Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2011 г. N 08АП-6615/11

город Омск

06 октября 2011 г.

Дело N А46-1428/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 октября 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.,

судей Семеновой Т.П., Смольниковой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Зинченко Ю.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6615/2011) общества с ограниченной ответственностью "Рантье", на определение Арбитражного суда Омской области от 26 июля 2011 года, вынесенное по результатам рассмотрения заявления общества с ограниченной ответственностью "Рантье" об отстранении арбитражного управляющего Переверзева Евгения Владимировича от исполнения обязанностей конкурсного управляющего закрытого акционерного общества "ДомоСтроительная компания "КОНТО" города Омска (ИНН 5507082088, ОГРН 1065507039047) по делу N А46-1428/2010 (в составе председательствующего судьи Бодунковой С.А., судей Вагановой Т.А., Скиллер-Котуновой Е.В.) о несостоятельности (банкротстве) закрытого акционерного общества "ДомоСтроительная компания "КОНТО" (ОГРН 1065507039047, ИНН 5507082088),

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Рантье" - представитель Свалова Н.В. по доверенности от 03.06.2011, сроком на 1 год;

от арбитражного управляющего Переверзева Евгения Владимировича - лично (личность удостоверена паспортом);

от открытого акционерного общества "Газпромбанк" - Абдрахманов М.Х. по доверенности от 28.12.2010, сроком до 31.12.2011;

установил:

Решением Арбитражного суда Омской области от 05.10.2010 по делу N А46-1428/2010 закрытое акционерное общество "ДомоСтроительная компания "КОНТО" (далее - ЗАО "ДСК "КОНТО", должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, исполнение обязанностей конкурсного управляющего возложено на временного управляющего Вишнякова С.А.

Определением Арбитражного суда Омской области от 11.01.2011 конкурсным управляющим ЗАО "ДСК "КОНТО" утвержден Переверзев Евгений Владимирович.

Определением Арбитражного суда Омской области от 12.04.2011 срок конкурсного производства в отношении ЗАО "ДСК "КОНТО" продлен до 05.08.2011.

В Арбитражный суд Омской области 17.05.2011 обратился конкурсный кредитор - общество с ограниченной ответственностью "Рантье" (далее - ООО "Рантье", заявитель) с заявлением об отстранении Переверзева Е.В. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ЗАО "ДСК "КОНТО".

Определением Арбитражного Омской области от 26.07.2011 по делу N А46-1428/2010 в удовлетворении заявления ООО "Рантье" об отстранении арбитражного управляющего Переверзева Е.В. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ЗАО "ДСК "КОНТО" отказано.

Не соглашаясь с принятым по делу судебным актом, ООО "Рантье" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение суда первой инстанции от 26.07.2011, заявление об отстранении Переверзева Е.В. удовлетворить.

Как полагает податель жалобы, в данном случае имеются все основания для отстранения Переверзева Е.В. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника, поскольку он одновременно является конкурсным управляющим ЗАО "ДСК "КОНТО" и его основного акционера, владеющего 99% акций, закрытого акционерного общества "Домострой-Инвест" (далее - ЗАО "Домострой-Инвест"), что позволяет говорить о заинтересованности Переверзева Е.В. по отношению к должнику, которая может привести к конфликту интересов.

В судебном заседании представитель ООО "Рантье" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил определение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Арбитражный управляющий Переверзев Е.В. с доводами апелляционной жалобы не согласен. Просил оставить определение суда первой инстанции без изменения, жалобу - без удовлетворения. Не считает себя заинтересованным по отношению к должнику лицом.

Представитель открытого акционерного общества "Газпромбанк" поддержал позицию конкурсного управляющего. Пояснил, что в действиях арбитражного управляющего Переверзева Е.В. нет никакой заинтересованности.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле о банкротстве, явившихся в судебное заседание, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены определения Арбитражного суда Омской области от 26.07.2011 по настоящему делу.

В соответствии с частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным названы Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

По правилам пункта 1 статьи 145 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), конкурсный управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения обязанностей конкурсного управляющего, в частности, в случае выявления обстоятельств, препятствовавших утверждению лица конкурсным управляющим, а также в случае, если такие обстоятельства возникли после утверждения лица конкурсным управляющим.

Требования, которым должна соответствовать кандидатура арбитражного управляющего, предусмотрены статьями 20 и 20.2 Закона о банкротстве.

При этом из приведенной выше нормы права (статьи 145) следует, что кандидатура арбитражного управляющего должна соответствовать требованиям статьей 20, 20.2 Закона о банкротстве на момент утверждения арбитражного управляющего и в течение исполнения им обязанностей арбитражного управляющего должника.

По условиям подпункта 2 пункта 2 статьи 20.2 Закона о банкротстве одним из оснований, по которому арбитражный управляющий не может быть утвержден конкурсным управляющим должника, является заинтересованность арбитражного управляющего по отношению к должнику, кредиторам.

Как указывает податель жалобы, заинтересованность Переверзева Е.В. выражается в том, что он одновременно является конкурсным управляющим ЗАО "ДСК "КОНТО" и его основного акционера - ЗАО "Домострой-Инвест".

Причем, на дату утверждения его конкурсным управляющим ЗАО "ДСК "КОНТО" Переверзев Е.В. уже являлся конкурсным управляющим ЗАО "Домострой-Инвест".

Действительно, в соответствии с выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц от 08.07.2011 (том 1 листы дела 109-111) учредителями ЗАО "ДСК "КОНТО" являются два лица: ЗАО "Домострой-Инвест" с долей 99 % и Коношанова Ю.Ф. с долей 1%.

Решением Арбитражного суда Омской области от 29.06.2010 по делу N А46-23107/2009 ЗАО "Домострой-Инвест" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим назначен Переверзев Е.В. (том 1 листы дела 30-31).

Согласно пункту 2 статьи 20.2 Закона о банкротстве арбитражным судом в качестве конкурсных управляющих не могут быть утверждены в деле о банкротстве арбитражные управляющие, которые являются заинтересованными лицами по отношению к должнику.

В статье 19 Закона о банкротстве указано, что в целях настоящего Федерального закона заинтересованными лицами по отношению к должнику признаются, в том числе лица, которые в соответствии с Федеральным законом от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" входят в одну группу лиц с должником (пункт 1).

Согласно части 1 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон N 135-ФЗ) группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков:

- хозяйственное общество (товарищество) и юридическое лицо, если такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества) (пункт 1);

- хозяйственное общество и физическое лицо, если такое физическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества (пункт 3);

- лица, каждое из которых по какому-либо указанному в пунктах 1 - 13 настоящей части основанию входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в одну группу по какому-либо указанному в пунктах 1 - 13 настоящей части основанию (пункт 14).

Как следует из пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве, с даты принятия решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, прекращаются полномочия руководителя должника, иных органов управления должника и конкурсный управляющий осуществляет полномочия руководителя должника и иных органов управления должника, в пределах, в порядке и на условиях, которые установлены настоящим Федеральным законом.

Причем, согласно пункту 1 статьи 20.2 Закона о банкротстве в случае, если в соответствии с настоящим Федеральным законом на арбитражного управляющего возлагаются полномочия руководителя должника, на него распространяются все требования, установленные федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации для руководителя такого должника, и по отношению к нему применяются все меры ответственности, установленные федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации для руководителя такого должника.

Таким образом, указание в пункте 2 статьи 126 Закона о банкротстве на пределы осуществления полномочий в отношении руководителя должника означает лишь то, что конкурсный управляющий, действуя разумно и добросовестно, должен подчинять свою деятельность руководителя целям конкурсного производства.

Вместе с тем он вправе не только руководить процессом ликвидации должника, но даже осуществлять хозяйственную деятельность (пункт 6 статьи 129 Закона о банкротстве).

По этой причине конкурсный управляющий ЗАО "Домострой-Инвест" Переверзев Е.В., безусловно, составляет с данным должником группу лиц по признаку пункта 3 части 1 статьи 9 Закона N 135-ФЗ.

В то же время ЗАО "Домострой-Инвест" и ЗАО "ДСК "КОНТО" входят в одну группу лиц по признаку пункта 1 части 1 этой же статьи.

Следовательно, Переверзев Е.В. в силу своего утверждения конкурсным управляющим ЗАО "Домострой-Инвест" и с даты своего утверждения стал входить в одну группу лиц с ЗАО "ДСК "КОНТО" по признаку пункта 13 части 1 статьи 9 Закона N 135-ФЗ.

Поэтому на дату своего утверждения в качестве конкурсного управляющего ЗАО "ДСК "КОНТО" Переверзев Е.В. уже являлся заинтересованным по отношению к должнику лицом и в силу пункта 2 статьи 20.2 Закона о банкротстве не мог утверждаться судом в качестве его конкурсного управляющего.

Суд первой инстанции не принял во внимание указанные нормы права, сославшись на то, что при таком подходе образование группы лиц по основанию, указанному в пункте 3 части 1 статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" будет возникать в каждом случае утверждения в делах о банкротстве должников (хозяйственных обществ) конкурсного управляющего (физического лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества).

Между тем это обстоятельство не может являться основанием для отказа в отстранении конкурсного управляющего в данном деле по следующим причинам:

Во-первых, к моменту своего утверждения в качестве конкурсного управляющего обычный арбитражный управляющий не составляет и не должен составлять группу лиц с должником.

Во-вторых, то, что он становится лицом, входящим в группу лиц с должником после своего утверждения, не может являться основанием для его отстранения по той простой причине, что наличие этой группы не просто допускается, но и прямо предусматривается Законом о банкротстве, то есть является прямо предусмотренным исключением из общей нормы статьи 19 Закона о банкротстве.

В данном же случае речь идет об уже существовавшем к дате утверждения (11.01.2011) наличии препятствий для утверждения Переверзева Е.В. в качестве конкурсного управляющего ЗАО "ДСК "КОНТО".

И Законом о банкротстве наличие таких препятствий не допускается, разрешение на одновременное осуществление полномочий конкурсного управляющего хозяйственного общества и его мажоритарного акционера не предоставляется.

Доводы Переверзева Е.В. о том, что конкурсный управляющий не может считаться лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа должника в силу особенностей своего правового положения, не соответствуют ни положениям пункта 2 статьи 129 Закона о банкротстве, ни судебной практике (Определение ВАС РФ N 9651/11 от 1.08.2011, Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 18.08.2011 и от 17.06.2011 по делу N А67-4584/2010, Постановление ФАС Поволжского округа от 6.07.2011 по делу N А55-9899/2009).

Доводы о надлежащем исполнении Переверзевым Е.В. своих обязанностей в интересах должника и кредиторов также не имеют значения для рассмотрения вопроса об отстранении по указанному заявителем основанию.

Закон в этой части направлен не на устранение уже состоявшейся ситуации конфликта интересов, а на предотвращение любой возможности такого конфликта.

Учитывая изложенное, материалами дела подтвержден факт наличия обстоятельств, препятствующих утверждению Переверзева Е.В. в качестве конкурсного управляющего ЗАО "ДСК "КОНТО", что является основанием для его отстранения от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника.

Доказательств злоупотребления правом со стороны ООО "Рантье" при подаче заявления об отстранении конкурсного управляющего заинтересованные лица не представили.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает подлежащим удовлетворению заявление ООО "Рантье", а обжалуемое определение суда первой инстанции - отмене.

По условиям пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве одновременно с отстранением конкурсного управляющего суд утверждает нового конкурсного управляющего в порядке, установленном пунктом 1 статьи 127 настоящего Федерального закона, который, в свою очередь, отсылает к статье 45 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 6 статьи 45 Закона о банкротстве в случае, если арбитражный управляющий освобожден или отстранен арбитражным судом от исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве и решение о выборе иного арбитражного управляющего или иной саморегулируемой организации арбитражных управляющих не представлено собранием кредиторов в арбитражный суд в течение десяти дней с даты освобождения или отстранения арбитражного управляющего, саморегулируемая организация, членом которой являлся такой арбитражный управляющий, представляет в арбитражный суд в порядке, установленном настоящей статьей, кандидатуру арбитражного управляющего для утверждения в деле о банкротстве.

В пункте 25 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" даны разъяснения относительно применения пункта 6 статьи 45 Закона о банкротстве, а именно: в связи с изложенным к направляемому в суд заявлению (ходатайству) об освобождении (отстранении) арбитражного управляющего заявителем должны быть приложены доказательства направления копий этого заявления саморегулируемой организации и представителю собрания кредиторов. В данном случае собрание кредиторов вправе принять решение о выборе арбитражного управляющего или иной саморегулируемой организации как до судебного заседания по вопросу об освобождении (отстранении) арбитражного управляющего, так и после принятия судебного акта об этом. Проведение такого собрания кредиторов освобожденным (отстраненным) арбитражным управляющим, а в соответствующих случаях самими кредиторами не является основанием для признания принятого решения недействительным.

Из материалов дела видно, что к поступившему в суд заявлению ООО "Рантье" об отстранении Переверзева Е.В. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника не были приложены доказательства направления этого заявления саморегулируемой организации и представителю собрания кредиторов.

Следовательно, об этом саморегулируемой организации и представителю собрания кредиторов (или при его отсутствии всем кредиторам) должен был сообщить сам суд на стадии принятия заявления ООО "Рантье" к рассмотрению.

К числу подготовительных действий в целях возможности соблюдения установленного пунктом 6 статьи 45 Закона о банкротстве срока можно отнести и право арбитражного суда поставить вопрос о проведении собрания кредиторов по вопросу выбора кандидатуры арбитражного управляющего уже на стадии принятия заявления об отстранении конкурсного управляющего и более того поручить его проведение конкурсному управляющему, с учетом того, что проведение им такого собрания кредиторов не является основанием для признания принятого решения недействительным.

Между тем судом первой инстанции при назначении к рассмотрению вопроса об отстранении Переверзева Е.В. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника подобных действий не предпринято.

Смысл статей 45, 145 Закона о банкротстве заключается в как можно более быстром назначении арбитражного управляющего, чтобы должник не оставался надолго без руководителя, функции которого на стадии конкурсного производства осуществляет конкурсный управляющий.

Вместе с тем из совокупного толкования статей 12, 45 и 145 Закона о банкротстве следует, что целью изложенной в законе процедуры утверждения нового конкурсного управляющего взамен отстраненного является как можно более быстрое утверждение конкурсного управляющего при обязательном соблюдении исключительного права собрания кредиторов на выбор СРО или кандидатуры конкурсного управляющего, а не создание конкуренции между решением собрания кредиторов и кандидатурой саморегулируемой организации).

При предоставлении кредиторам реальной возможности проведения собрания кредиторов к судебному заседанию по рассмотрению вопроса об отстранении конкурсного управляющего, суд должен, в первую очередь, учесть решение собрания кредиторов.

Данный вывод вытекает и из того, что в силу пункта 2 статьи 12 Закона о банкротстве принятие решений о выборе арбитражного управляющего или саморегулируемой организации, из членов которой арбитражным судом утверждается арбитражный управляющий, относится к исключительной компетенции собрания кредиторов, в связи с чем такое решение всегда имеет приоритет для суда при утверждении конкурсного управляющего.

По причинам, изложенным выше, суд апелляционной инстанции считает, что требование пункта 6 статьи 45 Закона о банкротстве о десятидневном сроке может быть исполнено лишь при предварительной подготовке, а именно: своевременном извещении саморегулируемой организации и представителя собрания кредиторов (либо всех кредиторов) о подаче заявления об отстранении.

Поскольку судом первой инстанции не обеспечена возможность своевременного проведения собрания кредиторов, руководствуясь пунктом 2 статьи 12 Закона о банкротстве суд апелляционной инстанции считает необходимым предоставить кредиторам должника возможность выбрать арбитражного управляющего или саморегулируемую организацию, из членов которой арбитражным судом должен быть утвержден конкурсный управляющий должника.

Согласно пункту 3 статьи 75 Закона о банкротстве в случае, если административный, внешний или конкурсный управляющий не был утвержден одновременно с введением соответствующей процедуры, а также в необходимых случаях арбитражный суд возлагает исполнение обязанностей соответствующего арбитражного управляющего на временного управляющего и обязывает временного управляющего провести собрание кредиторов для рассмотрения вопроса о выборе саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть утвержден административный, внешний или конкурсный управляющий, и о требованиях к кандидатуре такого управляющего.

Руководствуясь данной нормой права, суд апелляционной инстанции считает необходимым возложить исполнение обязанностей конкурсного управляющего ЗАО "ДСК "КОНТО" на временного управляющего должника Вишнякова Сергея Александровича до утверждения кандидатуры конкурсного управляющего, поручив ему провести собрание кредиторов по вопросу о выборе саморегулируемой организации или кандидатуры конкурсного управляющего и представить соответствующий протокол собрания кредиторов суду первой инстанции в срок не позднее 25.10.2011.

Руководствуясь пунктами 1, 3 части 1 статьи 270, статьей 271, пунктом 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6615/2011) общества с ограниченной ответственностью "Рантье" удовлетворить.

Определение Арбитражного суда Омской области от 26 июля 2011 года, вынесенное по результатам рассмотрения заявления общества с ограниченной ответственностью "Рантье" об отстранении арбитражного управляющего Переверзева Евгения Владимировича от исполнения обязанностей конкурсного управляющего закрытого акционерного общества "ДомоСтроительная компания "КОНТО" города Омска отменить.

Принять новый судебный акт, разрешив вопрос по существу.

Заявление общества с ограниченной ответственностью "Рантье" об отстранении арбитражного управляющего Переверзева Евгения Владимировича от исполнения обязанностей конкурсного управляющего закрытого акционерного общества "ДомоСтроительная компания "КОНТО" удовлетворить.

Отстранить Переверзева Евгения Владимировича от исполнения обязанностей конкурсного управляющего закрытого акционерного общества "ДомоСтроительная компания "КОНТО".

Возложить исполнение обязанностей конкурсного управляющего закрытого акционерного общества "ДомоСтроительная компания "КОНТО" на временного управляющего закрытого акционерного общества "ДомоСтроительная компания "КОНТО" Вишнякова Сергея Александровича до утверждения судом кандидатуры конкурсного управляющего.

Поручить Вишнякову Сергею Александровичу провести собрание кредиторов по вопросу о выборе СРО или кандидатуры конкурсного управляющего и представить соответствующий протокол собрания кредиторов суду первой инстанции в срок не позднее 25.10.2011 года.

Материалы дела направить в суд первой инстанции для назначения судебного заседания по вопросу об утверждении кандидатуры конкурсного управляющего и направления запроса в СРО в порядке, предусмотренном пунктом 6 статьи 45 Закона о банкротстве.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

Т.П. Семенова М.В. Смольникова