми вытекающими отсюда последствиями*(15).

2. Право на использование коммерческого обозначения правообладателя, под которым согласно ст.6 - bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г.*(16) понимается общеизвестный знак, используемый для маркировки продукции, а также общеизвестное название бизнеса. Коммерческое обозначение нигде не регистрируется и не совпадает с фирменным наименованием, именем индивидуального предпринимателя или зарегистрированной торговой маркой, однако потребитель безоговорочно отличает товары (работы, услуги), вводимые в оборот под таким обозначением, от любых других товаров (работ, услуг). Ст.19-1 Закона РФ от 23 сентября 1992 г. N 3520-I "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" гласит, что по заявлению юридического или физического лица общеизвестным в Российской Федерации товарным знаком может быть признан товарный знак, охраняемый на территории Российской Федерации на основании его регистрации, товарный знак, охраняемый на территории Российской Федерации без регистрации в соответствии с международным договором Российской Федерации, а также обозначение, используемое в качестве товарного знака, но не имеющее правовой охраны на территории Российской Федерации, если такие товарные знаки или обозначения в результате их интенсивного использования стали на указанную в заявлении дату в Российской Федерации широко известны среди соответствующих потребителей в отношении товаров этого лица*(17). Защита коммерческих обозначений приравнивается к защите зарегистрированного товарного знака*(18). К таковым, в частности, могут относиться: форменная одежда сотрудников, стиль коммерческих помещений и др.

П.2 ст.1027 ГК предусматривает использование по договору коммерческой концессии также деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности. Возможность использования коммерческого опыта и деловой репутации - характерная черта договора коммерческой концессии, причем деловая репутация правообладателя используется пользователем практически автоматически без какой-либо передачи*(19).

Деловая репутация юридического лица (в отличие от деловой репутации гражданина) не может быть признана личным неимущественным благом, которое является неотчуждаемым и непередаваемым, а нормы о защите деловой репутации гражданина применяются к защите деловой репутации юридического лица исключительно по аналогии в силу п.7 ст.152 ГК. Тесная привязка коммерческого опыта к деловой репутации не случайна, поскольку к объектам интеллектуальной собственности, к охраняемой информации он не имеет никакого отношения, а представляет собой результат приобретенных правообладателем знаний и навыков в силу продолжительной работы в определенной сфере предпринимательской деятельности. Коммерческий опыт, как и деловую репутацию, нельзя передать - ими можно только поделиться: деловой репутацией - путем передачи средств индивидуализации (товарного знака, фирменного наименования, коммерческого обозначения), коммерческим опытом - путем, в частности, инструктирования работников правообладателя (ст.1031 ГК)*(20).

Представляется, что деловая репутация и коммерческий опыт, по сути, и должны были бы быть предметом договора коммерческой концессии. В самом деле, товарный знак и фирменное наименование приобретают ценность и вызывают у других желание их использования для извлечения прибыли только в том случае, если правообладатель своей деловой репутацией и коммерческим опытом подтверждает качество товаров (работ, услуг). Если у правообладателя имеется некая уникальная технология производства или секретная информация, использование которых сулит хорошую прибыль, но отсутствует деловая репутация и коммерческий опыт, то вполне можно обойтись обычным лицензионным соглашением, особенно если контрагент (лицензиар) в состоянии прибавить свой опыт и репутацию к передовым технологиям*(21).

Таким образом, деловая репутация и коммерческий опыт имеют реальное денежное выражение, несмотря на то, что по своей сущности они являются нематериальными активами. В странах общего права эти понятия входят в более общее понятие Goodwill*(22).

"Goodwill" объединяет репутацию предприятия, сложившиеся деловые связи с клиентурой, само имя фирмы, которое в силу особенностей ее имиджа также может приниматься во внимание при продаже ее акций. Goodwill компании всегда учитывается на ее счетах, в балансах и различных финансовых отчетах. Очевидно, что чем старше компания и чем она известнее потребителям, тем выше оценивается ее goodwill. Goodwill нельзя оторвать от бизнеса, его можно передать или продать только в качестве элемента этого бизнеса, поскольку он является неотъемлемой его составляющей.

В этом смысле договор коммерческой концессии несет в себе значительный элемент фиктивности. Действительно, фирменное наименование (коммерческое обозначение) есть всего лишь материальное воплощение деловой репутации и коммерческого опыта, некое подобие "ценной бумаги" для нематериальных благ, и именно распространение (приобретение) деловой репутации (коммерческого опыта) составляет сущность интереса сторон в заключении договора коммерческой концессии.

Факультативные объекты представляют собой исключительные права, которые могут передаваться в составе комплекса по договору коммерческой концессии, но при их отсутствии договор все равно считается заключенным. К таковым относятся права на использование товарных знаков и знаков обслуживания, права на использование изобретений, полезных моделей и промышленных образцов, селекционных достижений, программных продуктов, топологий интегральных микросхем, объектов авторских и смежных прав*(23).

Согласно п.1 ст.1031 ГК правообладатель обязан выдать пользователю предусмотренные договором лицензии*(24), обеспечив их оформление в установленном порядке. По мнению М.И. Витрянского, в рамках договора коммерческой концессии право на использование товарного знака (знака) обслуживания может быть предоставлено правообладателем по лицензионному соглашению, соответствующему требованиям ст.26 Закона РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (далее - ЗоТЗ). В частности, такое соглашение должно содержать условие о том, что качество продукции лицензиата будет не ниже качества продукции лицензиара, и что лицензиар будет осуществлять контроль за выполнением этого условия*(25). Что касается изобретений, полезных моделей или промышленных образцов, то права на их использование могут быть предоставлены непосредственно договором коммерческой концессии (п.5 ст.10 Патентного закона), если только последний не носит характер рамочного соглашения, предусматривающего возможность предоставления в будущем таких прав*(26). Следуя указанной логике, можно сказать, что заключение специального лицензионного договора требуется и при передаче селекционных достижений (ст.16 Закона "О селекционных достижениях" - ЗоСД), авторского договора - при передаче авторских прав и смежных прав (ст.30 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" - ЗоАС)*(27). Если передаются программные продукты (ст.14 Закона РФ "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" - ЗоПЭВМ) или топологии интегральных микросхем (ст.6 Закона "О правовой охране топологий интегральных микросхем" - ЗоТИМ), то заключение специального договора не требуется.

Думается, что такой подход не вполне корректен. Прежде всего, следует отметить, что вышеуказанные законы, посвященные исключительным правам, приняты до вступления в силу Конституции РФ и части второй ГК*(28), а, следовательно, действуют в части, им не противоречащей. Исходя из содержания ст.ст.421 и 431 ГК можно сделать вывод, что, во-первых, при толковании договора принимается во внимание не его название, а существо, и, во-вторых, договор может содержать элементы различных договоров, предусмотренных законом или иным правовым актом. К смешанным договорам применяются правила, относящиеся к соответствующим их элементам. Получается, что то или иное название (лицензионный или авторский), придаваемое договорам об уступке исключительных прав соответствующими законами, не имеет принципиального значения, а значение имеют лишь условия таких договоров, предписанные данными законами. Поэтому нет никаких препятствий к тому, чтобы соответствующие условия были воспроизведены в едином договоре коммерческой концессии*(29), тем более что регистрации в государственном органе (патентном ведомстве - Роспатент) подлежат только договоры о передаче прав пользования на охраняемые объекты промышленной собственности (п.5 ст.10 патентного закона, п.2 ст.1028 ГК РФ) и предоставлении прав пользования товарными знаками и знаками обслуживания (ст.26 ЗоТЗ). Что касается обязанности правообладателя осуществлять контроль за качеством товаров (работ, услуг), производимых пользователем в соответствии с договором о предоставлении права пользования товарным знаком (ст.26 ЗоТЗ), то точно такая же обязанность предусмотрена и в ст.1031 ГК применительно к франчайзеру.

Исходя их вышесказанного, норму абзаца 3 п.1 ст.1031 ГК следует понимать лишь как возможность заключения договора коммерческой концессии в форме рамочных соглашений, предусматривающих в дальнейшем передачу исключительных прав по соответствующим договорам*(30).

Таким образом, договор коммерческой концессии носит смешанный характер и может включать в себя элементы лицензионного договора, договора возмездного оказания услуг, договора о совместной деятельности (простого товарищества) и, может быть, договора купли-продажи.

2. Форма договора

Согласно п.1 ст.1028 ГК договор коммерческой концессии должен быть заключен в простой письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет ничтожность договора. Кроме того, следует учитывать, что договор коммерческой концессии может быть заключен только в виде единого документа, подписанного сторонами, поскольку применение иных способов заключения договора в письменной форме, предусмотренных п.2 ст.434 ГК, повлечет невозможность соблюдения требования п.2 ст.1028 ГК о государственной регистрации договора коммерческой концессии*(31).

Регистрация договоров коммерческой концессии осуществляется органом, осуществившим регистрацию правообладателя, а если правообладатель зарегистрирован в иностранном государстве, то органом, осуществившим регистрацию пользователя. Согласно ст.2 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц" от 8 августа 2001 г. N 129 - ФЗ*(32) и п.1 Постановления правительства РФ от 17 мая 2002 г. N 319*(33) с 1 июля 2002 г. государственную регистрацию юридических лиц осуществляет Министерство по налогам и сборам РФ*(34). Приказом МНС РФРФ от 20 декабря 2002 г. N БГ-3-09/730 утвержден Порядок регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии)*(35). В соответствии со статьями 1028, 1036, 1037 ГК РФ регистрации подлежит не только договор коммерческой концессии (субконцессии), но также и его изменение и расторжение. Регистрация осуществляется территориальным органом МНС (регистрирующим органом), осуществившим регистрацию соответственно юридического лица - правообладателя или пользователя - в срок не более чем пять рабочих дней со дня представления документов в регистрирующий орган.

В отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на договор только с момента его государственной регистрации. Другими словами, государственная регистрация не влияет на действительность договора, а лишь придает ему характер erga omnes (действительность не только для сторон, но и для третьих лиц). Для сторон договора коммерческой концессии он вступает в силу с момента подписания (если иное не предусмотрено договором), а для третьих лиц - с момента его государственной регистрации. Следует согласиться в данном случае с В.В. Витрянским, который, сетуя на неясность логики законодателя, указывает на то, что ":пользователь, заключив договор коммерческой концессии, получает право использовать принадлежащие правообладателю исключительные права в своей предпринимательской деятельности. Но такое использование возможно только во взаимоотношениях с третьими лицами, по отношению к которым пользователь не может ссылаться на договор коммерческой концессии. В то же время среди основных обязанностей пользователя по договору коммерческой концессии существует обязанность информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование: и иные средства индивидуализации в силу договора коммерческой концессии"*(36). Кроме того, действие договора inter partes до его государственной регистрации фактически блокирует норму ст.1034 ГК о субсидиарной/солидарной ответственности правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю, поскольку для потребителя в данном случае договора коммерческой концессии вообще не существует. С другой стороны, передача исключительных прав по договору может осуществляться не одномоментно, а представлять собой комплексный акт, требующий наличия нескольких одновременно или последовательно совершенных действий. Во-первых, договор коммерческой концессии может быть уже зарегистрирован, а предмет договора правообладателем не предоставлен; во-вторых, пользователь вправе ссылаться на договор коммерческой концессии при осуществлении своей предпринимательской деятельности, но она может касаться сферы, требующей дополнительного урегулирования (регистрации и т.п.); в-третьих, пользователь действует и заявляет о себе как стороне коммерческой концессии еще при отсутствии оформленных надлежащим образом полномочий (разрешений, лицензий и проч.)*(37). То есть реальная возможность воспользоваться всеми преимуществами договора никак не связана с его государственной регистрацией. Поэтому вполне обосновано мнение о том, что никакой реальной помощи в защите прав сторон в случае возникновения споров и обращения в Арбитражный суд регистрация не дает *(38).

Государственная регистрация договора коммерческой концессии носит прежде всего фискальный интерес. Действительно, если право на фирменное наименование защищается только по требованию правообладателя (ст.149 Основ Гражданского Законодательства Союза ССР и республик, утв. ВС СССР 31 мая 1991 г. N 2211-I), то отсутствует более эффективная возможность фиксации наличия договора на использование данного фирменного наименования, чем регистрация такого договора. Налоговый кодекс РФ (ст.18) систему налогообложения при выполнении договоров концессии относит к специальным налоговым режимам*(39). Кроме того, в соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности, продукции и услуг, утвержденным постановлением Госстандарта РФ от 6 августа 1993 г. N 17*(40), франчайзинговая деятельность отдельно не выделяется. Поэтому в соответствии с п.8 Положения по бухгалтерскому учету "Учетная политика предприятия" ПБУ 1/98, утвержденного Приказом Минфина РФ от 9 декабря 1998 г.; 60н*(41), при формировании учетной политики осуществляется разработка организацией соответствующего способа исходя из ПБУ 1/98 и иных положений по бухгалтерскому учету. В организациях, предметом деятельности которых является предоставление за плату прав, возникающих из патентов на изобретения, промышленные образцы и других видов интеллектуальной собственности, поступления, получение которых связано с этой деятельностью (лицензионные платежи (включая роялти) за пользование объектами интеллектуальной собственности), относятся к доходам от обычных видов деятельности (п.5 Положения по бухгалтерскому учету "Доходы организации" ПБУ 9/99, утвержденного Приказом Минфина РФ от 6 мая 1999 г. N 32н)*(42). Деятельность по этому направлению включена в группу деятельности в области исследований и разработок раздела "Услуги, связанные с недвижимым имуществом, исследовательской и коммерческой деятельностью" под кодами 7310050-7310059 Общероссийского классификатора видов экономической деятельности*(43). То есть налоговые органы интересует не только формальное наличие договора, но и собственно его содержание.

Если договор коммерческой концессии содержит условия о передаче прав на объекты, охраняемые в соответствии с патентным законодательством, то такой договор подлежит регистрации также в патентном ведомстве. Отсутствие такой регистрации влечет ничтожность договора. Первым договором коммерческой концессии, содержащим объекты промышленной собственности и зарегистрированным в Патентном ведомстве России (Роспатенте) в июне 1996 г., стал договор между американской компанией "Колгейт-Палмолив" (правообладатель) и российским АО "Колгейт-Палмолив" (пользователь), по которому наряду с правом использования фирменного наименования российскому пользователю было передано право на использование 35 изобретений, 7 промышленных образцов в области производства предметов и средств гигиены, около 60 товарных знаков, техническое, технологическое, коммерческое ноу-хау*(44). Не вполне ясно, почему отсутствие регистрации в патентном ведомстве влечет ничтожность такого договора. Более целесообразным было бы применение ст.180 ГК, то есть ничтожными должны быть соответствующие условия, а сам договор, если он мог бы быть заключен и в их отсутствие, признавать ничтожным нет никаких оснований*(45).

3. Права и обязанности сторон

Основной обязанностью пользователя (ст.1032 ГК) по договору коммерческой концессии является использование при осуществлении предусмотренной договором коммерческой деятельности фирменного наименования и/или коммерческого обозначения правообладателя указанным в договоре образом (ст.1032 ГК). Данная обязанность пользователя имеет два аспекта.

1. Заключая договор коммерческой концессии, пользователь становится звеном интегрированной производственной или торговой сети правообладателя, а, следовательно, правообладатель вправе рассчитывать на то, что товары, работы, услуги, которые производятся (выполняются, оказываются) с комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя, будут реализовываться под его фирменным наименованием или с использованием его коммерческого обозначения. Действительно, если производимые (выполняемые, оказываемы) таким образом товары (работы, услуги) реализуются под фирменным наименованием пользователя, то заключение договора коммерческой концессии утрачивает всякий смысл.

2. Использование фирменного наименования и иных исключительных прав правообладателя не может осуществляться пользователем исключительно по своему усмотрению, а ограничено условиями договора. В противном случае получается, что под фирменным наименованием или коммерческим обозначением правообладателя пользователь может реализовывать свои собственные товары (работы, услуги), что, естественно, не может не причинить ущерба деловой репутации правообладателя*(46).

С защитой деловой репутации правообладателя непосредственно связана обязанность пользователя обеспечивать соответствие качества производимых на основе договора коммерческой концессии товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг*(47), производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем. Действительно, потребитель, приобретая товар у пользователя, руководствуется, прежде всего, известностью имени правообладателя, его торговой марки, а потому потребитель вправе рассчитывать на то, что качественные характеристики товара пользователя не будут отличаться от таких характеристик товара, реализуемого непосредственно правообладателем. Если же такие отличия будут налицо, то это может серьезно ударить по деловой репутации правообладателя. Именно поэтому соответствующей обязанности пользователя противостоит право (а в случаях, предусмотренных договором, и обязанность) правообладателя контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии (п.2 ст.1031 ГК)*(48). В этой связи возникает вопрос, какая степень аналогии должна иметь место, чтобы товары (работы, услуги) пользователя могли признаваться неотличающимися от товаров (работ, услуг) правообладателя? Если вести речь о том, что различимых отличий не должно быть никаких, то распространение франчайзинговых сетей будет весьма ограниченным, поскольку условия, в которых осуществляет коммерческую деятельность пользователь, могут сильно отличаться от условий деятельности правообладателя. Такими "отличительными" условиями прежде всего являются инвестиционный климат*(49) и предпочтения потребителей. Поэтому реализация товаров (работ, услуг), полностью повторяющих товары (работы, услуги) правообладателя, в регионе деятельности пользователя может оказаться просто невозможной*(50). Не случайно автомобили "Форд", произведенные в ЕС для стран ЕС, значительно отличаются по своему дизайну и техническим характеристикам от автомобилей той же марки, произведенных в США и для США. То же самое можно сказать и в отношении сигарет "Marlboro", производимых в РФ, продукции "McDonalds", "Efes Pilsner" т.д. - примеров достаточно.

При решении данного вопроса следует иметь в виду, что:

а) пользователь производит товары, (осуществляет работы, выполняет услуги), используя комплекс исключительных прав, предоставленный ему правообладателем;

б) несоответствие качественных характеристик товаров сказывается на деловой репутации правообладателя, а, следовательно, и влечет убытки прежде всего для него;

в) естественным "детектором" качества товаров является поведение потребителей.

Исходя из вышесказанного, можно сделать вывод о том, что товар пользователя (работы, услуги) должен признаваться аналогичным товару (работам, услугам) правообладателя, если при использовании того же самого объема исключительных прав, который был передан пользователю по договору, при тех же условиях, в которых осуществляет коммерческую деятельность пользователь, правообладатель получил бы точно такой же результат - товар (работы, услуги). Смысл контроля качества правообладателем как раз и заключается в том, чтобы пользователь не отступал в своей деятельности от соответствующих стандартов качества правообладателя. В конце концов, именно правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии, и солидарную - по требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя (ст.1034 ГК). Таким образом, осуществление контроля за качеством затрагивает интерес прежде всего правообладателя, поэтому по общему правилу - это его право, а не обязанность. Если все-таки такая обязанность возлагается на правообладателя по договору, то стоит согласиться с В.В. Витрянским в том, что она не укладывается в рамки двухстороннего обязательственного правоотношения между правообладателем и пользователем, а скорее напоминает обязанность правообладателя перед третьими лицами - потребителями*(51). По отношению к третьим лицам (потребителям) пользователь также несет специальные обязанности: обязанность информирования потребителей наиболее очевидным для них образом о том, что он использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации, принадлежащее правообладателю, в силу договора коммерческой концессии*(52); обязанность оказывать потребителям все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя*(53).

Под требованиями, которые потребитель вправе предъявить при продаже ему товаров ненадлежащего качества, понимаются следующие требования (статьи 475, 503 ГК РФ):

- соразмерно уменьшить покупную цену;

- безвозмездно устранить недостатки товара;

- возместить расходы потребителя на устранение недостатков товара;

- вернуть уплаченную за товар сумму (отказавшись от исполнения договора купли-продажи);

- заменить товар.

При производстве работ ненадлежащего качества имеются в виду требования, предъявляемые в соответствии со статьями 723, 737 ГК РФ; при оказании услуг ненадлежащего качества - требования в соответствии со ст.783 ГК РФ.

Возможно предъявление и других требований (см., например, статьи 7, 12-15, 18, 23, 28, 29, 32 Закона РФ от 07.02.92 N 2300-1 "О защите прав потребителей", если лицо, приобретающее (заказывающее) товары (работы, услуги), подпадает под действие этого закона)*(54).

Следует полагать, что требования потребителя к пользователю, по которым правообладатель несет соответственно субсидиарную или солидарную ответственность, могут предъявляться только в случае нарушения пользователем стандартов правообладателя, основанных на переданных по договору коммерческой концессии исключительных правах. Правообладатель в данном случае будет нести ответственность за неосуществление или за ненадлежащее осуществление контроля.

Думается, что ст.1032 ГК содержит указанные выше соображения в оговорке о том, что пользователь несет перечисленные в статье обязанности с учетом характера и особенностей осуществляемой им по договору коммерческой концессии деятельности. "Характер и особенности деятельности" ограничивают прежде всего степень аналогии, качества, количество и характер дополнительных услуг и соответственно ответственность по требованиям потребителей о несоответствии качества, а не сферу деятельности, к которой применяются данные положения*(55). Если бы речь шла исключительно об отграничении сферы применения ст.1032 ГК от иных сфер деятельности пользователя, не затрагиваемых договором коммерческой концессии, то не имело бы никакого смысла упоминать об учете "характера и особенностей". Собственно эта мысль содержится и в приводимом В.В. Витрянским отрывке из работы О.А. Городова: "Характер и особенности деятельности пользователя:.. зависят от объема предоставленного по договору комплекса исключительных прав и сферы предпринимательской деятельности:."*(56). При таком подходе правообладатель будет нести ответственность, в том числе за несоответствие качества товаров (работ, услуг) обязательным стандартам и требованиям страны пользователя, которые могут быть более жесткими, чем стандарты и требования страны правообладателя.

Пользователь обязан соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав и не вправе разглашать секреты производства правообладателя и иную полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию. При этом обязательными для пользователя могут признаваться лишь такие инструкции и указания правообладателя, которые даются в рамках договора коммерческой концессии и характеризуются направленностью на создание условий работы пользователя, идентичных условиям работы самого правообладателя*(57).

Нередко правообладатели предпочитают заключать договоры коммерческой концессии с компаниями ими же самими и учрежденными. Такова, например, практика "McDonalds"*(58). В самом деле, контроль за дочерней компанией (ст.105 ГК) оказывается более эффективным, чем просто контроль за деятельностью пользователя по договору. С другой стороны, формулировка ст.105 ГК позволяет расценивать договор коммерческой концессии как один из договоров, в силу которых правообладатель получает возможность определять решения, принимаемые пользователем, который даже при наличии финансовой самостоятельности может быть признан дочерней компанией правообладателя*(59). При таких условиях правообладатель и пользователь могут рассматриваться как входящие в одну группу лиц (ст.2 Закона о конкуренции), и их деятельность подлежит особому контролю с точки зрения антимонопольного законодательства.

Следует также отметить, что дочерней компании соответствующие исключительные права на использование фирменного наименования, знака обслуживания (особенно, если фирма-учредитель находится за границей) могут быть переданы без формального заключения договора коммерческой концессии. В этом случае компания-учредитель будет обеспечивать соблюдение соответствующих стандартов именно в силу преобладающего участия. Можно ли в этом случае вести речь о наличии договора франчайзинга? Если дочерняя компания выступает в коммерческом обороте под фирменным наименованием учредителя и использует его товарный знак (знак обслуживания), то совершенно очевидно, что это наименование было зарегистрировано вместе с уставом. В уставе соответственно указан и учредитель (учредители). Соответственно можно говорить о том, что форма договора в отношении передачи прав пользования фирменным наименованием соблюдена. Что касается товарного знака (знака обслуживания), то условие о его передаче действительно ничтожно без регистрации в патентном ведомстве, но применение последствий ничтожной сделки может быть осуществлено судом только по требованию заинтересованных лиц. Но в любом случае, как уже говорилось, требование признания ничтожным договора целиком, предусмотренное ст.1028 ГК, является нецелесообразным, особенно если учитывать тот факт, что ст.1034 ГК расширяет ответственность правообладателя по сравнению с ответственностью основного общества (товарищества) по сделкам, заключенным дочерним обществом во исполнение обязательных для него указаний (ст.105 ГК).

Гораздо сложнее обстоит дело, если пользователь выступает под собственным именем*(60). В этом случае использование фирменного наименования правообладателя в силу указаний последнего без регистрации договора коммерческой концессии в налоговых органах влечет невозможность предъявления потребителями требований непосредственно к правообладателю*(61). Такая ситуация действительно абсурдна. Ведь франчайзинговые отношения фактически существуют. По мнению В.В. Витрянского, ":гораздо предпочтительнее в данном случае было бы применять общее положение о том, что договор, подлежащий государственной регистрации, вступает в силу с момента его регистрации (п.3 ст.433 ГК)"*(62). Но если бы договор вступал в силу и с момента государственной регистрации, это все равно не исключало бы существования фактических франчайзинговых отношений. Решение этой проблемы видится в следующем. Если договор коммерческой концессии является единственным типом договора, по которому может быть передано право пользования фирменным наименованием или коммерческим обозначением, то для удостоверения наличия такого договора достаточно факта использования дочерней компанией соответствующих средств индивидуализации своей основной компании. Именно передача прав пользования средством индивидуализации и должна регистрироваться. Причем если такая регистрация не была осуществлена сторонами договора, то этот факт никак не должен влиять на действенность нормы ст.1034 ГК для потребителей.

Итак, франчайзинг - очень перспективная форма организации бизнеса, которая будет иметь все большее значение по мере углубления интеграции России в мировую экономику*(63). Для успешного развития этого института в России необходимо разумное уменьшение административных барьеров, сопровождающих отношения сторон в рамках договора коммерческой концессии. К сожалению, нормы гл.54 ГК зачастую двусмысленны и не дают прямого ответа на вопрос, что следует регистрировать, какие последствия влекут те или иные изменения в правоотношениях сторон, могут ли фактические отношения сторон рассматриваться как договор коммерческой концессии и др. Кроме того, договор коммерческой концессии, часто опосредующий трансграничное перемещение услуг, имеет прямую связь с законодательством об интеллектуальной собственности, антимонопольным законодательством, законодательством о государственном регулировании внешнеторговой деятельности, законодательством о защите прав потребителей. Поэтому правовое регулирование франчайзинга в России должно осуществляться с учетом соответствующих международных стандартов, что особенно актуально в свете предстоящего вступления РФ во Всемирную торговую организацию (ВТО). Необходимо сближение законодательства России с нормами, действующими в странах - торговых партнерах нашей страны, поскольку это будет определяющим фактором в возможности потребителей привлекать к ответственности иностранного правообладателя (франчайзера).

Не менее важным является вопрос об усилении защиты прав интеллектуальной собственности, поскольку если таковая оказывается малодейственной, то цивилизованное распространение соответствующих товаров (работ, услуг) в рамках договора коммерческой концессии становится проблематичным (попросту говоря - невыгодным).

Учитывая всю сложность правоотношений сторон в рамках договора коммерческой концессии, вероятно, может потребоваться принятие специального закона о франчайзинге.

М.В. Данилов

"Судебно-арбитражная практика Московского региона. Вопросы правоприменения", N 3, май-июнь 2003 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Необходимо различать термин "франшиза", используемый в значении договора коммерческой концессии, и термин "франшиза", применяемый в страховом праве (франшиза - одно из условий страхования - освобождает страховщика от возмещения убытков, не превышающих определенную величину).

*(2) Д. Дьяченко Фатальный успех концессии // "Право и экономика" N 1, 1999 г.

*(3) Постановление Правительства Москвы от 14 мая 2002 г. N 359-ПП "Об итогах развития потребительского рынка и услуг г. Москвы в 2001 году и основных направлениях на 2002-2003 годы" (Вестник Мэра и Правительства Москвы, ноябрь 2002 г. N 51).

*(4) Евдокимова В. Франшиза и договор коммерческой концессии в Гражданском кодексе РФ // "Хозяйство и право", 1997, N 12; И. Минеева. Успех и неуспех франшизы - составляющие очевидны // "Бизнес адвокат" N 5 / 2000.

*(5) Белов А.П. Посредничество во внешней торговле: право и практика // "Бизнес-адвокат" N 1 / 1997.

*(6) Евдокимова В. Франшиза и договор коммерческой концессии в Гражданском кодексе РФ // "Хозяйство и право", 1997, N 12

*(7) "Коммерческая концессия" по ГК не имеет ничего общего с концессионными и другими аналогичными договорами, по которым государство на возмездной и срочной основе предоставляет иностранному инвестору исключительное право на осуществление какой-либо деятельности. В РФ для регулирования соответствующих правоотношений используются соглашения о разделе продукции. / См. М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Договорное право. Книга третья. Москва, "Статут", 2002. С.959.

*(8) О. Новосельцев. Франчайзинг: История развития, правовое регулирование, оценка // "Финансовая газета", N 19, май 1999 г.

*(9) Евдокимова В. Франшиза и договор коммерческой концессии в Гражданском кодексе РФ // "Хозяйство и право", 1997, N 12.

*(10) М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Договорное право. Книга третья. М., 2002. С.971./ Отсутствие судебных споров можно объяснить, с одной стороны, тем, что стороны делают отсылку в договорах к нормам иностранного права и предусматривают процедуру разрешения споров в третейских судах, не находящихся под юрисдикцией РФ, или в иностранных государственных судах, а, с другой, - тем, что пользователь, находясь в фактически зависимом положении от правообладателя, не спешит прибегать к судебным процедурам, а предпочитает урегулировать разногласия путем переговоров с контрагентом (М.Д).

*(11) Уместно в данном случае вспомнить правовую доктрину общего права, где считается, что закон начинает действовать только тогда, когда он применен судом./См. А.V. Dicey Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Indianapolis. "LibertyClassic", 1982. P. 110-116.

*(12) Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. Москва, "Проспект", 2000. С.571.

*(13) То же соч. С.588-589. / М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Договорное право. Книга третья. М., 2002. С.974.

*(14) Такая позиция, в частности, отражена в Письме ВАС РФ от 29 мая 1992 г. N С-13/ОПИ-122 "Об отдельных решениях совещаний по арбитражной практике" и основана на норме п.7 Положения о фирме 1927 г., запрещающем включать в фирменное наименование обозначения, способные ввести в заблуждение. В случае с договором коммерческой концессии тем более никакой речи о "заблуждении" идти не может, поскольку пользователь - суть звено торговой сети правообладателя.

*(15) Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 2000. С.588.

*(16) Ведомости Верховного Совета СССР N 40, 1968 г.

*(17) Глава 2.1 "Общеизвестный товарный знак, его правовая охрана" внесена в Закон о товарных знаках Федеральным законом от 11 декабря 2002 г. N 166-ФЗ (СЗ РФ от 16 декабря 2002 г. N 50).

*(18) М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Договорное право. Книга третья. М., 2002. С.974-975.

*(19) Там же. С.992-993.

*(20) Там же. С.993-994.

*(21). Там же. С.993.

*(22) Е.А. Ершова Гражданско-правовая роль особых нематериальных активов в странах общего права // "Законодательство", N 12, декабрь 2002 г.

*(23) Закон РФ от 6 августа 1993 г. N 5605-1 "О селекционных достижениях" (Ведомости Съезда Народных Депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации N 36 от 9 сентября 1993 г.), Закон РФ от 23 сентября 1992 г. N 3523-I "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" (Ведомости Съезда Народных Депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации N 42 от 22 октября 1992 г.), Закон РФ от 23 сентября 1992 г. N 3526-I "О правовой охране топологий интегральных микросхем" (Ведомости Съезда Народных Депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации N 16 от 18 апреля 1991 г.), Закон РФ от 23 сентября 1992 г. N 3520-I "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", Патентный закон РФ от 23 сентября 1992 г. N 3517-I, Закон РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-I "Об авторском праве и смежных правах".

*(24) Разумеется, речь идет именно о лицензионных договорах или договорах о передаче исключительных прав, поскольку "лицензия" в смысле, придаваемом ей ст.2 Федерального закона от 8 августа 2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", может быть выдана только федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, осуществляющими лицензирование в соответствии с данным ФЗ.

*(25) М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Договорное право. Книга третья. М., 2002. С.978.

*(26) То же соч., С.981.

*(27) Перечень п.1 ст.1027 ГК не является закрытым, а говорит о том, что "правообладатель обязуется предоставить принадлежащий ему комплекс исключительных прав, в том числе право на использование фирменного наименования и т.д". Следует полагать, что "принадлежность" в данном случае не означает, что правообладатель должен обязательно быть автором (что в принципе невозможно, поскольку автором может быть только физическое лицо, в результате творческого труда которого появился соответствующий объект авторских или смежных прав). Правообладателю (франчайзеру) имущественные права автора могут принадлежать в силу договора с последним, и если таковые переданы ему на срок не менее чем один год, то они включаются в комплекс нематериальных активов правообладателя в силу п.55 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина России от 29.07.98 г. N 34н. Другими словами, нет никаких оснований исключать такие права из комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю, а, следовательно, прав, которые могут быть предметом договора коммерческой концессии. Примером тому может служить практика фирмы "Poligram Records". / См. также: М. Киселев, Г. Иниятуллина. Нематериальные активы: правовое регулирование // "Финансовая газета", NN 44, 45 ноябрь 2000 г., Е. Каган. Договор коммерческой концессии (по Справочно-информационной системе Гарант - Максимум).

*(28) Вступила в силу 29 января 1996 г. / Собрание законодательства РФ N 5 за 1996 г.

*(29) Т.М. Панченко. Передача и поступление неисключительных прав на нематериальные активы, "Аудиторские ведомости", N 10, октябрь 2001 г.

*(30) Такие условия в общем праве именуются "linkages" - право на последующее заключение договора (договоров). В Англо-русском юридическом словаре (А.С. Мамулян, С.Ю. Кашкин. Англо-русский полный юридический словарь. Москва, "СОВЕТНИКЪ", 1993. С.231) термин "линкидж" трактуется как возможность покупать/продавать контракты на одной бирже и затем продавать/покупать их на другой бирже, однако непосредственно в договорах он употребляется именно в приведенном выше значении (см. Приложение 1).

*(31) М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Договорное право. Книга третья. М., 2002. С.983-984.

*(32) СЗ РФ от 8 августа 2001 г. N 33 (Часть 1).

*(33) СЗ РФ от 20 мая 2002 г. N 20.

*(34) Ранее такие органы по регионам различались. В Москве регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей осуществляла Московская регистрационная палата при Правительстве г. Москвы. / См. Н.А. Зорин. Популярно о коммерческой концессии // Современное право, N 2 / 2002.

*(35) Зарегистрировано в Минюсте РФ 16 января 2003 г. Регистрационный N 4125. // Российская газета от 25 января 2003 г. N 15.

*(36) М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Договорное право. Книга третья. М., 2002. С.986.

*(37) Д. Дьяченко. Фатальный успех концессии // "Право и экономика" NN 1, 2 / 1999 г.

*(38) И. Минеева. Успех и неуспех франшизы - составляющие очевидны //"Бизнес адвокат", N 5 / 2000.

*(39) Д. Дьяченко. Фатальный успех концессии // "Право и экономика", NN 1, 2 / 1999.

*(40) Неопубликовано. См. Письмо Минюста РФ от 8 июня 2000 г. N 4494 - ЭР ("Экономика и жизнь", N 24, июнь 2000 г.).

*(41) Зарегистрировано в Минюсте РФ от 31 декабря 1998 г. Регистрационный N 1673. // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти от 11 января 1999 г. N 2.

*(42) Зарегистрировано в Минюсте от 31 мая 1999 г. Регистрационный N 1791. // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти от 28 июня 1999 г. N 26.

*(43) А. Гаськов. Коммерческая концессия: учет и налогообложение. // Выпуск АКДИ БП N 37, сентябрь 2000 г.

*(44) О. Новосельцев. Франчайзинг: История развития, правовое регулирование, оценка // "Финансовая газета", N 19, май 1999 г.

*(45) Разумеется, суд не признает сделку ничтожной, а лишь применяет последствия ничтожной сделки (п.2 ст.166 ГК).

*(46) М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Договорное право. Книга третья. М., 2002. С.997-998.

*(47) Аналогичными товарами (работами, услугами) следует признавать товары (работы, услуги), которые в ст.4 Закона РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" определены как "взаимозаменяемые товары", - это товары (работы, услуги), которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что покупатель действительно заменяет или готов заменить их друг другом в процессе потребления (в том числе производственного). Единственная характеристика, которую следует исключить из данного определения применительно к договору коммерческой концессии, - это сравнимость по цене, поскольку в действительности цены на такие товары (работы, услуги) в разных странах может значительно различаться, что, кстати, является важным фактором в развитии франчайзинговых сетей.

*(48) М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Договорное право. Книга третья. М., 2002. С.998-999.

*(49) Инвестиционный климат включает в себя достаточно большое количество компонентов: налогообложение, стоимость рабочей силы, административные издержки, покупательная способность населения, технические и иные стандарты и требования и т.д.

*(50) См. И. Минеева. Успех и неуспех франшизы - составляющие очевидны // "Бизнес адвокат", N 5 / 2000.

*(51) М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Договорное право. Книга третья. М., 2002. С.1009.

*(52) "Наиболее очевидным способом", видимо, будет использование фирменного наименования правообладателя.

*(53) Указ. соч. С.999-1000.

*(54) Е. Каган. Договор коммерческой концессии (по Справочно-информационной системе Гарант - Максимум).

*(55) М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Договорное право. Книга третья. М., 2002. С.1001.

*(56) Указ.соч.; Коммерческое право: Учебник / А.Ю. Бушев, О.А. Городов, Н.С. Ковалевская и др.; Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. С.424.

*(57) М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Договорное право. Книга третья. М., 2002. С.999-1000.

*(58) О. Новосельцев. Франчайзинг: История развития, правовое регулирование, оценка // "Финансовая газета", N 20, май 1999 г.

*(59) Особенно в случае, если пользователь не осуществляет иной деятельности, кроме деятельности по договору коммерческой концессии.

*(60) То есть информирует потребителя о том, что он входит в товаропроводящую сеть правообладателя.

*(61) Для потребителей договор отсутствует.

*(62) М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Договорное право. Книга третья. М., 2002. С.986.

*(63) Шаблова Е.Г. Перспективы развития правового института возмездного оказания услуг // "Журнал российского права", N 1, январь 2002 г.