Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2011 г. N 08АП-1018/11

город Омск

19 июля 2011 г.

Дело N А46-9403/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 июля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой Т.П.

судей Гладышевой Е.В., Зориной О.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Прилипко Т.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП-1018/2011, 08АП-2029/2011) общества с ограниченной ответственностью "Омская Строительная Компания", общества с ограниченной ответственностью "Производственная Фирма Строй Аудит" (ИНН 5506207520, ОГРН 1095543001025) на определение Арбитражного суда Омской области от 25.01.2011 по делу N А46-9403/2010 (судья Распутина Л.Н.), принятое по заявлению Яско Павла Владимировича о включении требований кредитора в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Омская Строительная Компания" в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Омская Строительная Компания" (ИНН 5501100527, ОГРН 1065501059106)

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "ПФ Строй Аудит" - Рапай А.Ю. по доверенности от 19.08.2010; директор Шоричев Л.Н. решение N 1 от 14.01.2009, по паспорту (после перерыва не явился);

от Яско П.В. - Багаутдинова А.Р. по доверенности от 20.07.2010, после перерыва Багаутдинова А.Р. по доверенности от 04.02.2011,

от и.о. внешнего управляющего Сажина Д.П. - Каребо А.С. по доверенности от 04.06.2011 (после перерыва не явился), после перерыва - лично Сажин Д.П., по паспорту;

от Подосенова С.В. - Голошубин И.М. по доверенности от 16.09.2010 (после перерыва не явился)

установил:

Определением Арбитражного суда Омской области от 18.10.2010 по делу N А46-9403/2010 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Омская Строительная Компания" (далее - ООО "ОСК", должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждён Сажин Денис Павлович (далее - Сажин Д.П.).

Опубликование сообщения о введении наблюдения в отношении должника состоялось в газете "Коммерсантъ" от 13.11.2010 N 210.

Яско Павел Владимирович (далее - Яско П.В., кредитор) обратился в арбитражный суд с заявлением о включении его требований в размере 26 482 030 руб., в том числе 693 750 руб. по договору поручительства от 02.02.2010, из которых 125 000 руб. основного долга, 341 250 руб. процентов пользование займом, 227 500 руб. неустойки; 25 788 280 руб. по договору поручительства от 16.11.2009, из которых 4 340 000 руб. основного долга, 10 845 560 руб. процентов за пользование займом, 10 602 620 руб. неустойки, в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "ОСК".

Определением Арбитражного суда Омской области от 25.01.2011 установлены и включены в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "ОСК" требования Яско П.В. в сумме 26 482 030 руб.

Не согласившись с принятым определением суда, должник ООО "ОСК" и общество с ограниченной ответственностью "Производственная Фирма Строй Аудит" (далее - ООО "ПФ Строй Аудит") подали апелляционные жалобы.

ООО "ОСК" в своей апелляционной жалобе с уточнением к ней просит отменить определение суда, рассмотреть требование по существу, отказать Яско П.В. во включении его требований в реестр требований кредиторов должника.

В обоснование своей жалобы ООО "ОСК" приводит следующие доводы:

- ООО "ОСК" не выдавало поручительств Яско П.В., на представленном Яско П.В. договоре поручительства имеется подпись и печать, отличные от подлинных подписи директора общества и печати общества,

- суд не исследовал достоверность доказательств, представленных Яско П.В.,

- суд отказал в проведении почерковедческой экспертизы, не применил положения статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ),

- считает размер неустойки явно несоизмеримым с основным долгом, суд не применил положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ),

- должником произведён частичный расчёт по обязательствам перед Яско П.В. в размере 5 800 000 руб., следовательно, рассмотрению подлежат требования Яско П.В. в размере 20 682 030 руб.,

- поручительство по договору от 16.11.2009 прекращено, с требованием Яско П.В. обратился в суд 07.12.2010 после истечения срока, в течение которого он вправе предъявить свои требования к поручителю; прекращение поручительства влечёт за собой прекращение обязательств должника по возврату 4 340 000 руб. основного долга, 10 845 560 руб. процентов за пользование займом, 10 602 620 руб. неустойки, предусмотренные договором поручительства от 16.11.2009,

- обязательство должника по договору поручительства от 02.02.2010 прекращено исполнением. Должником в счёт исполнения обязательств, возникших перед Яско П.В., выплачено последнему 5 800 000 руб., поэтому обязательство должника по возврату 693 750 руб. прекращено его надлежащим исполнением,

- договор поручительства от 02.02.2010 является ничтожной сделкой, так как временный управляющий не давал согласия на заключение договора.

ООО "ПФ Строй Аудит" в своей апелляционной жалобе с дополнением к ней просит отменить определение суда, рассмотреть требование по существу, отказать Яско П.В. во включении в реестр требований кредиторов должника.

В обоснование своей жалобы ООО "ПФ Строй Аудит" приводит следующие доводы:

- включение данного требования в реестр требований кредиторов должника нарушает права и интересы остальных кредиторов,

- суд не принял меры к проверке достоверности заявления о фальсификации доказательств, заявленного ООО "ОСК", не применил статью 161 АПК РФ,

- суд не применил статью 333 ГК РФ,

- договоры поручительства от 16.11.2009 и 02.02.2010 являются ничтожными на основании статей 10, 168 ГК РФ,

- поручительство по договору от 16.11.2009 прекращено.

От Яско П.В. поступили отзывы на апелляционные жалобы с дополнением, в которых он просит оставить определение суда без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

От кредитора Подосенова С.В. поступил отзыв на апелляционные жалобы, в котором он считает возможным отменить определение суда как незаконное.

От кредитора Бадрутдинова Т.Т. поступил отзыв на апелляционные жалобы, в котором он просит определение суда отменить, применить последствия недействительности сделки.

От участника ООО "ОСК" Лагуточкина Ю.Г. поступило ходатайство о вступлении в дело в качестве третьего лица на стороне ответчика.

От ООО "ОСК" и представителя участников ООО "ОСК" (Лагуточкина Ю.Г. и Калайтан Д.В.) поступило заявление о фальсификации доказательств, в котором оно просит исключить из числа доказательств по делу договоры поручительства от 16.11.2009 и 02.02.2010, в случае несогласия Яско П.В. исключить представленные в материалы дела доказательства из числа доказательств по делу, просит суд в порядке статей 71, 161 АПК РФ проверить и исследовать представленные сфальсифицированные доказательства с целью установления факта их недостоверности.

От представителя участников ООО "ОСК" (Лагуточкина Ю.Г. и Калайтан Д.В.) поступило ходатайство о проведении почерковедческой экспертизы и экспертизы подлинности оттиска печати. В ходатайстве просит поручить проведение экспертизы экспертам-криминалисты экспертного учреждения ООО "Лаборатория экспертных исследований" Прокопьеву В.М. и Иванову Н.А.

В судебном заседании 19.04.2011 представитель участников ООО "ОСК" поддержал заявление о фальсификации доказательств по делу и назначении экспертизы, представил документы, подтверждающие оплату услуг эксперта.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев поступившее заявление о фальсификации, а также ходатайство о назначении экспертизы, посчитал возможным приступить к проверке заявления о фальсификации в порядке статьи 161 АПК РФ, в рамках которого могла быть назначена испрашиваемая заявителем судебная экспертиза, исходя из следующего.

В абзаце четвёртом пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что в суде апелляционной инстанции отсутствуют основания для рассмотрения заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 АПК РФ о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определённые факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.

В рассматриваемом случае, как следует из материалов дела и нашло отражение в тексте обжалуемого определения, должником в судебном заседании устно были заявлены ходатайства о фальсификации подписи Калайтана Д.В. в договорах поручительства от 16.11.2009 и 02.02.2010; о проведении почерковедческой экспертизы подписи Калайтана Д.В. в договорах поручительства от 16.11.2009 и 02.02.2010 в связи с тем, что заявитель отказался исключать данные договоры поручительства из числа доказательств по делу.

Суд первой инстанции, рассмотрев указанные ходатайства, отказал в их удовлетворении исходя из того, что подпись Калайтана Д.В. в договорах заверена печатью ООО "ОСК", факт достоверности которой должником по существу не оспорен. Допрошенный в качестве свидетеля директор ООО "ОСК" Калайтан Д.В. пояснил, что печать на договорах поручительства подлинная, фактов утери или хищения печати ООО "ОСК" не было. Договоры поручительства от 16.11.2009 и 02.02.2010 оформлены надлежащим образом, не имеют видимых признаков подчисток или исправлений, подписаны надлежащими лицами. Иных доказательств, которые могли бы свидетельствовать о недостоверности подписи Калайтан Д.В. в договорах поручительства от 16.11.2009 и 02.02.2010, должником в материалы дела не представлено. В связи с чем суд первой инстанции посчитал, что отсутствуют основания для сомнения в подлинности договоров поручительства от 16.11.2009 и 02.02.2010.

Поскольку судом первой инстанции разрешался вопрос о фальсификации договоров поручительства от 16.11.2009 и 02.02.2010, то, следовательно, лицам, участвующим в деле, о заявлении о фальсификации было известно до начала рассмотрения обоснованности требований кредитора в суде первой инстанции, что, по мнению суда апелляционной инстанции, не нарушает требований части 3 статьи 65 АПК РФ, предусматривающей, что каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, если иное не установлено настоящим Кодексом.

Согласно статье 161 АПК РФ, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд:

1) разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления;

2) исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу;

3) проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Результаты рассмотрения заявления о фальсификации доказательства арбитражный суд отражает в протоколе судебного заседания (часть 2).

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении ходатайства о назначении почерковедческой экспертизы подписи Калайтана Д.В. в договорах поручительства от 16.11.2009 и 02.02.2010, обусловленным необходимостью проверки заявления о фальсификации ввиду отказа в удовлетворении последнего.

Поступившие в суд апелляционной инстанции повторное заявление должника о фальсификации доказательств и ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы суд апелляционной инстанции расценивает как заявления, поданные в порядке части 3 статьи 268 АПК РФ.

В соответствии с частями 1, 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

При вышеизложенных обстоятельствах исходя из положений названных норм суд апелляционной инстанции не вправе был отказать должнику в принятии поданных им заявлений о фальсификации и ходатайстве о назначении судебной экспертизы.

На этом основании суд апелляционной инстанции приступил к проверке обоснованности заявления должника о фальсификации доказательств.

Представитель Яско П.В. отказался исключить договоры поручительства от 16.11.2009 и 02.02.2010 из числа доказательств по делу.

Представитель ООО "ОСК" и представитель участников ООО "ОСК" предупреждены об уголовной ответственности за заведомо ложный донос о фальсификации доказательств по делу по статье 306 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Представитель Яско П.В. предупреждён об уголовной ответственности за фальсификацию доказательств по делу по статье 303 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании 20.04.2011 суд произвёл процессуальное действие по отобранию экспериментальных образцов подписей для проведения экспертизы у Калайтана Д.В..

В судебное заседание 26.04.2011 от ООО "ОСК" поступили документы, содержащие условно-свободные образцы подписей Калайтана Д.В.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2011 назначена по делу почерковедческая экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО "Лаборатория экспертных исследований" Прокопьеву В.М. и Иванову Н.А., производство по делу приостановлено до окончания проведения экспертизы, проведение экспертизы указано обеспечить в срок не позднее 15.05.2011.

От ООО "ОСК" поступило заявление об отказе от апелляционной жалобы, прекращении производства по апелляционной жалобе.

От ООО "ПФ Строй Аудит" поступило заявление об отказе от апелляционной жалобы и прекращении производства по апелляционной жалобе.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2011 производство по апелляционным жалобам возобновлено, поскольку обстоятельства, послужившие основанием для приостановления производства по делу, устранены, в материалы дела поступило заключение эксперта N 0233/П/С-11 от 15.05.2011.

От Яско П.В. поступило ходатайство о проведении дополнительной почерковедческой экспертизы, проведение которой просит поручить экспертам ГУ "Омская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации".

От ООО "ОСК" поступило заявление об отзыве отказа от апелляционной жалобы.

От ООО "ПФ Строй Аудит" поступило заявление об отзыве отказа от апелляционной жалобы.

Представитель ООО "ПФ Строй Аудит" в судебном заседании 05.07.2011 поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе в полном объёме.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 05.07.2011 до 12.07.2011.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет, а также на официальном сайте Высшего Арбитражного суда Российской Федерации (картотека арбитражных дел).

После перерыва представитель ООО "ПФ Строй Аудит" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе в полном объёме.

Представитель Яско П.В. заявил ходатайство о назначении дополнительной экспертизы в ином экспертном учреждении. Поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу и дополнениях к нему. Пояснил, что в настоящее время требование Яско П.В. частично исключено из реестра требований кредиторов в связи с его частичным удовлетворением.

Суд отказал в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной экспертизы по следующим основаниям.

Согласно заключению эксперта N 0233/П/С-11 от 15.05.2011 решить вопрос - кем, Калайтан Д.В. или иным лицом выполнены подписи на договорах поручительства от 16.11.2009 и 02.02.2010 от имени поручителя, не представилось возможным ввиду простоты исполнения транскрипции подписи, отсутствия в ней частных признаков почерка, образующих совокупность, индивидуализирующих почерк исполнителя. Данную транскрипцию может выполнить любое лицо, владеющее навыками письма и имеющее определённый письменно-двигательный навык.

В силу части 1 статьи 87 АПК РФ дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту, может быть назначена при недостаточной ясности или простоте заключения эксперта, а также возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела.

В рассматриваемой ситуации неясность из самого заключения эксперта не усматривается.

Поэтому необходимость в назначении дополнительной экспертизы отсутствует.

Суд апелляционной инстанции, осуществив проверку заявления о фальсификации, признаков фальсификации не установил.

Исходя из заключения эксперта, сделанного по результатам проведённой почерковедческой экспертизы, не представилось возможным установить кем, Калайтан Д.В. лично или иным лицом была осуществлена подпись от его имени на договорах поручительства от 16.11.209 и 02.02.2010.

В материалах дела отсутствуют доказательства, опровергающие достоверность договоров поручительства от 16.11.2009 и 02.02.2010, то есть доказательства того, что эти договоры являются сфальсифицированными, в силу чего они не могли быть признаны судом надлежащими (достоверными) доказательствами по делу.

При отсутствии таких доказательств, а также при наличии отказа представителя Яско П.В. от исключения договоров поручительства от 16.11.2009 и 02.02.2010 из числа доказательств по делу, судом апелляционной инстанции рассматривается повторно настоящий вопрос на основании представленных в материалы дела доказательств, в том числе указанных договоров, которые наряду с другими доказательствами по делу оцениваются по правилам статьи 71 АПК РФ.

В судебном заседании представитель ООО "ПФ Строй Аудит" пояснил, что просит учесть дополнения к апелляционной жалобе. Исполняющий обязанности внешнего управляющего Сажин Д.П. поддержал доводы, изложенные в отзыве Яско П.В. на апелляционную жалобу и дополнениях к нему. Просил определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Пояснил, что денежные средства были взяты для того, чтобы отправить работников в командировку.

Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб с дополнениями к ним, отзывов на жалобы с дополнениями, проверив законность и обоснованность обжалуемого определения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает апелляционные жалобы подлежащими удовлетворению, определение суда - отмене.

Требования Яско П.В. были заявлены в процедуре наблюдения.

В процедуре наблюдения установление размера требований кредиторов в реестр требований кредиторов должника осуществляется в порядке статьи 71 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве).

Согласно пункту 1 статьи 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

При наличии возражений относительно требований кредиторов арбитражный суд проверяет обоснованность требований и наличие оснований для включения указанных требований в реестр требований кредиторов (пункт 3 статьи 71 Закона о банкротстве).

Требования кредиторов, по которым не поступили возражения, рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов. По результатам такого рассмотрения арбитражный суд выносит определение о включении или об отказе во включении требований в реестр требований кредиторов (пункт 5 статьи 71 Закона о банкротстве).

Следовательно, арбитражным судом осуществляется проверка обоснованности и размера заявленных требований кредиторов независимо от наличия возражений по этим требованиям.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства, пришёл к выводу об обоснованности заявленных требований и включил требования в реестр требований кредиторов в полном объёме.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая настоящий вопрос, не может согласиться с таким выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 64 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, Яско П.В. свои требования в размере 26 482 030 руб. к должнику ООО "ОСК" обосновывает следующими доказательствами.

26 октября 2009 года между Яско П.В. (займодавец) и Калайтан Д.В. (заёмщик) заключён договор займа на сумму 4 340 000 руб. Заёмщик обязался возвратить сумму займа единовременным платежом в срок до 02.11.2009, а также уплатить проценты на сумму займа по ставке 0,7% в день. В случае невозвращения суммы займа в обусловленные сроки заёмщик уплачивает пеню в размере 0,7% от неуплаченной суммы за каждый день просрочки (л.д. 9).

18 января 2010 года между Яско П.В. (займодавец) и Калайтан Д.В. (заёмщик) заключён договор займа на сумму 125 000 руб. Заёмщик обязался возвратить сумму займа единовременным платежом в срок до 01.02.2010, а также уплатить проценты на сумму займа по ставке 1% в день. В случае невозвращения суммы займа в обусловленные сроки заёмщик уплачивает пеню в размере 0,7% от неуплаченной суммы за каждый день просрочки (л.д.12).

16 ноября 2009 года между Яско П.В. (займодавец) и ООО "ОСК" в лице директора Калайтан Д.В. (поручитель) заключён договор поручительства б/н (далее - договор поручительства от 16.11.2009) (л.д. 10), по условиям которого поручитель обязался солидарно отвечать в полном объёме перед займодавцем за исполнение обязательств Калайтан Д.В. по договору займа от 26.10.2009, заключённого между займодавцем и должником.

Аналогичный договор поручительства заключён 02.02.2010 между Яско П.В. и ООО "ОСК" в лице директора Калайтан Д.В. (далее - договор поручительства от 02.02.2010) (л.д. 13).

По условиям этого договора поручитель обязался солидарно отвечать в полном объёме перед займодавцем за исполнение обязательств Калайтан Д.В. по договору займа от 18.01.2010, заключённого между займодавцем и должником.

В пунктах 4 договоров поручительства указано, что основаниями ответственности поручителя являются: невозвращение должником суммы займа или его части в срок, неуплата должником пени по договору займа в установленный срок.

Согласно пунктам 5 договоров поручительства в случае наступления указанных оснований поручитель обязуется исполнить обязательства должника в срок, не превышающий трёх календарных дней.

Согласно пунктам 13 договоров поручительства настоящие договоры прекращаются при возврате займодавцу суммы, указанной в договоре займа.

Яско П.В., полагая, что ООО "ОСК" имеет перед ним неисполненные обязательства на общую сумму 26 482 030 руб., заявил в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "ОСК" требования к поручителю - должнику ООО "ОСК".

В соответствии со статьёй 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

В статье 363 ГК РФ предусмотрена ответственность поручителя.

При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя. Поручитель отвечает перед кредитором в том же объёме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Вместе с тем, в силу статьи 364 ГК РФ поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства. Поручитель не теряет право на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг.

В рассматриваемом случае самим должником - поручителем ООО "ОСК" заявлены возражения против требований Яско П.В. (возражения на требования, л.д. 36-37).

С учётом положений статьи 71 Закона о банкротстве суд апелляционной инстанции повторно проверяет обоснованность требований Яско П.В. и, соответственно, оценивает по правилам статьи 71 АПК РФ представленные им доказательства в обоснование этих требований.

Как усматривается из материалов дела, настоящие требования Яско П.В. к должнику ООО "ОСК" основаны на договорах поручительства, заключённых между Яско П.В. и ООО "ОСК" в лице директора Калайтан Д.В. 16.11.2009 и 02.02.2010.

Данные договоры поручительства были заключены в обеспечение обязательств Калайтан Д.В. как физического лица перед кредитором Яско П.В. по заключённым между ними договорам займа от 26.10.2009 и 18.01.2010.

В соответствии с частью 1 статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведённые лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

Проанализировав и оценив представленные в дело договоры поручительства на предмет их соответствия требованиям закона, суд апелляционной инстанции считает, что договоры поручительства не могут быть признаны судом действительными, являются ничтожными в силу следующего.

На момент введения процедуры наблюдения в отношении должника 18.10.2010 действовали нормы Закона о банкротстве в редакции Федеральных законов от 30.12.2008 N 296-ФЗ и от 28.04.2009 N 73-ФЗ.

Исходя из части 1 статьи 5 Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ его положения вступили в силу с 05.06.2009.

Указанным Федеральным законом от 28.04.2009 N 73-ФЗ в Закон о банкротстве введена новая глава III.1 "Оспаривание сделок должника", устанавливающая основания, по которым могут быть признаны недействительными сделки должника. В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 27.04.2010 N 137), на основании частей 2 и 3 статьи 5 Закона N 73-ФЗ, а также исходя из общих правил о действии закона во времени (пункт 1 статьи 4 ГК РФ) и с учётом необходимости определения условий действительности сделки на основании закона, действующего в момент её совершения, в отношении оснований недействительности сделок, совершённых до дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ, его положения не подлежат применению независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Таким образом, исходя из названных разъяснений Президиума ВАС РФ определение условий действительности сделки осуществляется на основании того закона, который действовал в момент её совершения. Договоры поручительства были заключены должником 16.11.2009 и 02.02.2010, то есть после введения в действие Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ.

Следовательно, оценка условий действительности указанных договоров поручительства может быть осуществлена на основании положений закона, действовавшего в момент их совершения, с учётом изменений, введённых Федеральным законом от 28.04.2009 N 73-ФЗ.

То есть, указанные сделки могут быть признаны недействительными по основаниям, предусмотренным главой III.1 Закона о банкротстве.

Согласно пункту 1 статьи 61.1 Закона о банкротстве сделки, совершённые должником или другими лицами за счёт должника, могут быть признаны недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также по основаниям и в порядке, которые указаны в настоящем Законе.

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" разъяснено, что наличие в Законе о банкротстве специальных оснований оспаривания сделок, предусмотренных статьями 61.2 и 61.3, само по себе не препятствует суду квалифицировать сделку, при совершении которой допущено злоупотребление правом, как ничтожную (статьи 10 и 168 ГК РФ), в том числе при рассмотрении требования, основанного на такой сделке.

Таким образом, в силу пункта 1 статьи 61.1. Закона о банкротстве и указанных разъяснений Пленума ВАС РФ арбитражный суд вправе при рассмотрении требования кредитора, основанного сделках, при совершении которых допущено злоупотребление правом, квалифицировать данные сделки как ничтожные по основаниям, предусмотренным ГК РФ (статьи 10, 168 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным настоящим Кодексом, в силу признания её таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Статья 168 ГК РФ предусматривает, что сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

В силу пункта 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Согласно пункту 2 статьи 10 ГК РФ в случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права. В пункте 9 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.11.2008 N 127 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации", даны следующие рекомендации применения положений статьи 10 ГК РФ. Недобросовестное поведение (злоупотребление правом) одной стороны сделки, воспользовавшейся тем, что единоличный исполнительный орган другой стороны сделки при заключении договора действовал явно в ущерб последнему, является основанием для признания сделки недействительной на основании пункта 2 статьи 10 ГК РФ и статьи 168 ГК РФ.

Следовательно, несоответствие сделки требованиям статьи 10 ГК РФ означает, что такая сделка, как не соответствующая требованиям закона, в силу статьи 168 ГК РФ ничтожна. А ничтожная сделка согласно статье 166 ГК РФ является таковой независимо от признания её судом, она изначально с момента её совершения не соответствовала требованиям закона.

То есть такая сделка не является оспоримой.

Исходя из вышеизложенного суд апелляционной инстанции оценивает договоры поручительства на предмет их соответствия требованиям статьи 10 ГК РФ.

Для признания сделки недействительной по основанию статьи 10 ГК РФ необходимо установить, что такая сделка совершена с намерением причинить вред другому лицу, либо имело место злоупотребление правом в иных формах.

Из условий договоров поручительства следует, что должником ООО "ОСК" в лице директора Калайтан Д.В. были заключены договоры поручительства с Яско П.В. в обеспечение исполнения обязательств Калайтан Д.В. как физическим лицом перед Яско П.В. по заключённым между ними договорам займа от 26.10.2009 и 18.01.2010 на общую сумму займа в размере 4 465 000 руб. (4340000 + 125000).

Наличие необходимости заключения должником ООО "ОСК" данных договоров поручительства в обеспечение исполнения обязательств физического лица (Калайтан Д.В.) в связи с какими-либо интересами самого должника из условий договоров займа и договоров поручительства не усматривается.

Другие доказательства наличия какой-либо экономической целесообразности или интереса для должника в заключении договоров поручительства в материалах дела также отсутствуют.

То есть заключение договоров поручительства интересами должника не обусловлено.

Между тем, в силу закона поручитель отвечает перед кредитором за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств должником.

Следовательно, при заключении договоров поручительства должник ООО "ОСК" предполагал в силу своего положения поручителя, что к нему могут быть предъявлены соответствующие требования Яско П.В. в случае ненадлежащего исполнения обязательств по договорам займа Калайтан Д.В., что в рассматриваемом случае и имеет место.

При этом суд апелляционной инстанции исходит также из того, что по условиям договоров займа заёмщик Калайтан Д.В. обязан был возвратить кредитору Яско П.В. заёмные средства в сроки до 02.11.2009 и 01.02.2010, в то время как сами договоры поручительства были заключены после указанных дат, когда должны быть исполнены заёмщиком обязательства перед кредитором, а именно: 16.11.2009 и 02.02.2010.

Таким образом, данное обстоятельство указывает на то, что должник, заключая договоры поручительства, по условиям пункта 2 которых поручителю известно о сроке возврата займа 02.11.2009 и 01.02.2010, не мог не знать о том, что само по себе заключение договоров поручительства после истечения срока возврата займа уже предполагает наступление реальной ответственности должника как поручителя за ненадлежащее исполнение или неисполнение заёмщиком своих обязательств по договорам займа. В противном случае (случае возврата заёмщиком займа в установленные в договорах займа сроки), необходимость заключения договоров поручительства отсутствовала бы как таковая.

Как уже указывалось выше, в соответствии с разъяснениями Президиума ВАС РФ в пункте 9 Информационного письма от 25.11.2008 N 127 недобросовестное поведение (злоупотребление правом) одной стороны сделки, воспользовавшейся тем, что единоличный исполнительный орган другой стороны сделки при заключении договора действовал явно в ущерб последнему, является основанием для признания сделки недействительной на основании пункта 2 статьи 10 ГК РФ и статьи 168 ГК РФ.

Согласно пункту 12.9 устава ООО "ОСК" (л.д. 38-44) руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом - директором общества.

Согласно протоколу общего собрания учредителей N 1 ООО "ОСК" от 09.10.2006 (л.д. 46) директором ООО "ОСК" избран Калайтан Д.В.

Суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае Яско П.В. действовал явно недобросовестно, поскольку воспользовался тем, что единоличный исполнительный орган ООО "ОСК" - директор Калайтан Д.В., заключая договоры поручительства от 16.11.2009 и 02.02.2010 в обеспечение своих собственных просроченных обязательств перед Яско П.В., без какой-либо экономической целесообразности и наличия какого-либо интереса в заключении договоров поручительства со стороны общества, действовал явно в ущерб этому обществу.

Действия руководителя должника Калайтан Д.В., которым от имени должника заключены договоры поручительства в счёт обеспечения исполнения собственных обязательств по другим сделкам - договорам займа, суд апелляционной инстанции расценивает как действия, влекущие за собой причинение должнику ООО "ОСК" ущерба в размере обязательств Калайтан Д.В. перед Яско П.В.

Следовательно, в таком случае договоры поручительства не соответствуют требованиям статьи 10 ГК РФ, вследствие чего данные сделки являются недействительными по признаку ничтожности.

В связи с чем договоры поручительства от 16.11.2009 и 02.02.2010 на основании статей 10, 168 ГК РФ следует признать ничтожными.

При вышеизложенных обстоятельствах оснований для признания требований Яско П.В. к должнику ООО "ОСК" обоснованными не имеется.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что Яско П.В. в силу закона не лишён права заявить аналогичные требования к самому заёмщику Калайтан Д.В.

Кроме этого, суд апелляционной инстанции соглашается с доводами апелляционных жалоб о прекращении поручительства по договору от 16.11.2009. Требования кредитора, основанные на договоре поручительства от 16.11.2009, даже, если считать этот договор действительным, в любом случае не могли быть признаны судом первой инстанции обоснованными и подлежащими включению в реестр требований кредиторов ООО "ОСК" по тому основанию, что действие поручительства ООО "ОСК" по этому договору на момент подачи кредитором Яско П.В. своих требований к ООО "ОСК" 07.12.2010 фактически прекратилось.

Прекращение поручительства лишает кредитора права на обращение к поручителю с требованием об исполнении обязательства за заёмщика, как в данном случае.

Так, в статье 367 ГК РФ установлены основания прекращения поручительства.

В частности, пунктом 4 статьи 367 ГК РФ предусмотрено, что поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Если такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определён моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

В пункте 13 договора поручительства от 16.11.2009 установлено, что настоящий договор прекращается при возврате займодавцу суммы, указанной в договоре займа.

То есть стороны данным условием связали прекращение поручительства ООО "ОСК" с фактическим исполнением заёмщиком Калайтан Д.В. обязательств перед кредитором Яско П.В. по договору займа (возврат займа в срок до 02.11.2009).

В соответствии с разъяснениями Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 2 Информационного письма от 20.01.1998 N 28 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве" (далее - Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 20.01.1998 N 28) условие договора о действии поручительства до фактического исполнения обеспечиваемого обязательства не может рассматриваться как устанавливающее срок действия поручительства, поскольку не соответствует требованиям статьи 190 ГК РФ.

В соответствии со статьёй 190 ГК РФ установленный сделкой срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями и часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Установленное в договоре условие о действии поручительства до фактического исполнения основного договора не может считаться условием о сроке.

Исходя из данных разъяснений Президиума ВАС РФ указание сторонами в пункте 13 договора поручительства от 16.11.2009 о действии поручительства до момента исполнения заёмщиком обязательств перед кредитором по договору займа не может считаться условием о сроке поручительства, то есть об установлении сторонами определённого срока поручительства по смыслу статьи 190 ГК РФ.

В таком случае согласно правилам пункта 4 статьи 367 ГК РФ, при отсутствии срока поручительства, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю.

Указанный срок является пресекательным, то есть не может быть восстановлен.

Следовательно, кредитор Яско П.В. вправе реализовать право на предъявление к ООО "ОСК" как поручителю своих требований по договору поручительства от 16.11.2009 только в пределах годичного срока после истечения установленного в договоре займа от 26.10.2009 срока возврата займа - 02.11.2009, а именно: до 02.11.2010.

В данном случае, как следует из материалов дела, кредитор Яско П.В. обратился в арбитражный суд с настоящими требованиями к должнику-поручителю 07.12.2010 (л.д. 7-8), то есть после истечения установленного в пункте 4 статьи 367 ГК РФ срока для предъявления требований к поручителю.

Поэтому в силу пункта 4 статьи 367 ГК РФ поручительство ООО "ОСК" по договору поручительства от 16.11.2009 на момент подачи Яско П.В. требований к ООО "ОСК" по этому договору прекращено.

В отношении доводов Яско П.В., изложенных в дополнении к отзыву на апелляционную жалобу ООО "ПФ Строй Аудит", относительно доводов подателя жалобы о прекращении договора поручительства от 16.11.2009, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Яско П.В., не соглашаясь с данным доводом заявителя, указывает на то, что в ходе процедуры банкротства ООО "ОСК" по делу N А46-23283/2009 Яско 14.07.2010 было заявлено требование, то есть в течение года с момента заключения договора поручительства от 16.11.2009. Поскольку требование было текущим, полагает, что кредитор вправе был обратиться непосредственно к конкурсному управляющему вместо обращения с аналогичным иском в суд. Данное требование было принято конкурсным управляющим в качестве текущего, обоснованность им проверена.

Однако данная позиция Яско П.В. ошибочна, не согласуется с требованиями закона.

Как указывалось выше, в соответствии с пунктом 4 статьи 367 ГК РФ, в случае не установления в договоре поручительства срока действия такого поручительства, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю.

Данная норма является императивной.

В пункте 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 20.01.1998 N 28 разъяснено, что при установлении в договоре поручительства условия о сроке, на который оно выдано, поручительство прекращается, если в течение этого срока кредитор не предъявил иска к поручителю.

В силу пункта 4 статьи 367 ГК РФ в целях продолжения действия поручительства, когда его срок сторонами в договоре поручительства не установлен, кредитор должен соблюсти предусмотренную законом процедуру, а именно: обратиться в суд с иском к поручителю в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства.

Таким образом, кредитору, чтобы воспользоваться предоставленным ему законом правом на предъявление своих требований к поручителю необходимо до истечения срока предъявить иск в установленном порядке (применительно к процедуре банкротства предъявить свои требования к должнику-поручителю с целью их включения в реестр требований кредиторов должника).

В противном случае поручительство считается прекращённым в силу закона (ввиду истечения установленного законом срока для предъявления кредитором иска к поручителю).

Яско П.В. обратился в суд с настоящим требованием к должнику после истечения срока предъявления такого требования. В связи с чем поручительство должника считается прекращённым на основании договора поручительства от 16.11.2009.

Поэтому обращение кредитора Яско П.В. в рамках дела N А46-23283/2009 о банкротстве должника с текущим требованием к самому должнику в лице конкурсного управляющего, основанным на договоре поручительства от 16.11.2009, а не в суд с соответствующим требованием, суд апелляционной инстанции не воспринимает как обращение его в суд в установленном порядке по правилам статьи 367 ГК РФ. Принятие конкурсным управляющим текущего требования кредитора Яско П.В. не означает того, что Яско П.В. была соблюдена установленная в статье 367 ГК РФ процедура обращения в суд с иском к должнику как поручителю.

В связи с чем доводы Яско П.В. о подаче им требования к должнику на основе договора поручительства от 16.11.2009 в пределах годичного срока несостоятельны.

Прекращение поручительства ООО "ОСК" по договору поручительства от 16.11.2009 является самостоятельным основанием в признании необоснованными требований Яско П.В. в размере 25 788 280 руб., заявленных им по этому договору.

Однако судом первой инстанции при осуществлении проверки обоснованности требований кредитора по договору поручительства от 16.11.2009 не была дана правовая оценка условиям этого договора на предмет первоначального установления правомерности обращения кредитора к должнику на основе данного договора поручительства.

В связи с вышеизложенным суд апелляционной инстанции считает необходимым отменить обжалуемое определение суда на основании пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ, разрешить вопрос по существу, признать требования Яско П.В. в размере 26 482 030 руб. необоснованными и отказать в их включении в реестр требований кредиторов ООО "ОСК".

Апелляционные жалобы ООО "ОСК" и ООО "ПФ Строй Аудит" подлежат удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 4 статьи 272, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Омская Строительная Компания", общества с ограниченной ответственностью "Производственная Фирма Строй Аудит" удовлетворить.

Определение Арбитражного суда Омской области от 25.01.2011 по делу N А46-9403/2010 отменить.

Разрешить вопрос по существу.

В признании обоснованными и во включении в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Омская Строительная Компания" требований Яско Павла Владимировича в размере 26 482 030 руб. отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня его вступления в законную силу.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

Е.В. Гладышева О.В. Зорина