Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2011 г. N 15АП-5657/11

город Ростов-на-Дону

дело N А32-4724/2010

19 июля 2011 г.

15АП-5657/2011

15АП-6948/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 июля 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Николаева,

судей Н.В. Шимбаревой, А.В. Гиданкиной

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Сапрыкиной А.С.

при участии:

от Галенко А.В.: представитель по доверенности Чередниченко А.В., доверенность от 07.10.2010 г.

от учредителя ЗАО "КубаньГлавТорг" Суворовой М.В.: представители по доверенности Флюстиков Ю.А., доверенность от 17.06.2011 г., Шкондина Л.Н., доверенность от 27.06.2011 г.;

от ОАО Банк ВТБ: представитель по доверенности Сосновская М.Л., доверенность от 06.04.2011 г.;

от конкурсного управляющего Дмитриной Т.В.: представитель по доверенности Клокова М.А., доверенность от 07.06.2011 г.;

от ОАО "Сбербанк России": представитель по доверенности Добренкова Н.В., доверенность от 16.11.2010 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Галенко А.В., учредителя ЗАО "КубаньГлавТорг" Суворовой М.В.

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 03.05.2011 по делу N А32-4724/2010

по заявлению ОАО "Сбербанк России" в лице филиала

N 8619 - Краснодарское отделение

к ЗАО "КубаньГлавТорг"

о признании несостоятельным (банкротом) и открытии конкурсного производства,

принятое в составе судей Черного Н.В., Гордюк А.В., Тарасенко А.А.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 24.06.2010 по заявлению "Сбербанк России" (ОАО) (далее - заявитель) в отношении ЗАО "КубаньГлавТорг" (далее - должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Мавров А.Д., последнее судебное заседание по итогам процедуры назначено на 15:45 25.04.2011.

В арбитражный суд обратился единственный акционер должника Суворова М.В. с заявлением о признании недействительным собрания кредиторов должника, состоявшегося 19.11.2010, указанное заявление принято судом к производству.

В обосновании заявленных требований акционер должника указывала на то, что решение собрания кредиторов об обращении в суд с ходатайством о признании должника банкротом принято без учета сведений об обязательном аудите бухгалтерской документации должника.

Представитель должника относительно введения в отношении должника процедуры конкурсного производства возражал, представил ходатайство об отложении судебного заседания до рассмотрения по существу жалобы учредителя должника о признании недействительным первого собрания кредиторов, а также жалобу о признании недействительным собрания кредиторов от 18.04.2011.

Представитель кредитора Галенко А.В. в судебном заседании заявил аналогичное ходатайство, также представил жалобу о признании недействительным собрания кредиторов от 18.04.2011, мотивируя ее тем, что кредитор не был уведомлен о месте и времени проведения собрания кредиторов, арбитражным управляющим нарушен установленный законодательством срок для проведения собрания кредиторов.

Арбитражный управляющий на введении процедуры конкурсного производства настаивал, пояснил, что восстановить платежеспособность должника невозможно, все мероприятия, предусмотренные законодательством о банкротстве выполнены, его выводы сделаны с учетом обязательного аудита бухгалтерской документации за 2007-2009 года.

Оспариваемым судебным актом в удовлетворении ходатайств должника и Галенко А.В. об отложении судебного заседания отказано.

В удовлетворении заявления Суворовой М.В. о признании первого собрания кредиторов от 19.11.2010 недействительным отказано.

Суд признал ЗАО "КубаньГлавТорг" несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство сроком на 6 месяцев.

Конкурсным управляющим должника утверждена Дмитрина Татьяна Викторовна.

Не согласившись с принятым судебным актом, Галенко А.В., учредитель ЗАО "КубаньГлавТорг" Суворова М.В. обжаловали определение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, просили оспариваемый судебный акт отменить по мотивам, изложенным в апелляционных жалобах.

В отзывах на апелляционную жалобу Галенко А.В., конкурсный управляющий должника, ОАО Банк ВТБ, филиал в г. Краснодаре просят оспариваемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу Галенко А.В. без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзывах.

В пояснениях по делу ОАО "Сбербанк России", Краснодарское отделение N 8619 просит оспариваемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу Галенко А.В. без удовлетворения по мотивам, изложенным в пояснениях.

Представителем учредителя ЗАО "КубаньГлавТорг" Суворовой М.В. заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнений к апелляционной жалобе с приложением отчета об определении рыночной и ликвидационной стоимости земельного участка.

Представитель Галенко А.В. не возражал против удовлетворения ходатайства.

Представители ОАО Банк ВТБ, конкурсного управляющего Дмитриной Т.В., ОАО "Сбербанк России" не возражали против приобщения к материалам дела дополнений к апелляционной жалобе, вместе с тем, возражали против удовлетворения ходатайства в части приобщения к материалам дела приложений к дополнениям к апелляционной жалобе.

Суд апелляционной инстанции ходатайство удовлетворил.

Представителем Галенко А.В. заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела особого мнения судьи Рыжкова Ю.В. по делу N А32-4725/2010 г..

Представители лиц, участвующих в деле, не возражали против удовлетворения ходатайства.

Суд, совещаясь на месте, определил: ходатайство о приобщении к материалам дела дополнений к апелляционной жалобе с приложением отчета об определении рыночной и ликвидационной стоимости земельного участка удовлетворить.

При этом апелляционная коллегия учитывает, что доводы дополнений к апелляционной жалобе вместе с приложениями входят в предмет доказывания по настоящему спору. Кроме того, судебная коллегия учитывает, что представитель учредителя ЗАО "КубаньГлавТорг" Суворова М.В. не присутствовала в судебном заседании, на котором было вынесено обжалуемое решение суда первой инстанции.

Представителем учредителя ЗАО "КубаньГлавТорг" Суворовой М.В. заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела копии предварительного договора N 1 от 08.07.2011 г. между ООО "ИнтерГарант" и Суворовой М.В., письма ОАО "Сбербанк России" в лице Краснодарского отделения N 8619 от 10.05.2011 г. N 28-19-2/648.

Кроме того, представитель учредителя ЗАО "КубаньГлавТорг" Суворовой М.В. заявила ходатайство об уточнении просительной части апелляционной жалобы - просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Краснодарского края от 03.05.2011 по делу N А32-4724/2010 отменить. Продолжить рассмотрение дела в рамках процедуры наблюдения.

Представитель Галенко А.В. не возражал против удовлетворения ходатайств, пояснил, что также просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Краснодарского края от 03.05.2011 по делу N А32-4724/2010 отменить. Продолжить рассмотрение дела в рамках процедуры наблюдения.

Представители ОАО Банк ВТБ, конкурсного управляющего Дмитриной Т.В., ОАО "Сбербанк России" возражали против удовлетворения ходатайств.

Суд, совещаясь на месте, определил: отложить рассмотрение ходатайств, рассмотреть их после заслушивания сторон.

Суд апелляционной инстанции, в порядке ст. 156 АПК РФ, рассмотрел апелляционную жалобу без участия представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещённых о времени и месте судебного заседания.

Представитель учредителя ЗАО "КубаньГлавТорг" Суворовой М.В. в судебном заседании поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель Галенко А.В. в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель конкурсного управляющего Дмитриной Т.В. в судебном заседании поддержала доводы, изложенные в отзыве.

Представителем конкурсного управляющего Дмитриной Т.В. заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела копии уведомления о проведении собрания кредиторов 18.04.2011 г., копии реестра и почтовой квитанции, копии почтового конверта, копии информации с официального сайта Почты России.

Представители Галенко А.В., учредителя ЗАО "КубаньГлавТорг" Суворовой М.В. возражали против удовлетворения ходатайства.

Представители ОАО Банк ВТБ, конкурсного управляющего Дмитриной Т.В., ОАО "Сбербанк России" не возражали против удовлетворения ходатайства.

Суд, совещаясь на месте, определил: ходатайство удовлетворить.

Суд апелляционной инстанции определил: ходатайства учредителя ЗАО "КубаньГлавТорг" Суворовой М.В. о приобщении к материалам дела предварительного договора N 1 от 08.07.2011 г. между ООО "ИнтерГарант" и Суворовой М.В., письма ОАО "Сбербанк России" в лице Краснодарского отделения N 8619 от 10.05.2011 г. N 28-19-2/648 и уточнении просительной части апелляционной жалобы удовлетворить.

При этом апелляционная коллегия учитывает, что приобщенные в материалы дела документы связаны с предметом доказывания по настоящему спору. Кроме того, судебная коллегия учитывает, что представитель учредителя ЗАО "КубаньГлавТорг" Суворова М.В. не присутствовала в судебном заседании, на котором было вынесено обжалуемое решение суда первой инстанции.

В части удовлетворения ходатайства об уточнении просительной части апелляционной жалобы судебная коллегия учитывает, что уточнение требований по жалобе является правом заявителя жалобы как лица, участвующего в деле.

Представитель ОАО Банк ВТБ в судебном заседании поддержала доводы, изложенные в отзыве.

Представитель ОАО "Сбербанк России" в судебном заседании поддержала доводы, изложенные в пояснениях.

Представитель учредителя ЗАО "КубаньГлавТорг" Суворовой М.В. в судебном заседании поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе, пояснила, что учредителем Должника проведены переговоры с инвестором о погашении реестровой задолженности, о чем составлен предварительный договор N 1 от 08.07.2011 г. между ООО "ИнтерГарант" и Суворовой М.В.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, дополнений к жалобе, пояснений по делу, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в соответствии с отчетом о деятельности временного управляющего от 19.11.2010 общая сумма требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов на дату проведения первого собрания кредиторов составила 647 752 437,83 руб.

Согласно проведенному временным управляющим анализу финансового состояния, должнику невозможно восстановить платежеспособность, проверка наличия признаков фиктивного банкротства не проводилась, сделать вывод о наличии либо отсутствии признаков преднамеренного банкротства не представляется возможным ввиду недостаточности имеющейся бухгалтерской документации, сделан вывод о том, что у должника достаточно имущества для покрытия судебных расходов и расходов на выплату вознаграждения арбитражному управляющему.

При этом указанные выводы сделаны арбитражным управляющим на основании имеющихся у него на тот момент документов, без проведения обязательного аудита бухгалтерской документации должника.

19.11.2010 состоялось собрание кредиторов должника с участием всех кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника, с 99,9% от числа кредиторов, имеющих право голоса.

Согласно протоколу собрания кредиторов от 19.11.2010 кредиторами принято решение выбрать НП "Саморегулируемая организация арбитражных управляющих "Меркурий" для представления кандидатуры конкурсного управляющего должника.

По итогам собрания кредиторов должника большинством голосов приняты решения по вопросам повестки дня, в том числе и об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства.

Решение указанного собрания кредиторов было оспорено единственным акционером должника Суворовой М.В. по причине того, что арбитражным управляющим не проведен обязательный аудит, судебное заседание по итогам процедуры наблюдения отложено.

В марте 2011 года арбитражному управляющему должником представлены аудиторские заключения по финансовой (бухгалтерской) отчетности должника за 2007-2009 года, не повлиявшие на выводы арбитражного управляющего. Указанные заключения, по мнению последнего, достоверно отражали финансово-хозяйственное состояние и движение денежных средств должника, факт наличия в бухгалтерской документации недостоверных сведений арбитражным управляющим не выявлен, в связи с чем, ранее сделанные арбитражным управляющим выводы остались неизменными.

Несмотря на это, данные сведения не были известны кредиторам, что стало поводом для проведения 18.04.2011 по инициативе арбитражного управляющего дополнительного собрания кредиторов, на котором участвовали 3 кредитора: "Сбербанк России" ОАО с голосующими требованиями в размере 496 498 176,53 руб. и 79,95% от числа кредиторов, имеющих право голоса, "Банк "ВТБ" ОАО - 123 467 514,72 руб. и 19,88%, ФНС России в лице ИФНС России N 2 по г. Краснодару - 1 061 210 руб. и 0,17% , кредитор Галенко А.В. участие в собрании не принимал.

Суд первой инстанции посчитал, что выводы арбитражного управляющего основаны на достаточных доказательствах, проведенным аудитом данные выводы не опровергнуты, суд первой инстанции посчитал, что в удовлетворении требований Суворовой М.В. о признании недействительным собрания кредиторов должника от 19.11.2010 необходимо отказать.

Кроме того, суд первой инстанции, не рассматривая по существу жалобы должника и Галенко А.В. о признании недействительным собрания кредиторов от 18.04.2011, пришел к выводу, что указанное собрание кредиторов лишь приняло к сведению изменения к отчету арбитражного управляющего и анализу финансового состояния должника, при этом какие-либо значимые решения относительно дальнейшей судьбы должника кредиторами не принимались.

Судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований о признании недействительным собрания кредиторов от 19.11.2010.

Решение принято при наличии кворума по вопросам, входящим в компетенцию собрания кредиторов.

Однако вывод суда первой инстанции о том, что выводы арбитражного управляющего основаны на достаточных доказательствах, проведенным аудитом данные выводы не опровергнуты, а также о том, что должника необходимо признать несостоятельным (банкротом) и ввести в отношении него процедуру конкурсного производства, сделаны при неполном исследовании обстоятельств дела. Указанное обстоятельство влечет отмену обжалуемого судебного акта. Судебная коллегия приходит к выводу о необходимости продолжения рассмотрение дела N А32-4724/2010 в рамках процедуры наблюдения.

В отношении доводов заявителей жалоб в части ссылки на недействительность собрания кредиторов от 18.04.2011 судебной коллегией установлено, что при проведении собрания кредиторов от 18.04.2011 арбитражным управляющим допущено нарушение в виде неизвещения надлежащим образом кредитора Голенко А.В. (не направлено в уведомление по адресу представителя, указанному кредитором в качестве адреса для отправки почтовой корреспонденции: 250000, г. Краснодар, ул. им. 40-летия Победы, д. 43, кв. 85). По данному адресу уведомление арбитражным управляющим не направлялось, хотя данный адрес и был указан на бланке уведомления о проведении собрания кредиторов на 18.04.2011 г. (фактически отправлено по иному адресу: 350015, г. Краснодар, ул. Брянская, 3, кв. 85).

Вместе с тем, судебная коллегия приходит к выводу, что указанное нарушение не является безусловным основанием для признания недействительным соответствующего решения собрания кредиторов, поскольку указанный кредитор обладал всего 0,02% голосов. Соответственно участие указанного кредитора в собрании кредиторов не могло существенным образом повлиять на принятые на нем решения

Кроме того, судебная коллегия учитывает, что суд первой инстанции по существу не рассматривал жалобы должника и Галенко А.В. о признании недействительным собрания кредиторов от 18.04.2011.

Принимая оспариваемое решение в части выводов о том, что должника необходимо признать несостоятельным (банкротом) и ввести в отношении него процедуру конкурсного производства, суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание следующее:

В соответствии с частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В соответствии со статьей 70 Закона о банкротстве анализ финансового состояния должника проводится в целях определения стоимости принадлежащего должнику имущества для покрытия судебных расходов, расходов на выплату вознаграждения арбитражным управляющим, а также в целях определения возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника в порядке и сроки, которые установлены Законом.

Если в соответствии с законодательством Российской Федерации ведение бухгалтерского учета и составление финансовой (бухгалтерской) отчетности должника подлежат обязательному аудиту, анализ финансового состояния проводится на основании документов бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности должника, достоверность которых подтверждена аудитом. При отсутствии документов бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности должника, достоверность которых подтверждена аудитором, в том числе в связи с неисполнением должником обязанности по проведению обязательного аудита, временный управляющий для проведения анализа финансового состояния должника привлекает аудитора, оплата услуг которого осуществляется за счет средств должника (п. 2 ст. 70 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 30.12.2008 г. N 296-ФЗ).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.06.2003 N 367 утверждены Правила проведения арбитражным управляющим финансового анализа. Указанными Правилами предусмотрено, что временный управляющий проводит финансовый анализ, используя результаты ежегодной инвентаризации, проводимой должником, а также основывает свои выводы на анализе: статистической отчетности, бухгалтерской и налоговой отчетности, регистров бухгалтерского и налогового учета, а также (при наличии) материалов аудиторской проверки и отчетов оценщиков; учредительных документов, протоколов общих собраний участников организации, заседаний совета директоров, реестра акционеров, договоров, планов, смет, калькуляций; положения об учетной политике, в том числе учетной политике для целей налогообложения, рабочего плана счетов бухгалтерского учета, схем документооборота и организационной и производственной структур; отчетности филиалов, дочерних и зависимых хозяйственных обществ, структурных подразделений; материалов налоговых проверок и судебных процессов; нормативных правовых актов, регламентирующих деятельность должника.

Временный управляющий на основе анализа финансового состояния должника, в том числе результатов инвентаризации имущества должника при его наличии, анализа документов, удостоверяющих государственную регистрацию прав собственности, подготавливает предложения о возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника, обоснование целесообразности введения последующих процедур банкротства.

В силу статьи 75 Закона о банкротстве в случае, если иное не установлено настоящей статьей, арбитражный суд на основании решения первого собрания кредиторов выносит определение о введении финансового оздоровления или внешнего управления, либо принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, либо утверждает мировое соглашение и прекращает производство по делу о банкротстве.

19.11.2010 г.. собранием кредиторов принято решение об обращении в арбитражный суд с ходатайством о введении процедуры конкурсного производства.

Согласно проведенному временным управляющим анализу финансового состояния, должнику невозможно восстановить платежеспособность, достаточно средств для покрытия судебных расходов и расходов на выплату вознаграждения арбитражному управляющему.

Арбитражный суд апелляционной инстанции исследовал анализ финансового состояния должника, имеющийся в материалах дела, а также отчет временного управляющего и считает, что анализ финансового состояния должника составлен с существенными нарушениями Закона о банкротстве и Правил проведения арбитражным управляющим финансового анализа по следующим основаниям.

Как видно из данных отчета арбитражного управляющего, инвентаризация имущества должника не проводилась, сведения о ее результатах в нарушение Закона о банкротстве (п. 3 ст. 70) и Правил (п. 3) не использовались и не могли использоваться арбитражным управляющим при проведении финансового анализа за их отсутствием; рыночная стоимость имущества должника не оценивалась.

Фактически анализ представляет собой данные бухгалтерской отчетности должника без привязки к конкретной стоимости имущества.

В нарушение п. 2 ст. 70 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 30.12.2008 г. N 296-ФЗ временный управляющий для проведения анализа финансового состояния должника не привлек аудитора, имея однозначные сведения о том, что ведение бухгалтерского учета и составление финансовой (бухгалтерской) отчетности должника подлежат обязательному аудиту.

В соответствии с п.3 ст. 5 ФЗ в редакции от 30.12.2008 г. N 307-ФЗ "Об аудиторской деятельности" обязательный аудит проводится в случаях, если объем выручки от продажи продукции (выполнения работ, оказания услуг) организации за предшествовавший отчетному год превышает 50 миллионов рублей или сумма активов бухгалтерского баланса по состоянию на конец года, предшествовавшего отчетному, превышает 20 миллионов рублей.

Как видно из имеющегося в материалах дела бухгалтерского баланса должника сумма его активов

по состоянию на 31.12.2007 года превышает 71 миллион рублей (л.д. 70 том. 4).

по состоянию на 31.12.2008 года превышает 135 миллионов рублей (л.д. 54 том. 4).

по состоянию на 31.12.2009 года превышает 314 миллионов рублей (на 30.10.2010 г. активы должника превышают 313 миллионов рублей) (л.д. 33, 37 том. 4).

Соответственно, ЗАО "КубаньГлавТорг" подлежало обязательному аудиту за 2008-2010 г. При этом обязательный аудит за 2010 год не проводился.

В нарушение требований ст. 70 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" N 127-ФЗ от 26.10.2002 г. (в редакции Федерального закона от 30.12.2008 г. N 296-ФЗ) временный управляющий не привлек аудитора для проведения анализа финансового состояния должника, при этом был осведомлен, об отсутствии документов бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности должника, достоверность которых подтверждена аудитором, о том, что должником не исполнялась обязанность по проведению обязательного аудита в процессе деятельности.

Кроме того, кредиторы должника - банки также были осведомлены о необходимости привлечения аудитора для проведения анализа финансового состояния должника, что следует из отзывов на жалобы, но не настояли на соблюдении временным управляющим обязательных требований ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" и приняли отчет в отсутствие надлежаще проведенного анализа финансового состояния должника.

Временным управляющим не были использованы все правовые возможности для получения сведений о достоверной бухгалтерской отчетности должника и всех необходимых документов.

В соответствии с законодательством о бухгалтерском учете в Российской Федерации все организации обязаны составлять на основе данных синтетического и аналитического учета бухгалтерскую отчетность. При этом имущество, являющееся собственностью организации, учитывается обособленно от имущества других юридических лиц, находящегося у данной организации, и фиксируется путем двойной записи на взаимосвязанных счетах бухгалтерского учета, включенных в рабочий план счетов бухгалтерского учета.

В целях устранения нарушений общества по ведению бухгалтерской отчетности в установленной законом форме и установления достоверных данных о финансовом состоянии должника, законодательством о банкротстве в отношении крупных предприятий предусмотрен обязательный аудит, который проводится не по усмотрению временного управляющего, а в силу императивного требования установленного в п.2 статьей 70 Закона о банкротстве, в целях выявления возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника, обоснования целесообразности введения последующих процедур банкротства.

Суд апелляционной инстанции установил, что данные, которые послужили основанием для расчета коэффициентов финансового анализа и выводов временного управляющего о несостоятельности ЗАО "КубаньГлавТорг" не подтверждены аудиторскими заключениями.

Кроме того, как следует из проведенного временным управляющим анализа финансового состояния должнику невозможно восстановить платежеспособность.

При этом согласно имеющимся в материалах дела аудиторским заключениям за 2007-2008 годы, подготовленным 22.02.2011 г. ООО Аудиторская фирма "Инфо-Центр", установлено, что анализ финансового состояния, внешних и внутренних факторов позволяет сделать вывод, что нет серьезных сомнений в способности ЗАО "КубаньГлавТорг" продолжить вою деятельность в обозримом будущем (как минимум 12 месяцев начиная с отчетной даты) без существенного сокращения своей деятельности, то есть соблюдается принцип непрерывно действующего предприятия. Согласно указанным заключениям также указано, что с даты окончания отчетного периода (31.12.2007 г., 31.12.2008 г.) до даты подписания аудиторского заключения (21.02.2011 г.) завершены исследование и сбор аудиторских доказательств о событиях, предшествующих дате подписания аудиторских заключений. Достигнута уверенность в том, что все существенные обстоятельства и события, которые подлежат отражению в бухгалтерской отчетности вплоть до подписания заключения, должным образом определены, оценены и проверены (л.д. 105 т. 5).

Соответственно проведенный временным управляющим анализ финансового состояния должника не в полной мере соответствует указанным положениям аудиторских заключений.

Судебной коллегией не принимаются доводы временного управляющего о невозможности проведения обязательного аудита ввиду следующего.

Как видно из материалов дела аудиторской компанией "Аэлита" письмом от 15.09.2010 г. выражено согласие на проведение обязательного аудита ЗАО "КубаньГлавТорг" за период с 01.01.2007 г. по 30.06.2007 г. при условии выдачи подлинников документов бухгалтерского и налогового учета (л.д. 137-138 т. 4).

При этом отчет и финансовый анализ составлялись арбитражным управляющим без проведения обязательного аудита уже после получения указанного выше письма аудиторской компанией "Аэлита", а именно - 19.11.2010 г., в то время как определение суда первой инстанции об обязании должника представить управляющему необходимые документы вынесено уже после составления анализа и отчета - 01.12.2010 г.

Кроме того, с ходатайством о выдаче исполнительного листа для изъятия у должника бухгалтерской, финансовой, учредительной и иной документации, арбитражный управляющий обратился в суд первой инстанции также уже после составления отчета и анализа - 06.12.2010 г. (направил ходатайство по факсу), 07.12.2010 г. (ходатайство поступило в суд первой инстанции через канцелярию) (л.д. 139, 160 т. 4).

Аналогично уже после составления отчета и анализа арбитражный управляющий обратился в суд первой инстанции с заявлением об истребовании у ООО "Аудиторская фирма "Инфо-Центр" документации, необходимой для проведения анализа финансового состояния должника (принято к рассмотрению определением суда от 12.01.2011 г.).

Указанные выше обстоятельства в совокупности не могут свидетельствовать о принятии арбитражным управляющим своевременных и достаточных мер, направленных на получение у должника необходимой для проведения обязательного аудита документации.

Также апелляционная коллегия учитывает, что анализ составлялся управляющим не на основании первичных документов, а только на основании данных отчетности общества, что не допустимо. Кроме того, анализ не содержит анализ конкретных сделок общества.

Выводы временного управляющего, которые содержатся в анализе финансового состояния должника, об отсутствии потенциала ведения хозяйственной деятельности должником ничем не обоснованны и не подтверждены, не отражено, что процедура наблюдения в отношении ЗАО "КубаньГлавТорг" введена не в связи с задолженностью по кредитам как заёмщика, а в связи с поручительством и обеспечением обязательств другого юридического лица залоговым имуществом.

Поскольку в анализе временного управляющего отсутствуют сведения о конкретных контрагентах предприятия-должника, заключенных с ними договорах, величине дебиторской задолженности и возможности ее взыскания (анализ договоров с контрагентами на предмет возможности скорейшего погашения дебиторской задолженности), отсутствуют акты сверок с дебиторами, претензионные письма и ответы на них с указанием на невозможность погашения дебиторской задолженности, поэтому вывод временного управляющего в отношении дебиторской задолженности документально не подтвержден.

В соответствии с требованиями п. 1 ст. 53 ФЗ от 26.10.2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" решение арбитражного суда о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства принимается в случаях установления признаков банкротства должника, предусмотренных ст. 3 настоящего закона, при отсутствии оснований для оставления заявления о признании должника банкротом без рассмотрения, введения финансового оздоровления, внешнего управления, утверждения мирового соглашения или прекращения производства по делу о банкротстве.

С учетом изложенных обстоятельств, влияющих на возможность применения иных процедур банкротства, судом первой инстанции в достаточной мере не исследовались нарушения в проведении анализа финансового состояния должника. Учитывая допущенные нарушения в проведении анализа финансового состояния должника, вывод суда первой инстанции о том, что предприятие не способно восстановить платежеспособность и является несостоятельным, сделан по неполно исследованным материалам дела.

Таким образом, судом апелляционной инстанции установлено, что на момент проведения первого собрания кредиторов должника арбитражным управляющим проведен анализ финансового состояния должника на основании имеющихся у него на тот момент документов, без проведения обязательного аудита бухгалтерской документации должника.

При этом подтверждение аудитором достоверности бухгалтерских документов должника является одним из средств, позволяющих арбитражному суду достоверно оценить правильность выводов временного управляющего о невозможности восстановления платежеспособности должника, т.е. полного расчета с кредиторами в течение определенного срока. Если такие перспективы отсутствуют и возможно исполнение за счет активов должника лишь части его обязательств, то должно вводиться конкурсное производство.

В силу п. 3 ст. 70 Закона о банкротстве документы бухгалтерской отчетности должника используются временным управляющим для обоснования возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника и, соответственно, целесообразности введения последующих применяемых в деле о банкротстве процедур. Достоверность таких документов безусловно имеет существенное значение при принятии судом решения о введении конкурсного производства как последствия неисполнения должником денежных обязательств.

Обосновывая свою позицию, суд первой инстанции сослался на выводы, изложенные в постановлении ФАС СКО от 21.04.2011 г. по делу N А32-4725/2010.

При этом, суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание, что в силу правовой позиции, изложенной в указанном постановлении ФАС СКО от 21.04.2011 г. по делу N А32-4725/2010, только в случае достаточной совокупности доказательств, свидетельствующих о том, что бухгалтерская отчетность отражает действительное финансовое состояние должника, суд вправе сделать вывод о невозможности восстановления платежеспособности должника и в отсутствие аудиторского заключения.

В рассматриваемом случае в материалы дела не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что бухгалтерская отчетность за 2010 г. отражает действительное финансовое состояние должника, соответственно, суд первой инстанции не вправе был делать вывод о невозможности восстановления платежеспособности должника и в отсутствие аудиторского заключения.

Более того, исходя из дополнительно представленных в материалы дела отчетов об определении рыночной и ликвидационной стоимости земельных участков, следует, что стоимость недвижимого имущества должника, определенная в финансовом анализе, требует возможного уточнения. При этом не представлено документальных доказательств, опровергающих доводы заявителя жалобы в лице учредителя ЗАО "КубаньГлавТорг" Суворовой М.В. о том, что суммарная рыночная стоимость недвижимого имущества ЗАО "КубаньГлавТорг" составляет 1 129 429 893 руб., что почти в 2 раза превышает кредиторскую задолженность должника (647 626 505 руб.).

При названных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что решение о признании должника банкротом является преждевременным.

В стадии наблюдения необходимо привлечь аудитора, провести анализ финансового состояния должника с учетом требований статьи 70 Закона о банкротстве и Правил проведения арбитражным управляющим финансового анализа, исследовать возможность (невозможность) восстановления платежеспособности ЗАО "КубаньГлавТорг" с учетом его имущественного положения, выяснить мнение кредиторов о дальнейшей процедуре банкротства должника с учетом надлежащего анализа финансового состояния должника.

Аналогичная правовая позиция отражена в постановлении ФАС СКО от 15.03.2010 г. по делу N А32-1259/2009.

Кроме того, апелляционная коллегия учитывает, что представителем учредителя ЗАО "КубаньГлавТорг" Суворовой М.В. в материалы дела дополнительно представлены копии предварительного договора N 1 от 08.07.2011 г. между ООО "ИнтерГарант" и Суворовой М.В. При этом представитель учредителя ЗАО "КубаньГлавТорг" Суворова М.В. в судебном заседании поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе, пояснила, что учредителем Должника проведены переговоры с инвестором о погашении реестровой задолженности, о чем составлен предварительный договор N 1 от 08.07.2011 г. между ООО "ИнтерГарант" и Суворовой М.В.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 03.05.2011 по делу N А32-4724/2010 отменить.

Продолжить рассмотрение дела в рамках процедуры наблюдения.

Временному управляющему провести повторный финансовый анализ в соответствии с требованиями ст. 70 Федерального закона от 16.10.2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" с учетом аудиторских заключений, сведений о финансово-хозяйственной деятельности должника за 2010 год, а также с учетом оценки имущества должника на текущую дату в случае ее проведения по инициативе должника.

Временному управляющему провести собрание кредиторов с учетом результатов финансового анализа.

Предложить должнику провести оценку имущества должника.

Арбитражному суду Краснодарского края назначить судебное заседание по рассмотрению отчета по результатам процедуры наблюдения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Николаев

Судьи

Н.В. Шимбарева А.В. Гиданкина