Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 ноября 2011 г. N 08АП-6604/11, N 08АП-7158/2011

город Омск

02 ноября 2011 г.

Дело N А46-14533/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 ноября 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.,

судей Гладышевой Е.В., Семеновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Зинченко Ю.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-6604/2011) Банка ВТБ (открытого акционерного общества), (регистрационный номер 08АП-7158/2011) общества с ограниченной ответственностью "Нефтегазстрой" и единственного участника общества с ограниченной ответственностью "Нефтегазстрой" Дзюба Юрия Николаевича на определение Арбитражного суда Омской области от 25 июля 2011 года, вынесенное по результатам рассмотрения заявления Банка ВТБ (открытого акционерного общества) о включении требования в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Нефтегазстрой" по делу N А46-14533/2010 (судья Бодункова С.А.) о признании общества с ограниченной ответственностью "Нефтегазстрой" (ИНН 5528013670, ОГРН 1025501859184) несостоятельным (банкротом),

при участии в судебном заседании представителей:

от Банка ВТБ (открытого акционерного общества) - Рудовол И.П. по доверенности от 02.12.2010 сроком действия до 25.11.2013;

от общества с ограниченной ответственностью "Нефтегазстрой" - Павлов В.И. по доверенности от 12.01.2011 сроком до 31.12.2011;

от единственного участника общества с ограниченной ответственностью "Нефтегазстрой" Дзюба Юрия Николаевича - Павлов В.И. по доверенности от 11.06.2009 сроком на 3 года;

установил:

Определением Арбитражного суда Омской области от 28.02.2011 по делу N А46-14533/2010 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Нефтегазстрой" (далее - ООО "Нефтегазстрой", должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден Веретенников Сергей Михайлович.

Опубликование сообщения о введении процедуры наблюдения в отношении должника состоялось в официальном печатном издании - газете "Коммерсантъ" от 19.03.2011.

В соответствии с пунктом 1 статьи 71 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) Банк ВТБ (открытое акционерное общество) (далее - ОАО Банк ВТБ, Банк, заявитель) обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о включении в третью очередь реестра требований кредиторов должника задолженности в размере 369 834 277 руб. 75 коп., основанной на кредитных соглашениях, договоре об оказании услуги "Электронный банк", договоре банковского счета, из них 64 640 728 руб. 96 коп., представляющие собой неустойку, просил учесть в реестре отдельно. При этом заявитель указал на включение 132 878 273 руб. 17 коп. как требования, обеспеченного залогом имущества должника (с учетом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением Арбитражного суда Омской области от 25.07.2011 по делу N А46-14533/2010 требования заявителя удовлетворены частично:

- требование ОАО Банка ВТБ в размере 220 154 383 руб. 52 коп., в том числе: 150 592 242 руб. 44 коп. - основной долг, 45 269 947 руб. 69 коп. - проценты за пользование кредитом, 34 000 руб. - государственная пошлина, 16 962 830 руб. 21 коп. неустойка за несвоевременную уплату основного долга, 7 326 902 руб. 03 коп. - неустойка за несвоевременную уплату процентов и за неисполнение обязательств по поддержанию кредитового оборота, 2 461 руб. 15 коп. - неустойка за просрочку уплаты комиссионного вознаграждения за обслуживание счета и за обслуживание системы ДБО, признаны обоснованными и включены в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Нефтегазстрой" как необеспеченное залогом имущества должника;

- требование ОАО Банка ВТБ в размере 125 951 438 руб. 80 коп., в том числе: 83 830 278 руб. 10 коп. - основной долг, 25 340 141 руб. 80 коп. - проценты за пользование кредитом, 63 000 руб. - государственная пошлина, 12 520 440 руб. - неустойка за несвоевременную уплату основного долга, 4 197 578 руб. 90 коп. - неустойка за несвоевременную уплату процентов и за неисполнение обязательств по поддержанию кредитового оборота, признаны обоснованными и включены в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Нефтегазстрой" как обеспеченное залогом имущества должника;

-в установлении оставшейся части требования ОАО Банк ВТБ отказано (с учетом определения Арбитражного суда Омской области об исправлении опечаток от 05.10.2011 по делу N А46-14533/2010).

Не согласившись с определением суда, заявитель в апелляционной жалобе (регистрационный номер 08АП-6604/2011) просил его изменить частично, а именно, изложить в следующей редакции:

Установить и включить в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Нефтегазстрой" требование ОАО Банк ВТБ по уплате задолженности в размере 344 539 597 руб. 75 коп., в том числе 234 422 520 руб. 54 коп. - основной долг, 61 703 633 руб. 43 коп. - проценты за пользование кредитом, 97 000 руб. - государственная пошлина, 36 053 270 руб. 21 коп. - неустойка за несвоевременную уплату основного долга, 12 260 712 руб. 42 коп. - неустойка за несвоевременную уплату процентов и за неисполнение обязательств по поддержанию кредитового оборота, 2 461 руб. 15 коп. - неустойка за просрочку уплаты комиссионного вознаграждения за обслуживание банковского счета и за обслуживание системы ДБО, как обязательство необеспеченное залогом имущества должника.

В обоснование апелляционной жалобы должник указал, что суд первой инстанции допустил нарушение норм материального права, поскольку судом первой инстанции при определении размера задолженности ООО "Нефтегазстрой" по обязательствам, не обеспеченным залогом имущества должника, учтена задолженность по четырем кредитным соглашениям из заявленных Банком десяти кредитных соглашений. То есть заявитель считает, что его требования представляют два самостоятельных требования, одно из которых основано на кредитных соглашениях, договоре банковского счета и договоре об оказании услуги "Электронный банк", а второе - на договорах залога N ДоЗ-74000/2008/00064 от 16.12.2008, N ДоЗ-74000/2008/00063 от 16.12.2008, N ДоЗ-74000/2008/00062 от 16.12.2008, N ДоЗ-74000/2008/00036 от 30.06.2008, N ДоЗ-74000/2008/00037 от 30.06.2008, N ДоЗ-74000/2008/00004 от.26.02.2008, N ДоЗ-74000/2008/00005 от 26.02.2008, N ДоЗ-74000/2008/00061 от 09.12.2008, N ДоЗ-74000/2008/00060 от 09.12.2008, N ДоЗ-74000/2008/00032 от 10.06.2008, N ДоЗ-74000/2008/00033 от 10.06.2008, N ДоЗ-74000/2008/00034 от 10.06.2008, N ДоЗ-74000/2008/00044 от 29.07.2008.

Как полагает податель жалобы, разделение требований, обеспеченных и необеспеченных залогом имущества должника, ведет к нарушению прав Банка как кредитора ООО "Нефтегазстрой", поскольку не дает возможности пользоваться правом голоса на общем собрании кредиторов должника в размере требований, определенных всеми кредитными соглашениями и иными гражданско-правовыми договорами.

С апелляционной жалобой на определение суда первой инстанции от 25.07.2011 по настоящему делу обратились и сам должник совместно с единственным участником ООО "Нефтегазстрой" Дзюбой Юрием Николаевичем (регистрационный номер 08АП-7158/2011).

Поименованные податели жалобы тоже просят изменить обжалуемое определение, но в части установления и включения в реестр требований кредиторов должника требования Банка, представляющего собой сумму неустоек в размере 41 007 751 руб. 14 коп. с учетом дополнительных доводов к жалобе.

Мотивируя доводы своей жалобы, должник и его единственный участник ссылаются на нарушение норм материального и процессуального права, а именно, считают, что в данном случае необходимо было применить статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), поскольку имеет место несоразмерность предъявленной неустойки последствиям нарушения обязательства. При этом податели жалобы указывают на превышение среднего размера неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ; на снижение сумм неустойки судом общей юрисдикции, в связи с чем предъявленная в настоящем деле неустойка не может превышать в процентном соотношении неустойку, взысканную Первомайским районным судом; на пункт 3 статьи 401 ГК РФ, который подлежит применению в настоящем случае в связи с тем, что неисполнение обязательств по возврату кредитов было вызвано мировым финансовым кризисом, а также наложением ареста на имущество должника, в том числе участвующее в производстве, в качестве обеспечения иска; на частичную компенсацию убытков Банка процентами за пользование кредитом.

По расчету подателей жалобы обоснованной и соразмерной является неустойка в размере 13 289 315 руб. 58 коп.

Считают, что из обжалуемого определения не усматривается, по каким причинам суд первой инстанции в отдельных случаях отказывал в снижении неустойки, какими критериями он руководствовался при применении статьи 333 ГК РФ.

Временный управляющий ООО "Нефтегазстрой" Веретенников С.М., а также представитель Федеральной налоговой службы, надлежащим образом извещенные о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание не явились. На основании части 1 статьи 266, части 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционные жалобы рассмотрены в их отсутствие.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Возражений против проверки в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционных жалоб не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое определение проверено в пределах доводов апелляционных жалоб лишь в части неустойки на предмет применения статьи 333 ГК РФ, а также раздельного установления в резолютивной части определения требований заявителя, обеспеченных залогом имущества должника и необеспеченных.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, заслушав представителей подателей жалоб, проверив законность и обоснованность определения Арбитражного суда Омской области от 25.07.2011 по делу N А46-14533/2010 с учетом определения того же арбитражного суда от 05.10.2011 в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим оставлению без изменения.

В силу части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Аналогичное правило содержится в пункте 1 статьи 32 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Как следует из материалов дела, требование Банка основано, в том числе на кредитных соглашениях, заключенных с ООО "Нефтегазстрой", исполнение обязательств по которым со стороны должника обеспечено путем заключения с Банком договоров залога N ДоЗ-74000/2008/00064 от 16.12.2008, N ДоЗ-74000/2008/00063 от 16.12.2008, N ДоЗ-74000/2008/00062 от 16.12.2008, N ДоЗ-74000/2008/00036 от 30.06.2008, N ДоЗ-74000/2008/00037 от 30.06.2008, N ДоЗ-74000/2008/00004 от.26.02.2008, N ДоЗ-74000/2008/00005 от 26.02.2008, N ДоЗ-74000/2008/00061 от 09.12.2008, N ДоЗ-74000/2008/00060 от 09.12.2008, N ДоЗ-74000/2008/00032 от 10.06.2008, N ДоЗ-74000/2008/00033 от 10.06.2008, N ДоЗ-74000/2008/00034 от 10.06.2008, N ДоЗ-74000/2008/00044 от 29.07.2008.

Заявитель, обращаясь в арбитражный суд с настоящим требованием, просил включить требование в размере 369 828 111 руб. 75 коп., основанное на кредитных соглашениях, договоре об оказании услуги "Электронный банк", договоре банковского счета, в качестве требования, необеспеченного залогом имущества должника, а требование в размере 132 878 273 руб. 17 коп., основанное на договорах залога, как требование, обеспеченного залогом имущества должника (том 6 лист дела 64).

Как считает заявитель, именно подобное раздельное указание его требований будет в большей мере способствовать реализации его прав как кредитора должника, в частности, обеспечит право голоса на собрании кредиторов должника а также предотвратит ситуацию, при которой продажа предмета залога, по цене ниже, цены, включенной в реестр требований кредиторов должника сделает невозможным удовлетворение требований залогового кредитора за счет иного имущества должника.

Оценив данные пояснения, суд считает, что основания для удовлетворения жалобы Банка отсутствуют по следующим причинам:

Во-первых, включение в реестр требований Банка в том виде, в котором последним было заявлено, является невозможным, так как буквальное прочтение просительной части заявленного требования Банка означает возможность двойного включения в реестр одной и той же суммы требований, обеспеченных залогом. (132 878 273 руб. 17 коп.) - как отдельно, так и в составе общего требования в размере 369 828 111 руб. 75 коп.

Во-вторых, в соответствии с разъяснениями пункта 3 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 года N 58 "О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя", если кредитор при установлении требований не ссылался на наличие залоговых отношений, в результате чего суд установил данные требования как не обеспеченные залогом, то впоследствии кредитор вправе обратиться с заявлением о признании за ним статуса залогового кредитора по делу в соответствии со статьей 138 Закона о банкротстве. С учетом первоначально вынесенного определения суда о включении требований кредитора в третью очередь такое заявление не является повторным и направлено на установление правового положения кредитора как залогового кредитора.

То есть, учитывая приведенные разъяснения, а также положения статей 4, 9 АПК РФ, заявитель по собственному усмотрению формулирует заявленные требования и решает ссылаться ли ему на наличие залоговых отношений в целях приобретения статуса залогового кредитора или нет.

В рассматриваемом случае ОАО Банк ВТБ изначально просило включить требование в части 132 878 273 руб. 17 коп. как обеспеченное залогом, на что было указано в просительной части требования и в последующих уточнениях. К тому же заявитель представил в суд договоры залога с должником, сославшись на них в своем требовании.

Поэтому суд первой инстанции, установив наличие залоговых отношений, обоснованно разграничил требования, подлежащие включению в реестр требований кредиторов должника, на обеспеченные залогом и не обеспеченные залогом имущества должника.

Иное привело бы к возникновению правовой неопределенности относительно порядка удовлетворения требований Банка, включенных в реестр.

Действительно, статус залогового кредитора имеет значение, в том числе, и при голосовании на собраниях кредиторов.

Так, в силу пункта 1 статьи 12 Закона о банкротстве конкурсные кредиторы, требования которых обеспечены залогом имущества должника, имеют право голоса на собраниях кредиторов: в ходе наблюдения; в ходе финансового оздоровления и внешнего управления в случае отказа от реализации предмета залога или вынесения арбитражным судом определения об отказе в удовлетворении ходатайства о реализации предмета залога в ходе соответствующей процедуры, применяемой в деле о банкротстве.

Конкурсные кредиторы в части требований, которые обеспечены залогом имущества должника и по которым они не имеют права голоса на собраниях кредиторов, вправе участвовать в собрании кредиторов без права голоса, в том числе выступать по вопросам повестки собрания кредиторов.

Относительно применения названной нормы права в пункте 5 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 58 "О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя" даны разъяснения: в соответствии с пунктом 1 статьи 12 Закона залоговые кредиторы имеют право голоса на собраниях кредиторов в процедуре наблюдения, а также в процедурах финансового оздоровления и внешнего управления в случаях отказа в данных процедурах от реализации предмета залога или вынесения арбитражным судом определения об отказе в удовлетворении ходатайства о реализации предмета залога.

В процедуре конкурсного производства залоговые кредиторы права голоса на собраниях кредиторов не имеют, за исключением случаев, прямо предусмотренных Законом о банкротстве (например, в силу пункта 1 статьи 141, пункта 2 статьи 150 и др.).

Кредитор при утрате статуса залогового кредитора, в том числе на основании абзаца шестого пункта 5 статьи 18.1 Закона о банкротстве в результате реализации заложенного имущества, требованиями, включенными в реестр требований кредиторов и не являющимися погашенными, голосует в общем порядке.

По правилам пункта 5 статьи 18.1 Закона о банкротстве продажа заложенного имущества в соответствии с настоящей статьей влечет за собой прекращение залога в отношении конкурсного кредитора, по требованию которого обращено взыскание на предмет залога.

При продаже заложенного имущества требования конкурсного кредитора по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, подлежат удовлетворению за счет средств, вырученных от продажи заложенного имущества.

Не удовлетворенные за счет стоимости предмета залога требования конкурсного кредитора по обязательствам, которые были обеспечены залогом имущества должника, удовлетворяются в составе требований кредиторов третьей очереди.

Учитывая положения упомянутых норм права и разъяснений, права заявителя как залогового кредитора обжалуемым определением не нарушены, поскольку в случае реализации предмета залога по цене ниже размера требования, обеспеченного залогом имущества должника, Банк может голосовать в общем порядке требованиями, включенными в реестр требований кредиторов и не являющимися погашенными, а такие требования (не удовлетворенные в результате реализации предмета залога) подлежат удовлетворению в составе требований кредиторов третьей очереди в общем порядке. При этом вынесения дополнительного судебного акта не требуется.

Изложение резолютивной части обжалуемого определения не порождает какой-либо правовой неопределенности относительно наличия права голоса у Банка как конкурсного кредитора ООО "Нефтегазстрой" или относительно возможности претендовать за погашение этих требований за счет иного имущества должника, не являющегося предметом залога, поскольку из содержания обжалуемого определения видно, что указанные договоры залога обеспечивают денежные обязательства самого должника ООО "Нефтегазстрой", а не иного лица.

Следовательно, невозможность погашения этих требований за счет предмета залога в связи с недостаточностью выручки от его реализации не влечет прекращение основного обязательства должника в непогашенной части.

Из обжалуемого определения суда напрямую следует, что общий размер требований, включенных в реестр требований должника составил 346 130 577 руб. 73 коп (с учетом определения об исправлении арифметических ошибок), в том числе 125 951 438 руб. 80 коп. требований, обеспеченных залогом имущества должника.

По мнению суда апелляционной инстанции, это представляется очевидным, а доводы Банка о возможном нарушении его прав изложением резолютивной части определения являются надуманными.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба ОАО Банк ВТБ не подлежит удовлетворению.

Не находит суд апелляционной инстанции и оснований для удовлетворения апелляционной жалобы должника и его единственного участника.

Основным доводом апелляционной жалобы (регистрационный номер 08АП-7158/2011) является необходимость дополнительного снижения размера неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ.

Как усматривается из материалов дела, заявителем начислена неустойка в общей сумме 64 640 728 руб. 96 коп., в связи с несвоевременным гашением должником кредита, уплатой процентов за пользование кредитом, за просрочку уплаты комиссионного вознаграждения за обслуживание счета и за обслуживание системы ДБО. Частично сумма неустойки взыскана решениями Первомайского районного суда г. Омска.

Приняв во внимание доводы кредиторов и должника, а также обстоятельства дела, суд первой инстанции применил статью 333 ГК РФ, снизив общую сумму неустойки до 41 010 212 руб. 29 коп.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Вместе с тем, при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать лишь факт неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Президиум ВАС РФ в своем Постановлении от 13.01.2011 N 11680/10 по делу N А41-13284/09 разъяснил: снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

Иные фактические обстоятельства (финансовые трудности должника, его тяжелое экономическое положение и т.п.) не могут быть рассмотрены судом в качестве таких оснований.

Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной.

Необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам и вызывать крайне негативные макроэкономические последствия. Неисполнение должником денежного обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами.

Между тем никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

При этом именно ответчик должен обосновать явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Как следует из материалов дела, должник или его участник не обосновали возможную сумму убытков Банка от неисполнения должником кредитных обязательств.

Напротив, кредиты должником не погашались даже в части, плата за пользование кредитными средствами не вносилась длительное время.

Поэтому, учитывая общий размер задолженности и длительность просрочки неисполнения обязательств, а также учитывая факт снижения неустойки судом первой инстанции ни о какой явной несоразмерности последствиям неисполнения должником своих обязательств речи идти не может.

Возражения ООО "Нефтегазстрой" и единственного участника должника Дзюбы Ю.Н., подлежат отклонению как не соответствующие материалам дела и не влияющие на размер ответственности.

Ссылка на необходимость применения пункта 3 статьи 401 ГК РФ по причине неисполнения обязательств по возврату кредитов в связи с мировым финансовым кризисом, а также в связи с наложением ареста на имущество должника, в том числе участвующее в производстве, в качестве обеспечения иска

Названная норма права устанавливает, что если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу названных норм податели жалобы обязаны были представить суду доказательства того, что ООО "Нефтегазстрой" в спорный период не смог выполнить условия кредитных соглашений вследствие форс-мажорных обстоятельств (стихийное бедствие, экологическая катастрофа, война и пр.).

В силу специфики предпринимательской деятельности презюмируется, что деятельность субъекта хозяйственного оборота осуществляется на свой риск, с наступлением ответственности на неисполнение обязательств, риск наступления неблагоприятных последствий, включая неполучение прибыли, неисполнение обязательств со стороны недобросовестных контрагентов.

Изменение финансово-экономического состояния в стране, мире, неплатежеспособность контрагентов не относится к стихийным явлениям, поскольку является прогнозируемым событием, а, следовательно, не может рассматриваться в качестве непреодолимой силы, так как не обладает признаками исключительности и объективной непредотвратимости.

В рассматриваемом случае должник, занимаясь предпринимательской деятельностью, мог спрогнозировать данные явления, предотвратить неблагоприятные риски предпринимательской деятельности.

Должником не было представлено доказательств влияния кризиса на его предпринимательскую деятельность и наличия неблагоприятных последствий вследствие этого.

Не может быть расценено как обстоятельство непреодолимой силы, исключавшее ответственность должника за ненадлежащее исполнение обязательств, наложение ареста на имущество ООО "Нефтегазстрой", поскольку отсутствие возможности распоряжаться денежными средствами и иным имуществом относится к риску предпринимательской деятельности. Наложение ареста на имущество не свидетельствует о невозможности его использования в производственном процессе. К тому же арест наложен, как пояснил сам должник, в качестве обеспечительной меры, то есть уже после обращения заявителя в суд в связи с ненадлежащим исполнением обязательств ООО "Нефтегазстрой".

Далее, должник и его единственный участник в апелляционной жалобе сослались на то, что размер неустойки уже был предметом рассмотрения в суде, а именно, решениями Первомайского районного суда г. Омска неустойка снижена, поэтому, по мнению подателей жалобы, при последующем начислении неустойки должен применяться тот же принцип, установленные судом общей юрисдикции, то есть неустойка должна быть снижена по той же пропорции.

Данные возражения неправомерны, так как в силу части 3 статьи 69 АПК РФ вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Поскольку, суд общей юрисдикции взыскал неустойку за определенный период с применением статьи 333 ГК РФ, то она подлежит включению в реестр требований кредиторов в том размере, который определен вступившим в законную силу судебным актом.

В то же время наличие такого судебного акта не ограничивает право кредитора на дальнейшее начисление неустойки при продолжающемся неисполнении договорных обязательств. При этом он исходит из того размера неустойки, который установлен соглашением сторон.

Учитывая, что в данном случае заявителем заявлено о включении в реестр требований кредиторов неустойки, в том числе за период, который не был предметом рассмотрения в суде общей юрисдикции, суд первой инстанции вполне обоснованно самостоятельно устанавливал факты, имеющие юридическое значение, для разрешения подобного требования и применения статьи 333 ГК РФ.

Нарушений норм процессуального права в данном случае не допущено.

Подлежат отклонению и доводы должника, Дзюбы Ю.Н. относительно значительного превышения среднего размера неустойки по каждому кредитному соглашению над ставкой рефинансирования ЦБ РФ, так как при выведении данной составляющей податели жалобы произвели суммирование размера неустоек за нарушение всех обязательств, то есть за невозврат основного долга, за невыплату процентов и за непроведение оборотов по счету.

Между тем, Банк начислил неустойку по одной ставке на основной долг, а по другой ставке на сумму просроченных процентов и суммирование этих ставок не соответствует содержанию произведенного расчета.

При таком подходе определенная судом неустойка вдвое бы превысила ту, которую установил суд в действительности.

К тому же по смыслу статьи 329, 330, 421 ГК РФ стороны вправе устанавливать неустойку в качестве обеспечения нескольких обязательств, в том числе в рамках одной сделки. В таком случае возможность применения статьи 333 ГК РФ рассматривается относительно нарушения каждого обязательства в отдельности, а не в совокупности.

К примеру, Банк, выдавая кредиты, рассчитывал частично пользоваться оборотами по счету должника. Не исключено, что с учетом такой возможности Банком определялась процентная ставка платы за кредит. Поэтому не поддержание должником уровня оборота по счету не имеет никакого отношения к несвоевременному возврату кредита и уплате процентов.

Что касается процентов за пользование кредитом. Как считают податели жалобы, они частично компенсируют убытки Банка, что также свидетельствует о возможности снижения размера неустойки.

Вместе с тем подобные доводы подлежат отклонению, поскольку проценты в силу статьи 809 ГК РФ является платой за пользование кредитом, а не за просрочку исполнения обязательств заемщиком, то есть не являются мерой ответственности в отличие от неустойки. Наличие подобной платы является самостоятельным денежным обязательством, за счет исполнения которого Банк и осуществляет свою основную деятельность и получает доход.

Поэтому само по себе взимание платы за кредит не может быть основанием для применения статьи 333 ГК РФ.

В целом можно сказать, что определенная судом неустойка не превышает двукратной действующей учетной ставки банковского процента, то есть в любом случае не является явно несоразмерной и не превышает средних ставок платы за банковские кредиты.

Доводы о том, что суд первой инстанции, применяя статью 333 ГК РФ, не обосновал принцип определения степени снижения неустойки, не может быть принят во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку Банк применение статьи 333 ГК РФ не оспаривает.

Заявители жалобы в такой ситуации обязаны были обосновать явную несоразмерность неустойки, определенной судом, последствиям неисполнения обязательства.

Однако именно этого-то ими и не сделано.

Учитывая изложенное, подателями жалобы (должником и его единственным участником) не доказано наличие обстоятельств, влекущих уменьшение размера неустойки в большем размере, чем определено судом первой инстанции.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Нормы процессуального и материального права судом применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил, в связи с чем, апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь пунктом 1 части 4 статьи 272, статьями 270- 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Омской области от 25 июля 2011 года, вынесенное по результатам рассмотрения заявления кредитора - Банк ВТБ (открытого акционерного общества) (ИНН 7702070139, ОГРН 1027739609391) о включении требований в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Нефтегазстрой" в рамках дела N А46-14533/2010 с учетом исправления опечаток в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6604/2011) единственного участника общества с ограниченной ответственностью "Нефтегазстрой" Дзюба Юрия Николаевича и общества с ограниченной ответственностью "Нефтегазстрой", а также апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6604/2011) Банка ВТБ (открытого акционерного общества) - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

Е.В. Гладышева Т.П. Семенова