Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2009 г. N 18АП-8331/09

г. Челябинск

05 октября 2009 г.

N 18АП-8331/2009 Дело N А07-11197/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2009 г..

Постановление в полном объеме изготовлено 05 октября 2009 г..

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Малышева М.Б., судей Бояршиновой Е.В., Ивановой Н.А., при ведении протокола секретарем судебного заседания Багдасарян Г.Х., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Промышленно-строительный комплекс N 6" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28 июля 2008 года по делу N А07-11197/2007 (судья Азаматов А.Д.), при участии: от общества с ограниченной ответственностью "Промышленно-строительный комплекс N 6" - Махмутова А.Ф. (доверенность от 11.01.2009), от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по Республике Башкортостан - Панишевой Т.А. (доверенность от 15.01.2009 N 3764), Исламгуловой Э.Р. (доверенность от 29.12.2008),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Промышленно-строительный комплекс N 6" (далее - заявитель, налогоплательщик, ООО "ПСК-6") обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании недействительным решения от 14.05.2008 N 13-06/16, вынесенного Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 33 по Республике Башкортостан (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, Межрайонная инспекция), в части доначисления налога на прибыль в сумме 7.713.152 руб., начисления пеней в сумме 1.851.087 руб., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс), штрафу 1.542.630 руб., доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 5.969.925 руб., начисления пеней в сумме 1.926.501 руб., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафам в сумме 1.193.985 руб. (с учетом уточнения заявленных требований).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 18 ноября 2008 года по делу N А07-11197/2008, оставленным без изменения постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2009 года по этому же делу, требования, заявленные налогоплательщиком, удовлетворены

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 04 мая 2009 года N Ф09-2643/09-С3 решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 18.11.2008 по делу N А07-11197/2008-А-КИН и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2009 по тому же делу отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Башкортостан. Федеральный арбитражный суд Уральского округа при этом указал, что при новом рассмотрении дела суду необходимо оценить все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, относительно доводов налогового органа о фиктивности хозяйственных операций, получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, наличии в действиях ООО "ПСК-6" и его контрагентов признаков недобросовестности. Также Федеральный арбитражный суд Уральского округа указал на то, что при новом рассмотрении дела необходимо исследовать вопрос о наличии либо отсутствии оснований, предусмотренных п. 14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации, рассмотрев вопрос о надлежащем извещении налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 28 июля 2009 года в удовлетворении заявленных требований налогоплательщику отказано.

В апелляционной жалобе налогоплательщик просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные ООО "ПСК-6" требования, в полном объеме. По мнению налогоплательщика, арбитражным судом первой инстанции при принятии решения неправильно применены нормы материального права, а выводы арбитражного суда первой инстанции, положенные в основу обжалуемого судебного акта, противоречат фактическим обстоятельствам. В частности, ООО "ПСК-6" указывает на то, что действовало добросовестно в налоговых правоотношениях, не преследовало цель получения необоснованной налоговой выгоды, и не несет ответственности за недобросовестные деяний организаций-контрагентов, тем более, что, факт взаимозависимости и согласованности действий налогоплательщика-заявителя и организаций-контрагентов в ходе проведенных мероприятий налогового контроля заинтересованным лицом не установлен и не доказан. Налогоплательщик также указывает на то, что результаты финансово-хозяйственных операций, совершенных ООО "ПСК-6" с организациями-контрагентами, имеют материальное выражение, расчеты с контрагентами осуществлены реально, а векселя общества с ограниченной ответственностью "Муссон" получены заявителем в счет оплаты выполненных работ, от общества с ограниченной ответственностью "Промрегион", что также подтверждает добросовестность заявителя и реальность совершения им, финансово-хозяйственных операций. По мнению налогоплательщика, арбитражный суд первой инстанции не дал должную оценку тому факту, что почерковедческая экспертиза не проводилась в установленном порядке, объяснения Генералова С.А. не могут быть признаны допустимым доказательством, так как не отвечают условиям п. п. 3, 5 ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации. Налогоплательщик указывает на то, что приговор Советского районного суда г. Уфы от 04.12.2008 по делу N 1-31/2008 в отношении Суханова М.Ю., нельзя расценивать как доказательство недобросовестности ООО "ПСК-6". Также налогоплательщик ссылается на то, что арбитражным судом первой инстанции не исследован вопрос о существенном нарушении со стороны налогового органа, процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, - поскольку 14.05.2008 материалы налоговой проверки (в том числе с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля) не рассматривались Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 33 по Республике Башкортостан.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган просит решение арбитражного суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на то, что в ходе проведенных мероприятий налогового контроля установлена недобросовестность ООО "ПСК-6" и направленность деяний данного налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды. Межрайонная инспекция указывает на то, что ООО "ПСК N 6" нарушены требования п. п. 5, 6 ст. 169, п. п. 1, 2 ст. 171, п. 1 ст. 172, п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации, что лишает налогоплательщика права на получение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, и уменьшения налогооблагаемой прибыли.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на нее.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителей налогоплательщика и налогового органа, приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Отказывая налогоплательщику в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд первой инстанции исходил из доказанности налоговым органом совершения вменяемых ООО "ПСК-6", налоговых правонарушений, и отсутствия, таким образом, у налогоплательщика, права на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, и уменьшения налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных расходов.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются правильными и соответствуют фактическим обстоятельствам.

Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 33 по Республике Башкортостан проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью "Промышленно-строительный комплекс N 6"; по результатам проверки составлен акт от 11.03.2008 N 13-03/11дсп (т. 2, л. д. 9 - 53), на который налогоплательщиком были представлены возражения.

Рассмотрение возражений налогоплательщика и материалов проверки оформлено Межрайонной инспекцией, протоколом от 03.04.2008 N 22-07/49 (т. 2, л. д. 70, 71), и результатом рассмотрения данных возражений явилось вынесение налоговым органом, 04.04.2008, решения N 13-06/11 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (т. 2, л. д. 69). Данным решением предусматривалось проведение следующих дополнительных мероприятий налогового контроля: истребование дополнительных документов (информации) от ООО "ПСК N 6" в соответствии со ст. 93 НК РФ; направление уведомления о вызове в качестве свидетеля в соответствии со ст. 90 НК РФ; направление поручений об истребовании документов (информации) в отношении обществ с ограниченной ответственностью "Стой Центр УГАТУ", "Промрегион", "Муссон" в соответствии со ст. 93.1 НК РФ; направление запроса о предоставлении банковской выписки в ООО "Центркомбанк" в соответствии с п. п. 2, 4 ст. 86 НК РФ; направление запроса о содействии в Управление по налоговым преступлениям Министерства внутренних дел Республики Башкортостан.

Рассмотрение материалов налоговой проверки состоялось в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 33 по Республике Башкортостан 14.05.2008, о чем свидетельствует имеющийся в материалах дела протокол рассмотрения материалов проверки N 22-07/66 (т. 16, л. д. 104, 105). В данном протоколе налогоплательщик сделал отметку об имеющем, по его мнению, месту быть, со стороны налогового органа, нарушении норм ст. ст. 100, 101 НК РФ, что выразилось в том, что "_с материалами по дополнительным мероприятиям до принятия решения не ознакомлены. Возможность представить возражения по дополнительным мероприятиям не предоставлена".

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 33 по Республике Башкортостан вынесено решение от 14.05.2008 N 13-06/16 "О привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1, л. д. 150 - 196), которым ООО "ПСК-6" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной: п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафам в сумме 1.542.630 руб. 00 коп. за неуплату налога на прибыль; п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафам в сумме 1.193.985 руб. 00 коп. за неуплату налога на добавленную стоимость; "п. 1 ст. 123" Налогового кодекса Российской Федерации (как указано в резолютивной части решения налогового органа), штрафам в сумме 164 руб. 00 коп.; п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафам в сумме 401 руб. 00 коп. за неуплату единого социального налога; п. 1 ст. 126 НК РФ, штрафам в сумме 400 руб. 00 коп. за непредставление в установленный срок документов. Также ООО "ПСК-6" предложено уплатить доначисленные суммы налогов и начисленные суммы пеней соответственно: налог на прибыль (в общих суммах) - 7.713.152 руб. 00 коп., 1.851.087 руб. 00 коп.; налог на добавленную стоимость - 5.969.925 руб. 00 коп., 1.926.501 руб. 00 коп.; единый социальный налог (в общих суммах) - 2.007 руб. 00 коп., 1.131 руб. 00 коп.; пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 500 руб. 00 коп.; страховые взносы на обязательное пенсионное страхование (в общих суммах) - 140 руб. 00 коп., 64 руб. 00 коп.

Налоговый орган при этом в решении от 14.05.2008 N 13-06/16 отразил данные о результатах проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля (т. 1, л. д. 150), а именно:

- получены ответы от УНП МВД РБ на запросы о содействии от 08.04.2008 N 13-19/29397, и от 15.04.2008 N 13-19/30017 - о содействии в розыске и приводе для проведения допроса сотрудников ООО "ПСК-6" Панюдина С.Ю., Буйницкой М.А., Давлетова Г.М., Мугинова Р.Ф., Аглямова А.Ф., о предоставлении информации по информационным учетам и базам с указанием фабул возбужденных дел и иной информации в отношении Суханова М.Ю., о предоставлении информации по информационным учетам и базам с указанием фабул возбужденных уголовных дел, постановлений об отказе в возбуждении уголовных дел и иной информации в отношении ООО "Муссон";

- не получен ответ от УНП МВД РФ на запрос о содействии от 24.04.2008 N 13-19/3522 о получении комплекта документов, представленных в федеральное государственное учреждение "Федеральный Лицензионный Центр" для получения лицензии по строительным работам;

- обществом с ограниченной ответственностью "Промышленно-строительный комплекс N 6" не представлены документы по требованию налогового органа от 14.04.2008 N 13-16/29911, с обоснованием мотивов в направленном в налоговый орган, заявлении от 23.04.2008 N 255;

- получен ответ от ООО "Центркомбанк" на запросы от 08.04.2008 N N 13-16/29318, 13-16/29319 о предоставлении банковской выписки в отношении общества с ограниченной ответственностью "Муссон";

- не получен ответ от Инспекции ФНС России по Октябрьскому району г. Уфы в ответ на поручение об истребовании документов (информации) N 304, в отношении общества с ограниченной ответственностью "Промрегион";

- не получен ответ от Инспекции ФНС России N 8 по г. Москве в ответ на поручение об истребовании документов (информации) N 302, в отношении общества с ограниченной ответственностью "Муссон";

- получен ответ от Инспекции ФНС России по Кировскому району г. Уфы на поручение об истребовании документов (информации) N 303, в отношении общества с ограниченной ответственностью "Строй Центр УГАТУ";

- Панюдин С.Ю., вызванный в качестве свидетеля, на допрос не явился.

Налогоплательщик обжаловал решение налогового органа от 14.04.2008 N 13-06/16, в апелляционном порядке (т. 1, л. д. 141 - 149).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Башкортостан от 11.07.2008 N 362/02 (т. 1, л. д. 130 - 140) апелляционная жалоба ООО "ПСК-6" была оставлена без изменения, а решение нижестоящего налогового органа было утверждено.

Основанием для доначисления обществу с ограниченной ответственностью "Промышленно-строительный комплекс N 6", оспариваемых им, сумм налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ послужили выводы налогового органа о создании налогоплательщиком-заявителем противоправной "схемы", при использовании которой, ООО "ПСК-6" фактически, производя строительные работы, собственными силами и средствами, либо силами и средствами неустановленных лиц, - путем создания формального документооборота и обналичивания денежных средств за счет организаций, зарегистрированных на лиц, отрицающих свою причастность к учреждению и финансово-хозяйственной деятельности данных организаций, заявленных ООО "ПСК-6" в качестве контрагентов, - предъявило к вычету суммы налога на добавленную стоимость, и уменьшило налогооблагаемую прибыль (организации-контрагенты - общества с ограниченной ответственностью "СтройИнвест", "СМУ-11", "Альянс-Строй", "Аспект-Центр").

Выводы налогового органа соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным при проведении мероприятий налогового контроля.

Согласно п. 1 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с п. 2 ст. 171 НК РФ (здесь и далее нормы Налогового кодекса Российской Федерации приводятся в редакции, действовавшей в проверяемые налоговые периоды), вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении: 1) товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу условий п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

При использовании налогоплательщиком собственного имущества (в том числе векселя третьего лица) в расчетах за приобретенные им товары (работы, услуги) суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком при приобретении указанных товаров (работ, услуг), исчисляются исходя из балансовой стоимости указанного имущества (с учетом его переоценок и амортизации, которые проводятся в соответствии с законодательством Российской Федерации), переданного в счет их оплаты (п. 2 ст. 172 НК РФ).

Счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса РФ (п. 1 ст. 169 НК РФ).

Счета-фактуры составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (п. 2 ст. 169 НК РФ).

Счета-фактуры должны быть подписаны руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации (п. 6 ст. 169 НК РФ).

Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что в целях главы 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на суммы произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с п. 1 ст. 1 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Федеральный закон от 21.11.1996 N 129-ФЗ), бухгалтерский учет представляет собой упорядоченную систему сбора, регистрации и обобщения информации в денежном выражении об имуществе, обязательствах организаций и их движении путем сплошного, непрерывного и документального учета всех хозяйственных операций.

Согласно п. 3 ст. 1 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ, основными задачами бухгалтерского учета являются: формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, необходимой внутренним пользователям бухгалтерской отчетности - руководителям, учредителям, участникам и собственникам имущества организации, а также внешним - инвесторам, кредиторам и другим пользователям бухгалтерской отчетности; обеспечение информацией, необходимой внутренним и внешним пользователям бухгалтерской отчетности для контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации при осуществлении организацией хозяйственных операций и их целесообразностью, наличием и движении имущества и обязательств, использованием материальных, трудовых и финансовых ресурсов в соответствии с утвержденными нормами, нормативами и сметами; предотвращение отрицательных результатов хозяйственной деятельности организаций и выявление внутрихозяйственных резервов обеспечения ее финансовой устойчивости.

Ответственность за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций несут руководители организаций (п. 1 ст. 6 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ).

Главный бухгалтер подчиняется непосредственно руководителю организации и несет ответственность за формирование учетной политики, ведение бухгалтерского учета, своевременное представление полной и достоверной бухгалтерской отчетности (п. 2 ст. 7 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ).

В соответствии с п. 1 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ, все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно п. 2 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ, первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: а) наименование документа; б) дату составления документа; в) наименование организации, от которой составлен документ; г) содержание хозяйственной операции; д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; ж) личные подписи указанных лиц.

В соответствии с п. 3 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53), под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

В соответствии с п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 о необоснованной налоговой выгоде могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами выводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида работ также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился и не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета. В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Согласно п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, указанными в пункте 5 данного Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 указано, что судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды при отсутствии намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей (п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

Исходя из правовой позиции, сформулированной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 20.02.2001 N 3-П, в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 N 169-О, под фактически уплаченными поставщикам суммами налога подразумеваются реально понесенные налогоплательщиком затраты (в форме отчуждения части имущества в пользу поставщика) на уплату начисленных поставщиком сумм налога.

Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 04.11.2004 N 324-О указано на то, что отказ в применении права на налоговый вычет при приобретении товаров (работ, услуг) может иметь место, если процесс приобретения товаров (работ, услуг) не сопровождается корреспондирующей этому праву обязанностью поставщика по уплате НДС в бюджет.

В ходе проведенных мероприятий налогового контроля Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 33 по Республике Башкортостан установлено, что, контрагенты ООО "ПСК-6":

- ООО "СтройИнвест" - относится к категории налогоплательщиков, не представляющих в налоговые органы по месту учета налоговую и бухгалтерскую отчетность, не уплачивающих в бюджет законно установленные налоги; факт реальной причастности Мугинова Ф.Р., к учреждению и руководству ООО "СтройИнвест", не подтвержден, поскольку Мугинов Ф.Р., утверждает, что утерял паспорт, который был ему в последующем возвращен неизвестными лицами за вознаграждение в размере 500 рублей (т. 2, л. д. 76, 77, 89 - 96); денежные средства, перечислявшиеся ООО "ПСК-6" на расчетный счет ООО "СтройИнвест", в большей части были направлены на приобретение векселей общества с ограниченной ответственностью "Муссон", равно как, само общество с ограниченной ответственностью "Промышленно-строительный комплекс N 6" осуществляло "расчеты" с ООО "СтройИнвест" посредством оформления актов приема-передачи векселей общества с ограниченной ответственностью "Муссон". У общества с ограниченной ответственностью "СтройИнвест" отсутствуют оборотные средства, транспортные средства и иное имущество, равно как, отсутствуют какие-либо работники, - что исключает возможность реального осуществления финансово-хозяйственной деятельности общества с ограниченной ответственностью "СтройИнвест", в том числе, проведения строительных работ;

- ООО "СМУ-11" - относится к категории налогоплательщиков, не представляющих в налоговые органы по месту учета налоговую и бухгалтерскую отчетность, не уплачивающих в бюджет законно установленные налоги; факт реальной причастности Генералова С.А., к учреждению и руководству ООО "СМУ-11", не подтвержден (т. 2, л. д. 73 - 75); денежные средства, перечислявшиеся ООО "ПСК-6" на расчетный счет ООО "СМУ-11", в части были направлены на приобретение векселей общества с ограниченной ответственностью "БашИнвестБанк", часть - перечислены на расчетный счет общества с ограниченной ответственностью "Берег", - которым в последующем также были направлены на приобретение векселей - открытого акционерного банка "Уралсиб". У общества с ограниченной ответственностью "СМУ-11" отсутствуют оборотные средства, транспортные средства и иное имущество, равно как, отсутствуют какие-либо работники, - что исключает возможность реального осуществления финансово-хозяйственной деятельности общества с ограниченной ответственностью "СМУ-11", в том числе, проведения строительных работ;

- ООО "Альянс-Строй" - относится к категории налогоплательщиков, хотя бы, и, представляющих в налоговые органы по месту учета налоговую отчетность, однако, с незначительными показателями; последняя налоговая отчетность сдана за 1 квартал 2006 года; заявленным видом деятельности данной организации является производство хлеба и мучных кондитерских изделий недлительного хранения; факт реальной причастности Савчука А.С., к учреждению и руководству ООО "Альянс-Строй", не подтвержден, поскольку Савчук С.А., за вознаграждение, по просьбе Немоялева А.В. подписывал определенные документы; Немоляев В.А., являющийся руководителем общества с ограниченной ответственностью "Эгида", основным видом деятельности которого является оказание юридических услуг, подтвердил, как данный факт, так и факт того, что на имя Савчука С.А. зарегистрированы около десяти организаций; денежные средства перечислялись ООО "ПСК-6" на расчетный счет ООО "Альянс-Строй", при этом в большей части, денежные средства были направлены обществом с ограниченной ответственностью "Альянс-Строй" на приобретение векселей общества с ограниченной ответственностью "БашИнвестБанк". У общества с ограниченной ответственностью "Альянс-Строй" отсутствуют оборотные средства, транспортные средства и иное имущество, равно как, отсутствуют какие-либо работники, - что исключает возможность реального осуществления финансово-хозяйственной деятельности общества с ограниченной ответственностью "Альянс-Строй", в том числе, проведения строительных работ;

- ООО "Аспект-Центр" - относится к категории налогоплательщиков, представляющих в налоговые органы по месту учета "нулевую" бухгалтерскую и налоговую отчетность; факт реальной причастности Тагирова А.Р., к учреждению и руководству ООО "Аспект-Центр", не подтвержден, поскольку Тагиров А.Р., пояснил, что им был утерян паспорт, который в последующем, был найден; документирование расчетов между ООО "ПСК-6" и ООО "Аспект-Центр" осуществлялось посредством перечисления денежных средств и составлением актов приема-передачи векселей, при этом в большей части, денежные средства были направлены обществом с ограниченной ответственностью "Аспект-Центр" на приобретение векселей общества с ограниченной ответственностью "БашИнвестБанк". У общества с ограниченной ответственностью "Аспект-Центр" отсутствуют оборотные средства, транспортные средства и иное имущество, равно как, отсутствуют какие-либо работники, - что исключает возможность реального осуществления финансово-хозяйственной деятельности общества с ограниченной ответственностью "Аспект-Центр", в том числе, проведения строительных работ.

Таким образом, к рассматриваемой спорной ситуации применимы положения Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, поскольку ООО "ПСК-6" для целей налогообложения учтены лишь те хозяйственные операции, которые непосредственно связаны с получением необоснованной налоговой выгоды, которая получена заявителем не в связи с осуществлением реальной предпринимательской деятельности, а в связи с созданием формального документооборота, направленного на противоправное предъявление к вычету сумм налога на добавленную стоимость и минимизацию налогооблагаемой прибыли. Учитывая, что: легальность государственной регистрации ни одной из организаций, заявленных ООО "ПСК-6", в качестве контрагентов, в ходе проведенных контрольных мероприятий не нашла подтверждения; лица, значащиеся в качестве учредителей и руководителей соответствующих организаций, отрицают факт своей причастности к реальному учреждению и руководству данными организациями; сам по себе, факт перечисления денежных средств на расчетные счета организаций, заявленных в качестве контрагентов, налогоплательщиком-заявителем, не имеет значения, так как, фактически, предприятие действует по отлаженной схеме, с использованием лиц, задействованных в "цепочке" перечисления денежных средств и последующим, их "обналичиванием"; у организаций, заявленных ООО "ПСК-6" в качестве контрагентов, отсутствуют имущество, материальные ресурсы, управленческий и технический персонал, необходимый для выполнения работ; полномочия лиц, подписывающих документы от имени "контрагентов" ООО "ПСК-6", не подтверждены; множественность "сделок" аналогичного характера, - факт направленности деяний заявителя на получение необоснованной налоговой выгоды, его недобросовестность, а также наличие умысла, направленного на совершение налогового правонарушения, противоправного обогащения за счет средств бюджета, - установлен налоговым органом надлежащим образом в ходе проведенных мероприятий налогового контроля.

Доводы налогоплательщика, изложенные в апелляционной жалобе - о том, что ООО "ПСК-6" осуществило реальные финансово-хозяйственные операции, отклоняются арбитражным апелляционным судом, как опровергающиеся имеющимися в материалах дела доказательствами, добытым налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки, равно как, учитывая создание заявителем формального документооборота, и отсутствие у "контрагентов" работников, силами которых могли бы быть выполнены строительные работы, - не имеет значения, каким именно образом ООО "ПСК-6" фактически осуществляло определенный вид работ (путем привлечения к строительным работам гастарбайтеров, либо путем привлечения к строительным работам реально существующего, но не известного субъекта предпринимательской деятельности). Данные обстоятельства не подтверждают наличие у заявителя фактических и документально подтвержденных расходов.

Формальное оформление финансово-хозяйственных операций, само по себе, не может быть признано достаточным поводом для того, чтобы сделать вывод об обоснованности предъявления заявителем сумм налога на добавленную стоимость к вычету, и уменьшения налогооблагаемой прибыли.

В этой связи не имеют значения доводы апелляционной жалобы о нелегитимности проведенной экспертизы (заключение эксперта от 10.10.2008 N 97/04), а что касается доводов заявителя о том, что объяснение Генералова С.А. не может быть признано допустимым доказательством (ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), поскольку получено вне рамок проведения мероприятий налогового контроля, и не отвечает условиям п. п. 3, 5 ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации, то в данном случае, указанные доводы отклоняются судом апелляционной инстанции в силу того, что данные документы получены налоговым органом в соответствии с п. 3 ст. 82 НК РФ. Не имеет значения и тот факт, что Генералов С.А. был допрошен за рамками проводимых Межрайонной инспекцией, мероприятий налогового контроля - 02.04.2007, поскольку, по состоянию на момент проведения выездной налоговой проверки, обстоятельства учреждения и государственной регистрации в качестве юридического лица, общества с ограниченной ответственностью "СМУ-11", не изменились.

Приговором Советского районного суда от 04.12.2008 по делу N 1-31/2008 установлено, что общества с ограниченной ответственностью "Аспект-Центр", "СтройИнвест", "СМУ-11", "Берег" созданы в целях обналичивания денежных средств, Сухановым М.Ю., и указанные юридические лица изначально не предназначались для осуществления законной предпринимательской деятельности, а являлись фиктивными коммерческими организациями, созданными для дальнейшего совершения лжепредпринимательства, а также служили средством уклонения от уплаты налогов.

Довод налогоплательщика о том, что данный судебный акт нельзя расценивать, как доказательство недобросовестных действий ООО "ПСК-6", - что соответствует правовой позиции, изложенной в постановлении Федерального арбитражного суда Уральского округа от 12.03.2009 N Ф09-1168/09-С2, отклоняются арбитражным апелляционным судом, поскольку постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 12.03.2009 N Ф09-1168/09-С2 не имеет преюдициального значения для настоящего дела. Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Федерального арбитражного суда Уральского округа от 30.07.2009 N Ф09-5326/09-С2.

Существенных нарушений процедуры рассмотрения налоговым органом материалов налоговой проверки (по результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля), влекущих за собой последствия, предусмотренные п. 14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд не усматривает, поскольку основанием для доначисления ООО "ПСК-6" сумм налогов, начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности послужили иные документы, нежели были получены Межрайонной инспекцией в рамках проведенных дополнительных контрольных мероприятий.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28 июля 2009 года по делу N А07-11197/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Промышленно-строительный комплекс N 6" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу: http://www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

М.Б. Малышев

Судьи

Е.В. Бояршинова Н.А. Иванова