Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2011 г. N 08АП-304/11

город Омск

14 апреля 2011 г.

Дело N А70-1367/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 07 апреля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 апреля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гладышевой Е.В.,

судей Зориной О.В., Кудриной Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебном заседания Карпущенко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-304/2011) Нугманова Тимура Наурисовича на определение Арбитражного суда Тюменской области от 13.10.2010, вынесенное по результатам рассмотрения заявления закрытого акционерного общества Торговый дом "Терморос" (ИНН 7728604924, ОГРН 1067761221637) о включении требования кредитора в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Аквасфера" (ИНН 7202106965, ОГРН 1027200779407) по делу N А70-1367/2010 (судья Трубицина Н.Г.) о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Аквасфера",

при участии в судебном заседании представителей:

Нугманов Т.Н. - лично, представитель Распопов К.Н. по доверенности от 29.11.2010;

конкурсный управляющий Агапов И.Б. - лично;

от ООО "Немецкие НАСОСЫ" - представитель не явился;

от ЗАО Торговый дом "Терморос" - представитель не явился;

установил:

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 03.08.2010 по делу N А70-1367/2010 общество с ограниченной ответственностью "Аквасфера" (далее - ООО "Аквасфера", должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим должника утвержден Агапов Илья Борисович.

Закрытое акционерное общество Торговый дом "Терморос" (далее - ЗАО ТД "Терморос", кредитор) 10.08.2010 обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о включении в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Аквасфера" требования в сумме 13 413 588 руб. 74 коп. (с учётом уточнений), в том числе: 4 217 581 руб. 46 коп. основного долга, 357 442 руб. 15 коп. штрафа, 2 977 612 руб. 51 коп. пени, 1 687 854 руб. 32 коп. возмещения за утраченный товар, 3 181 605 руб. 26 коп. пени, 991 493 руб. 04 коп. долг по оплате товара.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 13.10.2010 по делу N А70-1367/2010 требования ЗАО ТД "Терморос" в сумме 13 413 588 руб. 74 коп., в том числе: 4 217 581 руб. 46 коп. основного долга, 357 442 руб. 15 коп. штрафы, 2 977 612 руб. 51 коп. пени, 1 687 854 руб. 32 коп. возмещения за утраченный товар, 3 181 605 руб. 26 коп. пени, 997 493 руб. 04 коп. долга по оплате товара по денежным обязательствам должника признаны обоснованными по состоянию на 03.08.2010 (дату введения конкурсного производства) для включения в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Аквасфера".

Возражая против принятого судом определения, с апелляционной жалобой обратился Нугманов Тимур Наурисович, в которой просил определение суда отменить в полном объёме, и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требования кредитора.

В обоснование апелляционной жалобы Нугманов Т.Н. указал, что он является единственным участником и директором ООО "Аквасфера", о предъявлении ЗАО ТД "Терморос" требований не был уведомлен, в связи с чем не мог представить суду первой инстанции возражения против требований. Из определения суда не усматривается, что суд первой инстанции исследовал первичные документы, представленные ЗАО ТД "Терморос" в подтверждение требований. В определении отсутствует указание на основании каких документов суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности требований. Представленный кредитором акт сверки на 31.12.2009, согласно которому задолженность должника составляет 4 217 581 руб. 46 коп., подписан не Нугмановым Т.Н. Никаких дополнительных обязательств по возмещению за утраченный товар (как и факта наличия утраченного товара) у должника перед ЗАО ТД "Терморос" не имеется. ООО "Аквасфера" не признавало требования ЗАО ТД "Терморос". Суд первой инстанции необоснованно не применил статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и не снизил размер неустойки. Суд первой инстанции также не применил статью 394 ГК РФ. Сумма требований в размере 13 413 588 руб. 74 коп. предъявлена Нугманову Т.Н. при привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, поэтому его права обжалуемый судебный акт существенно затрагивает.

ЗАО ТД "Терморос" в письменном отзыве на апелляционную жалобу указало, что суд первой инстанции исследовал первичные документы. Применение статьи 333 ГК РФ являются правом суда, а не его обязанностью.

От Нугманова Т.Н. поступило письменное дополнение к апелляционной жалобе, в котором он указал, что в материалах дела в полном объеме отсутствуют документы, подтверждающие поставку товара ООО "Аквасфера". Представленные товарные накладные ООО "Аквасфера" не подписаны, имеющиеся на ряде товарных накладных подписи от имени должника выполнены неуполномоченными на то лицами. Товарно-транспортные накладные содержат сведения о передаче товара перевозчику, но не должнику. Представленные кредитором акты сверки в отсутствие первичных документов, подтверждающих содержащиеся в них сведения, не могут являться допустимыми доказательствами наличия задолженности ООО "Аквасфера" перед ЗАО ТД "Терморос". Поскольку поставка товара на сумму 4 217 581 руб. 46 коп. не подтверждена, не имеется оснований для начисления пени в размере 2 977 612 руб. 51 коп. и штрафов в размере 357 442 руб. 15 коп. Требование, основанное на дополнительном соглашении от 18.02.2008, о возврате товара является неденежным и подлежит рассмотрению вне рамок дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "Аквасфера". Поскольку факт утраты товара не подтвержден (отсутствуют соответствующие акты и переписка сторон), предъявленная сумма в размере 1 687 854 руб. 32 коп. не может являться возмещением за утраченный товар. Акт инвентаризации, представленный кредитором, подтверждает нахождение определенного товара на складе должника на момент инвентаризации, но не свидетельствует об утрате какого-либо иного товара. Дополнительное соглашение не предусматривает оплату переданного на ответственное хранение товара, поэтому долга по его оплате быть не может. Имеющиеся в материалах дела претензии об оплате должнику не направлялись. Суд первой инстанции обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного, а невозможного размера ущерба и в случае несоразмерности неустойки снизить ее в порядке статьи 333 ГК РФ.

ЗАО ТД "Терморос" в дополнении к письменному отзыву на апелляционную жалобу указало, что в суд первой инстанции представлены все необходимые документы (договор поставки, дополнительное соглашение к договору, накладные, счета-фактуры, акт сверки, инвентаризационная опись).

Поскольку из обжалуемого определения усматривается, что суд первой инстанции требования ЗАО ТД "Терморос" по существу не рассматривал, Восьмой арбитражный апелляционный суд предложил ЗАО ТД "Терморос" представить оригиналы первичной документации, представленной в обоснование заявленного требования, а также мотивированный отзыв на дополнения к апелляционной жалобе, в связи с чем определением от 10.03.2011 отложил рассмотрение апелляционной жалобы на 24.03.2011.

От ЗАО ТД "Терморос" поступили пояснения (отзыв) относительно взаимоотношений с ООО "Аквасфера" по поставке товара и оплате товара должником.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ЗАО ТД "Терморос" предоставил оригиналы имеющейся в материалах дела первичной документации, которые суд с участием сторон обозрел и вернул заявителю.

Определением от 24.03.2011 рассмотрение апелляционной жалобы Нугманова Т.Н. было отложено на 07.04.2011. В связи с тем, что суд первой инстанции требования ЗАО ТД "Терморос" по существу не рассматривал, конкурсному управляющему Агапову И.Б. предложено представить выписки о движении денежных средств по счетам должника за 2007, 2008, 2009 годы, ЗАО "ТД "Терморос" - расчет по складу относительно недостачи.

От конкурсного управляющего Агапова И.Б. поступили запрашиваемые судом документы.

От ЗАО ТД "Терморос" поступили пояснения к Таблице N 1, акт сверки по состоянию на 30.06.2008, ходатайства о приобщении к материалам дела указанного акта сверки и рассмотрении дела в отсутствие представителя ЗАО ТД "Терморос".

От Нугманова Т.Н. поступило дополнение к апелляционной жалобе, заявление Меньшиковой М.Н. от 06.04.2011 с приложенными документами о трудовой деятельности указанного лица.

В дополнении к апелляционной жалобе Нугманов Т.Н. со ссылкой на условия договора поставки указал, что в материалах дела отсутствуют доказательства выбора ООО "Аквасфера" транспортной организации (перевозчика). Имеющиеся в материалах дела товарно-транспортные накладные не содержат указание на поставляемый товар, его стоимость, либо привязку к иным документам, позволяющим это установить. Акт сверки на 31.12.2009, подписанный неуполномоченным лицом (бухгалтером), ни сам по себе, ни в совокупности с другими документам, не может подтверждать наличие задолженности ООО "Аквасфера" перед ЗАО ТД "Терморос".

Представители ООО "Немецкие НАСОСЫ" (заявителя по делу о несостоятельности (банкротстве) ООО "Аквасфера") и ЗАО ТД "Терморос", надлежащим образом, извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание 07.04.2011 не явились.

На основании части 1 статьи 266, частей 2, 5 статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в их отсутствие.

В судебном заседании Нугманов Т.Н. и его представитель поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях в ней, просили отменить определение суда первой инстанции.

Конкурсный управляющий должника Агапов И.Б возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая определение суда первой инстанции законным и обоснованным, просил оставить его без изменения.

В целях правильного рассмотрения требований суд апелляционной инстанции на основании части 2 статьи 268 АПК РФ приобщил к материалам дела представленные лицами, участвующими в деле, документы.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, дополнения ней, отзывы на жалобу и дополнения к ней, пояснения ЗАО ТД "Терморос", выслушав явившихся представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность определения суда и считает его подлежащим изменению.

В соответствии с частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным названным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 142 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) установление размера требований кредиторов осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 100 указанного Закона.

В силу статьи 100 Закона о банкротстве кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент в ходе внешнего управления. Указанные требования направляются в арбитражный суд и внешнему управляющему с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность этих требований документов.

Внешний управляющий обязан в течение пяти дней с даты получения требований кредитора уведомить представителя учредителей (участников) должника или представителя собственника имущества должника - унитарного предприятия о получении требований кредитора и предоставить указанным лицам возможность ознакомиться с требованиями кредитора и прилагаемыми к ним документами

Возражения относительно требований кредиторов могут быть предъявлены в арбитражный суд внешним управляющим, представителем учредителей (участников) должника или представителем собственника имущества должника - унитарного предприятия, а также кредиторами, требования которых включены в реестр требований кредиторов в течение тридцати дней с даты направления внешним управляющим кредиторам уведомлений о получении требований кредитора.

При наличии возражений относительно требований кредиторов арбитражный суд проверяет обоснованность соответствующих требований кредиторов и доказательства уведомления других кредиторов о предъявлении таких требований.

Требования кредиторов, по которым не поступили возражения, рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов. При наличии возражений относительного заявленных требований суд проверяет обоснованность требований и наличие оснований для включения требования в реестр требований кредиторов.

По смыслу статьи 100 Закона о банкротства при рассмотрении требований кредитора арбитражный суд проверяет их обоснованность и наличие оснований для включения в реестр требований кредиторов, как в случае наличия возражений, так и в их отсутствие, по результатам рассмотрения арбитражный суд выносит определение о включении или об отказе во включении требований кредиторов в реестр требований кредиторов. Арбитражный суд должен проверить уведомил ли арбитражный управляющий всех лиц, которые должны быть уведомлены.

Как установлено судом апелляционной инстанции, Нугманов Т.Н. являющийся единственным учредителем ООО "Аквасфера", не был уведомлен о предъявленном ЗАО ТД "Терморос" требовании, возражений против требования в суд первой инстанции не предоставлял. При этом как пояснил сам Нугманов Т.Н., ему было известно о том, что в отношении ООО "Аквасфера" возбуждено производство о несостоятельности (банкротстве), в связи с чем он мог, проявив заботливость и осмотрительность, принять меры к установлению, какие требования предъявлены к должнику.

Поскольку в силу части 1 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам, Нугманов Т.Н. реализовал свое право предъявлять возражения относительно заявленного в порядке статьи 100 Закона о банкротстве требования ЗАО ТД "Терморос" посредством подачи апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для безусловной отмены определения суда от 13.10.2010.

В то же время, суд апелляционной инстанции, с учетом изложенных обстоятельств, полагая необходимым проверить возражения Нугманова Т.Н. по существу, обеспечил возможность всем лицам, участвующим в деле возразить на доводы друг друга (дважды откладывалось рассмотрение апелляционной жалобы для подготовки доводов по конкретным вопросам, в том числе поставленным судом, объявлялся перерыв в судебном заседании), предоставить дополнительные доказательства, в том числе в порядке возражений на впервые заявленные в суде апелляционной инстанции доводы подателя жалобы.

При оценке доводов лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции принял во внимание следующее.

Из материалов дела усматривается, что в обоснование заявления о включении требования в реестр требований кредиторов, ЗАО ТД "Терморос" сослалось на то, что между ЗАО ТД "Терморос" и ООО "Аквасфера" заключен договор N ДОУРП/ТД/АКС-10-02-07/20108 от 01.02.2007 об условиях регулярных поставок партий товаров.

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

По договору купли-продажи, отдельным видом которого в силу пункта 5 статьи 454 ГК РФ является договор поставки, условие о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара (пункт 3 статьи 455 ГК РФ).

Исходя из положений пункта 1 статьи 432, пункта 3 статьи 455 ГК РФ наименование и количество товара могут быть согласованы сторонами не только в договоре, оформленном в виде одного документа, но и в нескольких взаимосвязанных документах (товарных накладных, спецификациях, заявках и т.п.).

По условиям заключенного между ЗАО ТД "Терморос" (поставщиком) и ООО "Аквасфера" (покупателем) договора N ДОУРП/ТД/АКС-10-02-07/20108 от 01.02.2007 об условиях регулярных поставок партий товаров поставщик обязуется поставлять отдельными партиями оборудование для отопления и водоснабжения, а покупатель обязуется принять и оплатить поставляемые товары. Наименование, ассортимент, количество, цена конкретной партии товара в целом определяется согласно счету, который оформляется на каждую партию товара поставщиком (со ссылкой на номер настоящего договора) по заказу покупателя. Цена определяется в у.е. и понимается как цена на месте передачи товара в пределах территории г. Москва покупателю, либо организации, указанной покупателю.

Порядок расчётов согласован в 3 разделе договора.

Ответственность сторон согласована в 6 разделе договора.

По утверждению ЗАО ТД "Терморос", задолженность ООО "Аквасфера" по договору N ДОУРП/ТД/АКС-10-02-07/20108 от 01.02.2007 составляет 4 217 581 руб. 46 коп. Поскольку ООО "Аквасфера" допустила просрочку в оплате товара, на сумму задолженности ему начислена пеня в соответствии с пунктом 6.1. договора, поскольку просрочка оплаты товара составляет больше 14 дней, должнику начислен штраф в соответствии с пунктом 6.2 договора.

Как установлено судом апелляционной инстанции, договор N ДОУРП/ТД/АКС-10-02-07/20108 от 01.02.2007 от имени ООО "Аквасфера" подписан уполномоченным лицом - директором Татановой А.М., скреплен печатью ООО "Аквасфера". Данные обстоятельства Нугмановым Т.Н. не оспариваются.

В подтверждение требований, основанных на договоре N ДОУРП/ТД/АКС-10-02-07/20108 от 01.02.2007, ЗАО ТД "Терморос" представило суду первой инстанции, в том числе товарно-транспортные накладные ООО "Желдорэкспедиция" о приемки груза для отправки ООО "Аквасфера", товарные накладные, акты сверки взаимных расчётов между ЗАО ТД "Терморос" и ООО "Аквасфера" по состоянию на 31.12.2007, 31.12.2008, 31.12.2009 (л.д. 69-156 т. 12, л.д. 1-140 т. 13, л.д. 1-144 т.14, 1-98 т.15).

Суд апелляционной инстанции, исследовав имеющиеся в материалах дела товарные накладные, железнодорожные накладные, сравнив сведения, указанные в актах сверки на 31.12.2007 и на 31.12.2008, со сведениями указанными в товарных накладных, железнодорожных накладных и выписках по лицевым счетам должника, пришёл к выводу о том, что между ЗАО ТД "Терморос" и ООО "Аквасфера" в 2007-2008 г.г. совершены разовые сделки купли-продажи оборудования.

В представленных ЗАО ТД "Терморос" в материалы дела товарных накладных указано наименование, количество и стоимость поставляемой продукции, а также продавец (ЗАО ТД "Терморос") и покупатель (ООО "Аквасфера").

Однако в товарных накладных, счетах-фактурах и в актах сверки отсутствуют ссылки на договор N ДОУРП/ТД/АКС-10-02-07/20108 от 01.02.2007, в связи с чем их невозможно отнести к указанному договору.

В счетах-фактурах имеются реквизиты счетов, по которым предъявляется оплата за товар, однако сами счета в дело не представлены.

В этой связи, суд полагает невозможным утверждать, что спорные поставки товара, произведены в рамках договора N ДОУРП/ТД/АКС-10-02-07/20108 от 01.02.2007.

В то же время наличие обязательственных отношений сторон, в том числе по указанному договору, безусловно, следует принять во внимание, для оценки всех обстоятельств в совокупности.

В действительности ЗАО "ТД "Терморос" представлены в материалы дела товарные накладные, большинство которых подписаны только со стороны поставщика. Однако к указанным товарным накладным за каждый месяц представлены товарно-транспортные накладные ООО "Желдорэкспедиция" о приемки груза для отправки ООО "Аквасфера".

Кроме этого, заявителем требования представлены акты сверки за 2007, 2008, 2009 г.г.

Как установлено судом апелляционной инстанции, в представленных в обоснование требования ЗАО ТД "Терморос" актах сверки перечислены поставки товара (даты и номера документов), платежи, произведенные ООО "Аквасфера".

Акты сверки взаимных расчётов между ЗАО ТД "Терморос" и ООО "Аквасфера" по состоянию на 31.12.2007, 31.12.2008, 31.12.2009 скреплены печатью ООО "Аквасфера".

Заявления в порядке статьи 161 АПК РФ о фальсификации актов сверок, в том числе печати должника на актах Нугманов Т.Н. не заявил.

Акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2007 согласно которому задолженность должника перед кредитором составляет 3 763 330 руб. 89 коп., от имени ООО "Аквасфера" подписан Батрхановой А.Н., заверен печатью общества.

Как пояснил Нугманов Т.Н., Батрханова А.Н. в спорный период являлась главным бухгалтером ООО "Аквасфера".

Акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2008 согласно которому задолженность должника перед кредитором составляет 4 029 978 руб. 97 коп., от имени ООО "Аквасфера" подписан директором Чечеткиным Ю.К., заверен печатью общества.

В указанном акте зафиксировано сальдо на 01.07.2008 в размере 3 749 505 руб. 33 коп. При этом следует указать, что сальдо на 01.07.2008 в сумме 3 749 505 руб. 33 коп., отраженное в акте сверки на 31.12.2008, также подтверждено актом сверки по состоянию на 30.06.2008, подписанным сторонами, в том числе от имени ООО "Аквасфера" главным бухгалтером Батрхановой А.М. и заверенным печатью общества.

Нугманов Т.Н. суду апелляционной инстанции подтвердил, что в 2008 году Чечеткин Ю.К. являлся директором ООО "Аквасфера".

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что акты сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2007 и на 31.12.2008 от имени должника подписаны уполномоченными лицами.

Подписание ООО "Аквасфера" данных актов сверки взаимных расчетов указывает на то, что ООО "Аквасфера" признавало факт поставки ЗАО ТД "Терморос" оборудования на сумму, указанную в них, факт наличия на конец 2008 года задолженности в размере 4 029 978 руб. 97 коп.

Достоверность сведений, отраженных в актах сверки на 31.12.2007, 30.06.2008, 31.12.2008, 31.12.2009 в части оплаты, подтверждается, в том числе представленными конкурсным управляющим должника выписками по лицевым счетам ООО "Аквасфера" за период с 2007 года по 2009 год.

Согласно данным выпискам в указанный период должник производил платежи за оборудование с указанием назначения платежа "гашение задолженности за отопительное оборудование по акту сверки".

Таким образом, заявителем требования представлены имеющиеся у него доказательства достоверности сведений, отраженных в актах сверки, подписанных поставщиком и получателем товара.

В свою очередь, Нугманов Т.Н., являясь директором ООО "Аквасфера" с 05.06.2009 не приводит доказательств того, что сведения в актах сверки, подписанных в соответствующий период уполномоченными лицами со стороны должника, являются недостоверными. Бездоказательное опровержение обстоятельств в отношениях сторон по поставке оборудования в 2007-2008 г.г. (в период, когда Нугманов Т.Н. директором общества не являлся) не может быть принято во внимание.

При этом следует учесть пояснения Нугманова Т.Н. в части того, что им не отрицается наличие с 2007 года долгих доверительных отношений должника с ЗАО "ТД Терморос" по поставке оборудования, при этом не опровергнуты факты подписания уполномоченными лицами актов сверки за 2007 и 2008 год, и не обоснованы причины их подписания в ситуации их недостоверности.

Не опровергнуты также товарно-транспортные накладные ООО "Желдорэкспедиция" о приемки груза для отправки ООО "Аквасфера".

Доказательств того, что кредитор поставлял должнику оборудование в меньшем объёме за этот период, не представлено.

Доводы Нугманова Т.Н. о том, что он не мог представить доказательства в связи с изъятием документов ООО "Аквасфера" правоохранительными органами, судом апелляционной инстанции отклоняются за неподтвержденностью.

В то же время, суд полагает, что отсутствуют достаточные основания для взыскания задолженности за поставки, отраженные в акте сверки за 2009 год исходя из следующего.

Согласно акту сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2009 задолженность должника перед кредитором составляет 4 217 581 руб. 46 коп. (именно указанную сумму кредитор просит включить в реестр требований кредиторов должника), при этом оборудование в 2009 году оплачено на сумму 476 800 руб.

В данном акте сверки указано, что от имени ООО "Аквасфера" он подписан Нугмановым Т.Н.

Однако, как пояснил Нугманов Т.Н. и не оспорили другие лица, участвующие в деле (протокол судебного заседания от 24.03.2011), в действительности акт сверки на 31.12.2009 от имени ООО "Аквасфера" подписан главным бухгалтером ООО Производственно коммерческая фирма "Аквасфера" Меньшиковой М.Н.

При этом Нугманов Т.Н. утверждает, что Меньшикова М.Н. работником ООО "Аквасфера" не является, доказательств иного в материалы дела сторонами не представлено.

В таком случае достаточных и допустимых доказательств того, что Меньшикова М.Н. являлась уполномоченным ООО "Аквасфера" лицом на подписание акта сверки по состоянию на 31.12.2009 не имеется.

При таких обстоятельствах, акт сверки на 31.12.2009 не может являться допустимым доказательством, подтверждающим произведенные поставки в 2009 году.

В то же время, при определении задолженности должника перед кредитором следует принять оплату, произведенную в 2009 году на сумму 476 800 руб., как подтвержденную самим заявителем и материалами дела.

Нугманов Т.Н. правильно указывает, что акты сверки взаимных расчётов в отсутствие первичных документов сами по себе не могут являться достаточными доказательствами, подтверждающими факт поставки оборудования на указанную в них сумму и наличия задолженности. Имеющимися в материалах дела первичными документами (товарными накладными, железнодорожными накладными) подтверждается факт поставки оборудования, начиная с сентября 2008 года.

Но не учитывать все же имеющиеся акты сверки, причем подписанные уполномоченными лицами со стороны должника еще в 2007 и 2008 году, также суд находит недопустимым.

Нугманов Т.Н. занял позицию отрицания наличия задолженности за поставки товара без предоставления хоть каких-нибудь доказательств со своей стороны, не дав при этом разумных пояснений относительно подписания уполномоченными лицами актов сверки. При этом Нугманов Т.Н. подтвердил наличие обязательственных отношений сторон по поставке подобного оборудования, подтвердил оплаты, произведенные должником с 2007-2009 г.г., отраженные в актах сверки за 2007, 2008, 2009 г.г.

В то же время свои утверждения о том, что этими оплатами им полностью погашена задолженность за поставленный товар, первичными документами не подтвердил. В том числе не представлено сведений того, что по представленным товарно-транспортным накладным поставлялся иной объем товара.

Если же учесть поставки только 2007-2008 г.г. и все платежи за период с 2007 по 2009 г.г., то в таком случае остается не погашенной задолженность на сумму 3 553 178 руб. 97 коп.

Сопоставив сведения, указанные в актах сверки на 31.12.2007 и на 31.12.2008, со сведениями указанными в товарных накладных, железнодорожных накладных и выписках по лицевым счетам должника, суд пришёл к выводу, что материалами дела подтверждается наличие задолженности ООО "Аквасфера" перед ЗАО ТД "Терморос" в размере 3 553 178 руб. 97 коп. (4 029 978 руб. 97 коп. - 476 800 руб.).

При этом даже если исходить из того, что первичными документами подтверждаются сведения, содержащиеся в акте сверки на 31.12.2008, лишь начиная с сентября по декабрь 2008 года, основания считать, что поставленный с указанной даты товар должником полностью оплачен, не имеется.

В силу пункта 3 статьи 522 ГК РФ, если поставщик или покупатель не воспользовались правами, предоставленными им соответственно пунктами 1 и 2 настоящей статьи, исполнение обязательства засчитывается в погашение обязательств по договору, срок исполнения которого наступил ранее.

Поскольку должником в платежных документах не указывался период, за который производилась оплата, поставщик вправе относить суммы этих платежей в счет оплаты ранее образовавшейся задолженности.

В связи с этим, и с учетом подписания должником актов сверки за 2007, 2008 г.г., у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания отнести произведенные должником в 2007, 2008, 2009 годах платежи только в счет погашения задолженности за оборудование, поставленное с сентября 2008 года.

Как установлено судом апелляционной инстанции, начиная с сентября 2008 года ЗАО ТД "Терморос" поставило ООО "Аквасфера" оборудования на сумму большую, чем последним произведена оплата за оборудование, поставленное, начиная с 2008 года, произведенные должником платежи в 2008-2009 г.г. не "закрывают" задолженность должника в размере 3 553 178 руб. 97 коп.

Исследовав обстоятельства дела, оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, учитывая, что должником акты сверки по состоянию на 31.12.2007 и 31.12.2008 подписаны без возражений, у поставщика есть право самостоятельно по своему усмотрению определять назначение платежа в платежных поручениях покупателя, в которых не было ссылок на конкретный период оплаты, а также с учетом того, что должник не воспользовался правом изменения или уточнения назначения платежа в соответствии с пунктом 2 статьи 522 ГК РФ без промедления после оплаты, исходя из отсутствия доказательств оплаты ООО "Аквасфера" всей суммы поставки, пусть даже в период с сентября 2008 года, оснований для отказа во включении требований на сумму 3 553 178 руб. 97 коп., суд апелляционной инстанции не усматривает.

В связи с изложенным требования ЗАО ТД "Терморос" в размере 3 553 178 руб. 97 коп. задолженности за оборудование поставленное по разовым сделкам поставки являются обоснованными и подлежат включению в реестр требований кредиторов должника.

Поскольку судом апелляционной инстанции установлено, что спорные поставки произведены не в рамках договора N ДОУРП/ТД/АКС-10-02-07/20108 от 01.02.2007, а по разовым сделкам купли-продажи, основания для привлечения ООО "Аквасфера" к ответственности, предусмотренной договором N ДОУРП/ТД/АКС-10-02-07/20108 от 01.02.2007, в виде пени и штрафа не имеется.

Также в обоснование заявления о включении требования в реестр требований кредиторов, ЗАО ТД "Терморос" сослалось на то, что к договору N ДОУРП/ТД/АКС-10-02-07/20108 от 01.02.2007 между ЗАО ТД "Терморос" и ООО "Аквасфера" заключено дополнительное соглашение N 1 от 18.01.2008, по условиям которого в целях эффективной реализации товара, поставляемого по договору, ЗАО ТД "Терморос" поставляет отдельными партиями во временное пользование, а ООО "Аквасфера" принимает отопительное оборудование для демонстрационных целей. Наименование, количество, ассортимент, стоимость оборудования определяются приложениями, которые подписываются на каждую партию передаваемого оборудования (пункт 1).

Оборудование предоставляется покупателю отдельными партиями для демонстрационных целей на срок до 31.01.2009. Данный срок может быть изменен по соглашению сторон. Доставка оборудования и его возврат осуществляется силами ООО "Аквасфера" (пункт 2).

При передаче каждой партии оборудования стороны составляют акт приема-передачи (пункт 3).

Оборудование должно быть возвращено по истечении установленного срока. При возврате сторонами составляет акт приема-сдачи (пункт 4.3).

В случае утраты оборудования ООО "Аквасфера" обязано незамедлительно возместить его полную стоимость (пункт 4.4.).

ООО "Аквасфера" вправе приобрести в собственность для последующей реализации демонстрационные образцы и произвести расчёты не позднее 7 дней с момента подписания товарных накладных (пункт 5).

ЗАО ТД "Терморос" вправе требовать от ООО "Аквасфера" уплаты пени в размере 0,5% от стоимости оборудования за каждые день просрочки возврата оборудования, либо задержки проведения расчётов за оборудование (пункт 6).

По расчёту ЗАО ТД "Терморос", должник обязан возместить за утраченное оборудование 1 687 854 руб. 32 коп. (42 768, 06 евро) (пункт 4.4 дополнительного соглашения от 18.02.2008), уплатить пеню в размере 3 181 605 руб. 26 коп. за период с 16.07.2009 по 03.08.2010 (377 дней) (пункт 6 дополнительного соглашения от 18.02.2008), а также уплатить задолженность за переданный по соглашению товар в размере 991 493 руб. 04 коп. (25 123, 16 евро).

В подтверждение требования, основанного на дополнительном соглашении N 1 от 18.01.2008 к договору N ДОУРП/ТД/АКС-10-02-07/20108 от 01.02.2007, ЗАО ТД "Терморос" представило инвентаризационную опись от 15.07.2009, акты сдачи-приема оборудования и приложения к ним (л.д. 28-68 т. 12).

Представленными ЗАО ТД "Терморос" актами сдачи-приема оборудования подтверждается факт получения должником оборудования для демонстрационных целей.

Так, в актах сдачи-приемки и приложениях к ним имеются ссылки на дополнительное соглашение N 1 от 18.01.2008 к договору N ДОУРП/ТД/АКС-10-02-07/20108 от 01.02.2007, в них указано наименование, количество, стоимость передаваемого оборудования.

Следовательно, данные акт подтверждают, что сдача-приемка оборудования происходила во исполнение условий дополнительного соглашения N 1 от 18.01.2008.

Факт получения оборудования по указанным актам Нугмановым Т.Н. не оспаривается.

Согласно инвентаризационной описи комиссия в составе представителей ЗАО ТД "Терморос" и ООО "Аквасфера", в том числе Нугманова Т.Н. 15.07.2009 провела инвентаризацию фактических остатков оборудования, переданного ООО "Аквасфера" по актам сдачи-приёмки.

Данная опись подписана Нугмановым Т.Н. без претензий и замечаний, что также подателем жалобы не оспаривается.

Согласно инвентаризационной описи по актам сдачи-приёмки ООО "Аквасфера" получило оборудование на сумму 67 891, 22 евро, фактически в наличии имеется оборудование на сумму 25 126, 16 евро.

Получение оборудование на сумму 67 891, 22 евро Нугманов Т.Н. не оспорил.

Проанализировав инвентаризационную опись, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что ее содержание позволяет утверждать о том, что во исполнение указанного соглашения кредитор передал должнику оборудование на сумму большую (67 891, 22 евро), чем оборудование, имеющееся в наличии у должника на момент проведения инвентаризации (25 123, 16 евро).

Из содержания инвентаризационной описи следует, что оборудование на сумму 42 768 руб. 06 евро отсутствует (67 891, 22 евро - 25 123, 16 евро), что равно 1 687 854 руб. 32 коп. по курсу ЦБ РФ на момент введения конкурсного производства.

Доводы Нуманова Т.Н. о том, что инвентаризация, по результатам которой составлена опись, производилась лишь на одном из складов ООО "Аквасфера", и что после указанной инвентаризации товар был передан ЗАО ТД "Терморос" документально не подтверждены.

Вопреки утверждениям Нугманова Т.Н. содержание указанной инвентаризационной описи не позволяет утверждать о том, что описанный в ней товар был передан ЗАО ТД "Терморос".

Напротив, из инвентаризационной описи следует, что она подписана директором ООО "Аквасфера" Нугмановым Т.Н. в графе: "все ценности, поименованные в настоящей инвентаризационной описи с N 1 по N 54, комиссией проверены в натуре в моем (нашем) присутствии и внесены в опись, в связи с чем претензий к инвентаризационной комиссии не имею. Ценности, перечисленные в описи, находятся на моем (нашем) ответственном хранении".

Как установлено судом апелляционной инстанции, на момент проведения инвентаризации срок, на который должнику предоставлялось оборудование (до 31 января 2009 года), истёк.

Из материалов дела не усматривается, что в установленном законом порядке ЗАО ТД "Терморос" и ООО "Аквасфера" вносили изменения в дополнительное соглашение N 1 от 18.01.2008, в том числе относительно срока предоставления оборудования.

Доказательств, в том числе актов сдачи-приема (возврата) полученного оборудования, как то предусмотрено пунктом 4.3 дополнительного соглашения, которые бы позволяли утверждать, что всё полученное оборудование (на сумму 67 891, 22 евро) возвращено ЗАО ТД "Терморос", не представлено.

Также не имеется доказательств, свидетельствующих об оплате (выкупе) ООО "Аквасфера" оставшегося в наличии у него оборудования на сумму 25 123, 16 евро (991 493 руб. 04 коп. по курсу ЦБ РФ на момент введения конкурсного производства), указанного в инвентаризационной описи от 15.07.2009.

По сути ЗАО ТД "Терморос" в этой части предъявлено ко включению требование на сумму, которая составляет стоимость ровно того товара, который передан по актам приема передачи в рамках дополнительного соглашения N 1 от 18.01.2008 и зафиксированный в инвентаризационной описи от 15.07.2009 сторонами в графе: "по данным бухгалтерского баланса" (67 891, 22 евро, в том числе 25 123, 16 евро + 42 768, 06 евро).

В связи изложенным, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что требования ЗАО ТД "Терморос" в размере 1 687 854 руб. 32 коп. возмещения за утраченный товар (42 768, 06 евро) и в размере 991 493 руб. 04 коп. долга по оплате товара (25 123, 16 евро) подтверждаются материалами дела, являются обоснованными и подлежат включению в реестр требований кредиторов должника.

Поскольку ООО "Аквасфера" допущена просрочка оплаты за оборудование, переданное по дополнительному соглашению N 1 от 18.01.2008, должник обязан уплатить пеню за нарушение срока оплаты.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Пленумы Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 42 Постановления от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснили, что при решении вопроса об уменьшении неустойки критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки сумме возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательств и др. При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг, сумма договора и т.п.).

Суд апелляционной инстанции полагает установленный дополнительным соглашением N 1 от 18.01.2008 к договору N ДОУРП/ТД/АКС-10-02-07/20108 от 01.02.2007 размер пени (0,5%) чрезмерным, поскольку при подобном проценте годовая ставка составила бы 180% годовых, что в несколько раз превышает процентную ставку рефинансирования.

Учитывая высокий в сравнении со ставкой рефинансирования размер неустойки, суд апелляционной инстанции данное обстоятельство расценивает как одно из оснований для снижения договорной пени, приняв во внимание заявленное ходатайство Нугманова Т.Н. о ее снижении со ссылкой на статью 333 ГК РФ.

В Определении от 21.12.2000 N 263-О Конституционный Суд Российской Федерации указал, что в части первой статьи 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения, что не может рассматриваться как нарушение статьи 35 Конституции Российской Федерации.

Таким образом, при определении размера неустойки необходимо установить баланс между такой мерой ответственности как неустойка и действительным размером ущерба от неисполнения ответчиком основного обязательства.

Поскольку законом не установлены ограничения размера неустойки, а также конкретные критерии, подлежащие учету судом при решении вопроса об её уменьшении, суд апелляционной инстанции, приняв во внимание вышеизложенные обстоятельства, пришел к выводу о несоразмерности договорной неустойки последствиям нарушения ООО "Аквасфера" обязательства по оплате, в связи с чем в целях соблюдения баланса имущественных интересов ЗАО ТД "Терморос" и ООО "Аквасфера", суд апелляционной инстанции уменьшил размер неустойки до 636 321 руб. из расчёта 0,1% за период с 16.07.2009 по 03.08.2010 на сумму задолженности 1 687 854 руб. 32 коп.

Пеня в указанном размере подлежит включению в реестр требований кредиторов должника.

С учетом изложенного включению в реестр требований кредиторов ООО "Аквасфера" подлежит требование ЗАО "Терморос в размере 6 232 526 руб. 33 коп. задолженности (в том числе 3 553 178 руб. 97 коп. задолженность за поставку товара по разовым сделкам, 1 687 854 руб. 32 коп. возмещение за утраченный товар и 991 493 руб. 04 коп. долг по оплате товара по дополнительному соглашению N 1 от 18.01.2008) и в сумме 636 321 руб. пени.

Определение суда первой инстанции подлежит изменению соответственно изложенному.

Апелляционная жалоба Нугманова Т.Н. удовлетворяется частично.

Вопрос о распределении судебных расходов по требованию и апелляционной жалобе судом апелляционной инстанции не рассматривается, так как статьёй 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрена оплата государственной пошлины по требованию кредитора и апелляционной жалобе на определение о включении требования кредитора в реестр требований кредитора должника.

Руководствуясь пунктом 3 части 4 статьи 272, пунктами 2, 4 части 1, частью 3 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 13.10.2010 по делу N А70-1367/2010 изменить в части суммы, подлежащей включению в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Аквасфера".

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 13.10.2010 по делу N А70-1367/2010 изложить в следующей редакции:

"Включить в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Аквасфера" требование закрытого акционерного общества Торговый Дом "Терморос" в размере задолженности 6 232 526 руб. 33 коп. и пени в сумме 636 321 руб. в составе третьей очереди.

В удовлетворении заявления закрытого акционерного общества Торговый Дом "Терморос" в остальной части отказать".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.В. Гладышева

Судьи

О.В. Зорина Е.Н. Кудрина