Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2011 г. N 08АП-4264/11

город Омск

28 июля 2011 г.

Дело N А46-2544/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гладышевой Е.В.,

судей Зориной О.В., Семеновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Карпущенко О.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4264/2011) Федеральной налоговой службы на определение Арбитражного суда Омской области от 16 мая 2011 года, вынесенное по результатам рассмотрения требования Федеральной налоговой службы о включении требования кредитора в реестр требований кредиторов закрытого акционерного общества "Строительная компания "КОНТО" по делу N А46-2544/2009 (судья Мельник С.А.) о несостоятельности (банкротстве) закрытого акционерного общества "Строительная компания "КОНТО" (ИНН 5507054122, ОГРН 1025501390045),

при участии в судебном заседании представителей:

от Федеральной налоговой службы - Даулетбаев М.З. по доверенности от 01.02.2011, Степанова К.А. по доверенности от 11.01.2011;

от закрытого акционерного общества "Домостроительная компания "КОНТО" - Мотос А.А. по доверенности от 11.01.2010;

конкурсный управляющий закрытого акционерного общества "Строительная компания "КОНТО" Атрощенко В.В. - не явился;

установил:

Решением Арбитражного суда Омской области от 30.03.2010 по делу N А46- 2544/2009 закрытое акционерное общество "Строительная компания "КОНТО" города Омска (далее - ЗАО "СК "КОНТО", должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство.

Сообщение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 73 от 24.06.2010.

Федеральная налоговая служба (далее - ФНС России) 14.12.2010 обратилась в Арбитражный суд Омской области с заявлением об установлении за реестр требований кредиторов должника требования в сумме 13 328 017 руб. 20 коп., в том числе 11 106 681 руб. налога и 2 221 336 руб. 20 коп. пени.

Определением Арбитражного суда Омской области от 16.05.2011 по делу N А46- 2544/2009 в удовлетворении заявления ФНС России отказано.

Не согласившись с определением суда, ФНС России в апелляционной жалобе просила его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ФНС России указала, что решение N 27628 от 28.09.2010 принято по результатам проверки уточненной декларации должника по НДС за 3 квартал 2008 года, указанное решение вступило в силу, оснований считать его недействительным не имеется. Доводы конкурсного управляющего о фактическом предоставлении документов, подтверждающих правомерность уточнения налоговых обязательств за 3 квартал 2008 года, не подтверждены. В отзыве на возражения уполномоченный орган указал, что решением N 27628 от 28.09.2009 доначислен НДС в связи с непредставлением должником первичных документов и регистров бухгалтерского учёта, подтверждающие налоговые вычеты. Определение суда вынесено на основании документов, представленных конкурсным управляющим должника, связанных с возвратом НДС.

Кредитор должника - ЗАО "ДСК "КОНТО" в письменном отзыве на апелляционную жалобу указало на необоснованность доводов ФНС России.

В письменных возражениях на отзыв кредитора ФНС России указала, что причиной доначисления НДС послужило не отсутствие оснований для уменьшения налоговой базы, как указал суд первой инстанции в обжалуемом определении, а непредставление должником документов, подтверждающие налоговые вычеты, решение N 27628 от 28.09.2010 вынесено с учётом соглашения о новации.

От ФНС России поступило письменное ходатайство о приобщении к материалам дела первичной налоговой декларации должника по НДС за 3 квартал 2008 года и уточненной налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2008 года.

Конкурсный управляющий должника Атрощенко В.В., надлежащим образом извещенный о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание не явился.

На основании части 1 статьи 266, части 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

В судебном заседании представитель ФНС России поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, письменных возражений на отзыв кредитора, просил отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований налогового органа. Поддержал письменное ходатайство о приобщении к материалам дела первичной налоговой декларации должника по НДС за 3 квартал 2008 года и уточненной налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2008 года.

В порядке статьи 163, части 1 статьи 266 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 09-10 час. 21.07.2011 для обоснования ФНС России причин непредоставления указанных документов суду первой инстанции.

В судебном заседании, продолженном после перерыва, представитель ФНС России поддержал заявленное до перерыва ходатайство о приобщении деклараций. Невозможность предоставления первичной налоговой декларации должника по НДС за 3 квартал 2008 года и уточненной налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2008 года суду первой инстанции объясняет тем, что не считает их новыми доказательствами, они представлены для наглядности. Полагает, что имеющихся на момент рассмотрения дела судом первой инстанции материалов дела документов было достаточно.

Представитель ЗАО "ДСК "КОНТО" возражал против приобщения к материалам дела представленных ФНС России налоговых деклараций, указав, что они являются новыми (дополнительными) доказательствами.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство ФНС России о приобщении к материалам дела налоговой декларации должника по НДС за 3 квартал 2008 года и уточненной налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2008 года от 18.05.2010, отказал в его удовлетворении по основаниям, указанным ниже.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу отзыв на жалобу, возражения на отзыв на жалобу, выслушав явившихся представителей, лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим оставлению без изменения.

При оценке доводов лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции принял во внимание следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным названным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 142 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) установление размера требований кредиторов осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 100 указанного Закона.

В соответствии с процессуальными правилами доказывания (статьи 65, 68 АПК РФ) ФНС России обязана доказать допустимыми доказательствами правомерность своих требований, наличие и размер задолженности.

В пункте 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22.06.2006 N 25 "О некоторых вопросах, связанных с квалификацией и установлением требований по обязательным платежам, а также санкциям за публичные правонарушения в деле о банкротстве" разъяснено, что при проверке обоснованности и размера требований по налогам судам необходимо учитывать, что представляемая уполномоченным органом в обоснование указанных требований справка налогового органа, содержащая данные лицевого счета о размере недоимки на определенную дату, в случае несогласия должника с этими сведениями не может рассматриваться как достаточное доказательство для признания заявленных требований доказанными.

В этом случае уполномоченным органом в обоснование предъявленных требований могут быть представлены документы, содержащие данные об основаниях, моменте возникновения и размере недоимки (например, налоговые декларации налогоплательщика, акты налоговых проверок, решения налогового органа по результатам рассмотрения материалов проверок).

В качестве достаточных доказательств, подтверждающих наличие и размер недоимки, судом могут быть расценены подписанный налоговым органом и законным (уполномоченным) представителем должника акт сверки по лицевому счету налогоплательщика, а также требования налоговых органов об уплате налогов, решения о взыскании недоимки за счет денежных средств и иного имущества при условии, что в отношении требований по обязательным платежам, включенным в указанные документы, должником не заявлены соответствующие возражения по существу данных требований.

В обоснование настоящего требования ФНС России представила суду первой инстанции решение N 27628 от 28.09.2010 о привлечении ЗАО "СК "КОНТО" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения и требование N 19176 по состоянию на 10.11.2010 об оплате налога, сбора, штрафа, пени (л.д. 7-10).

В силу статьи 100 Закона о банкротстве кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент в ходе внешнего управления. Указанные требования направляются в арбитражный суд и внешнему управляющему. Возражения относительно требований кредиторов могут быть предъявлены в арбитражный суд в течение месяца с даты получения внешним управляющим данных требований. Требования кредиторов, по которым не поступили возражения, рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов.

Возражая против требования ФНС России, кредитор должника - ЗАО "ДСК "КОНТО" со ссылкой на подпункт 15 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации указал, что в налоговую базу по НДС за 3 квартал 2008 года ЗАО "СК "КОНТО" изначально включены авансовые платежи, полученные от ЗАО "ДСК "КОНТО" на основании договора подряда N 40 СК от 19.02.2008. Соглашением от 01.08.2008 о прекращении обязательства новацией ЗАО "ДСК "КОНТО" и ЗАО "СК "КОНТО" новировали обязательство ЗАО "СК "КОНТО" по выполнению подрядных работ обязательством по возврату займа в части равной 53 000 000 руб. В результате ЗАО "СК "КОНТО" уменьшило размер налоговой базы по НДС на 53 000 000 руб. Решение N 27628 от 28.09.2010 о привлечении должника к налоговой ответственности принято без учёта соглашения от 01.08.2008.

Отказывая в удовлетворении требования ФНС России, суд первой инстанции согласился с возражениями кредитора и исходил из того, что решение N 27628 от 28.09.2010 о привлечении должника к налоговой ответственности принято без учёта соглашения от 01.08.2008 о прекращении обязательства новацией, которым первоначальное обязательство по выполнению подрядных работ заменено обязательством по возврату займа в части равной 53 000 000 руб., которые подлежали исключению из налогооблагаемой базы по уплате НДС за 3 квартал 2008 года.

Повторно рассмотрев требование ФНС России, суд апелляционной не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта исходя из следующего.

Согласно решению N 27628 от 28.09.2010 ЗАО "СК "КОНТО" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в размере 2 221 336 руб. Этим же решением определено налоговое обязательство ЗАО "СК "КОНТО" по НДС за 3 квартал 2008 года в сумме 11 106 681 руб.

Суд первой инстанции правильно указал, согласно правовой позиции Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в пункте 23 Постановления Пленума от 22.06.2006 N 25 "О некоторых вопросах, связанных с квалификацией и установлением требований по обязательным платежам, а также, санкциям за публичные правонарушения в деле о банкротстве", пропуск срока на подачу заявления об оспаривании ненормативных правовых актов налоговых органов, представляемых уполномоченным органом в обоснование предъявленных требований, не лишает должника или арбитражного управляющего права заявить возражения в отношении этих требований в порядке, определенном статьями 71, 100 Закона о банкротстве. Данные возражения подлежат рассмотрению по существу.

Из материалов дела усматривается, что в связи с поступившими возражениями на требование ФНС России кредитора должника - ЗАО "ДСК "КОНТО", Арбитражный суд Омской области в определении от 14.04.2011 предложил ФНС России представить письменный отзыв по существу заявленных возражений.

Во исполнение определения суда от ФНС России поступило дополнение к отзыву (л.д. 132), в котором ФНС России указала, что решением N 27628 от 28.09.2010 доначислен НДС в связи с непредставлением должником первичных документов и регистров бухгалтерского учёта, подтверждающие налоговые вычеты. Также ФНС указала, что принять соглашение о новации с приложенными к нему документами не представляется возможным ввиду непредоставления налогоплательщиком на камеральную проверку книги покупок, книги продаж и невозможно определить, по какой строке декларации заявлена сумма по этому соглашению.

При этом в дополнении к отзыву отсутствуют доводы о том, что решение N 27628 от 28.09.2010 о привлечении должника к налоговой ответственности принято с учётом соглашения от 01.08.2008 о прекращении обязательства новацией, которым первоначальное обязательство должника по выполнению подрядных работ заменено обязательством по возврату займа в части равной 53 000 000 руб. и в результате заключения которого изменилась налогооблагаемая база по НДС за 3 квартал 2008 года.

Каких-либо иных документальных сведений относительно своего требования, с учетом заявленных возражений кредитором, ФНС России представлены не были.

Первоначальная налоговая декларация должника по НДС за 3 квартал 2008 года и уточненная налоговая декларация по НДС за 3 квартал 2008 года, которая являлась предметом камеральной проверки, по результатам которой принято решение N 27628 от 28.09.2010, суду первой инстанции ФНС России представлены не были.

В отсутствие указанных документов и при изложенной позиции ФНС России, у суда первой инстанции не имелось реальной возможности установить, что решение N 27628 от 28.09.2010 о привлечении должника к налоговой ответственности принято с учётом соглашения от 01.08.2008 о прекращении обязательства новацией, в частности, что в налоговой базе в сумме 64 813 626 руб., с учетом которой принималось решение N 27628 от 28.09.2010, отсутствовала сумма новированного заемного обязательства.

Из буквального содержания решения N 27628 от 28.09.2010 о привлечении должника к налоговой ответственности не представляется возможным установить данное обстоятельство.

Согласно части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Как разъяснено Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 26 Постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, поэтому при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Таким образом, уважительной причиной непредставления доказательства может являться только такое обстоятельство, которое не зависит от самого заявителя.

Согласно статье 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

В нарушение положений части 2 статьи 268 АПК РФ ФНС России не указала уважительных причин непредставления первоначальной налоговой декларации должника по НДС за 3 квартал 2008 года и уточненной налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2008 года от 18.05.2010 суду первой инстанции.

При этом суд апелляционной инстанции принял во внимание, что в определении от 14.04.2011 Арбитражный суд Омской области предлагал ФНС России представить письменный отзыв по существу заявленных ЗАО "ДСК "КОНТО" возражений относительно изменения налоговой базы в связи с заключением соглашения от 01.08.2008 о прекращении обязательства новацией, для чего откладывал рассмотрение дела.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для принятия и оценки представленной ФНС России первоначальной налоговой декларации должника по НДС за 3 квартал 2008 года и уточненной налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2008 года.

Следует также указать, что доводы, изложенные суду апелляционной инстанции в письменных возражениях на отзыв кредитора ФНС России, о том, что решение о привлечении должника к налоговой ответственности N 27628 от 28.09.2009 вынесено с учетом соглашения от 01.08.2008 о прекращении обязательства новацией, не приводились суду первой инстанции и впервые заявлены суду апелляционной инстанции со ссылкой на налоговые декларации, которые, как было указано, также суду первой инстанции представлены не были.

Как было указано выше, позиция ФНС России в суде первой инстанции по заявленным кредитором возражениям сводилась к тому, что наличие соглашения от 01.08.2008 о прекращении обязательства новацией не имеет правового значения для проведенной проверки, без мотивации причин этому.

Тем не менее, заявленные возражения кредитором имели существенное значение для правильного рассмотрения обоснованности требования, поскольку следовало установить, из какой налоговой базы исходила ФНС России при вынесении решения о привлечения к налоговой ответственности - предусматривающую аванс на сумму 53 000 000 руб. или же нет.

То есть вопрос в действительности, не в том, что факт новации обязательства, облагаемого налогом в обязательство, которое не подлежит налогообложению, влияет или нет на правомерность размера вычета, являющегося предметом проверки налогового органа. Однако указанный факт имеет значение для оценки исходной суммы налогооблагаемой базы, из которой, как установила ФНС России, произведен необоснованный вычет.

Те не менее, ФНС России необходимые первичные документы для установления данного факта и хотя бы соответствующие пояснения относительно данного вопроса суду первой инстанции не представила.

В этой связи, исследовав представленные суду первой инстанции документы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что ФНС России не представлены доказательства с достоверностью свидетельствующие о правомерности размера налоговой базы, являющейся исходными данными при определении заявленной задолженности по уплате НДС. Как следствие, оснований для включения за реестр требований кредиторов должника 11 106 681 руб. налога (НДС) у суда первой инстанции не имелось.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что основания для включения за реестр требований кредиторов должника пени в размере 2 221 336 руб. в любом случае отсутствуют, поскольку решением N 27628 от 28.09.2009 ЗАО "СК "КОНТО" привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 2 221 336 руб., тогда как ФНС России просит включить в реестр пени в этом же размере, об исправлении ошибки (опечатки), если она действительно имела место, ФНС России не заявлено.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены определения суда. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении вопроса были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены обжалуемого определения, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба ФНС России удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 части 4 статьи 272, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Омской области от 16 мая 2011 года по делу N А46-2544/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.В. Гладышева

Судьи

О.В. Зорина Т.П. Семенова