Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2011 г. N 08АП-7066/11

город Омск

10 ноября 2011 г.

Дело N А70-8244/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 02 ноября 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 ноября 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.,

судей Смольниковой М.В., Семеновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Зинченко Ю.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7066/2011) внешнего управляющего открытого акционерного общества "Технологии добычи нефти и инвестиции" Шемигона Виталия Ивановича на определение Арбитражного суда Тюменской области от 25 июля 2011 года, вынесенное по результатам рассмотрения жалобы некоммерческой организации "Фонд природы Пура" на действия (бездействие) внешнего управляющего открытого акционерного общества "Технологии добычи нефти и инвестиции" Шемигона Виталия Ивановича в рамках дела N А70-8244/2009 (судья Трубицина Н.Г.) о несостоятельности (банкротстве) открытого акционерного общества "Технологии добычи нефти и инвестиции" (ИНН 8905027194, ОГРН 1027200809360),

при участии в судебном заседании представителей:

от внешнего управляющего открытого акционерного общества "Технологии добычи нефти и инвестиции" Шемигона Виталия Ивановича - Кузнецов Н.В. по доверенности от 11.10.2011;

от закрытого акционерного общества ВТБ Долговой центр - Эйхгорн А.В. по доверенности от 16.03.2011 сроком на 1 год;

от общества с ограниченной ответственностью "Юридическое сопровождение бизнеса" - Беляев О.В. по доверенности от 10.08.2011 сроком на 3 года;

от общества с ограниченной ответственностью "Конданефть"- Беляев О.В. по доверенности от 01.12.2010;

установил:

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 07.10.2010 по делу N А70-8244/2009 в отношении открытого акционерного общества "Технологии добычи нефти и инвестиции" (далее - ОАО "Технефтьинвест", должник) введена процедура внешнего управления, внешним управляющим утвержден Шемигон Виталий Иванович.

На основании статьи 60 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) Некоммерческая организация "Фонд природы Пура" (далее - НО "Фонд природы Пура", заявитель, кредитор), являющаяся одним из кредиторов должника, обратилась в арбитражный суд с жалобой на действия (бездействие) арбитражного управляющего Шемигона В.И., выразившиеся в принятии на работу директора ОАО "Технефтьинвест" Паршакова Сергея Петровича.

Кроме того, в своей жалобе заявитель просил обязать Шемигона В.И. уволить директора должника Паршакова С.П., отозвать доверенность N 16 от 28.02.2011, выданную директору ОАО "Технефтьинвест" Паршакову С.П., лично исполнять возложенные на него определением Арбитражного суда Тюменской области от 07.10.2010 обязанности внешнего управляющего должника.

Впоследствии кредитором данные требования уточнены, кредитор просил обязать внешнего управляющего Шемигона В.И. устранить нарушения Закона о банкротстве путем исключения должности директора из штатного расписания ОАО "Технефтьинвест"; уволить директора должника Паршакова С.П., отозвать все ранее выданные доверенности директору ОАО "Технефтьинвест" Паршакову С.П.; лично исполнять возложенные на него определением Арбитражного суда Тюменской области от 07.10.2010 обязанности внешнего управляющего должника.

Указанные уточнения к рассмотрению судом не приняты. Заявление рассмотрено в соответствии с первоначально заявленными требованиями.

Определением Арбитражного Тюменской области от 25.07.2011 по делу N А70-8244/2009 жалоба НП "Фонд природы Пура" удовлетворена частично, а именно:

действия внешнего управляющего ОАО "Технефтьинвест" Шемигона В.И. по принятию на работу директора ОАО "Технефтьинвест" Паршакова С.П. признаны незаконными;

на Шемигона В.И. возложена обязанность в десятидневный срок со дня принятия настоящего определения уволить директора ОАО "Технефтьинвест" Паршакова С.П., отозвав выданные ему доверенности от 28.10.2010 и 28.02.2011.

В части жалобы об обязании Шемигона В.И. лично исполнять возложенные на него определением Арбитражного суда Тюменской области от 07.10.2010 обязанности внешнего управляющего ОАО "Технефтьинвест" отказано.

Не соглашаясь с принятым по делу судебным актом, внешний управляющий должника обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение суда первой инстанции от 25.07.2011, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении жалобы НО "Фонд природы Пура" в полном объеме.

Как полагает податель жалобы, судом первой инстанции допущено нарушение норм материального и процессуального права; выводы суда, изложенные в определении, не соответствуют обстоятельствам дела; не доказаны имеющие значение для дела обстоятельства, которые суд посчитал установленными.

Перечисленные нарушения, по мнению внешнего управляющего Шемигона В.И. выразились в следующем.

- оспаривая выводы суда первой инстанции о передоверии внешним управляющим всех своих полномочий директору, податель жалобы ссылается на то, что доверенность N 01 от 28.10.2010 не уполномочивает Паршакова С.П. на осуществление таких действий, как прием или увольнение работников должника. Все кадровые вопросы и функции по распоряжению денежными средствами должника осуществляются исключительно внешним управляющим ОАО "Технефтьинвест", в то время как полномочия Паршакова С.П. ограничены, поскольку последний при расходовании денежных средств должен действовать в рамках утвержденного внешним управляющим должника порядка расходования денежных средств. Податель жалобы также указывает, что инвентаризация имущества должника производилась на основании его приказа; материалами дела подтвержден факт осуществления Шемигоном В.И. деятельности, направленной на организацию, обеспечение и осуществление текущей производственно-хозяйственной деятельности должника.

- полагает, что суд первой инстанции, делая вывод о причинении кредиторам должника убытков, не дал оценки эффективности привлечения Паршакова С.П.

- ссылается на недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, а именно: факта оплаты за счет средств должника аренды жилья Паршакова С.П., размер такой ежемесячной арендной платы, а также общий размер оплаты аренды жилья за 9 месяцев работы Паршакова С.П.

В отношении нарушения норм процессуального права податель жалобы указывает:

- на отсутствие у представителя НО "Фонд природы Пура" полномочий на подписание жалобы и уточнений к ней, в связи с чем жалоба заявителя подлежала оставлению без рассмотрения;

- на одновременное изменение кредитором основания и предмета требований при уточнении и дополнении своей жалобы, что противоречит положениям статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Нарушение норм материального права, по мнению подателя жалобы, выразилось в следующем:

- неправильное толкование пункта 5 статьи 20.3 Закона о банкротстве, поскольку исходя из разъяснений, данных в пункте 10 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)", а также судебной практики, полномочия по распоряжению денежными средствами должника, по подписанию документов бухгалтерского учета и отчетности должника, по подписанию кадровых документов могут быть переданы арбитражным управляющим должника представителю по доверенности и не относятся к исключительным полномочиям арбитражного управляющего;

- неправильное толкование пункта 5 статьи 20.7 Закона о банкротстве, так как, по утверждению внешнего управляющего должника, привлечение Паршакова С.П. соответствует целям внешнего управления;

- неправильное толкование пункта 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве, так как названная норма не распространяется на оплату труда лиц, находящихся в штате должника. К тому же считает, что факт недобросовестности или неразумности действий арбитражного управляющего в данном случае не доказан, принимая во внимание размер оплаты труда всех органов управления должника до введения процедур банкротства, объема работы, возлагаемого на руководителя должника в процедуре внешнего управления и т.п.;

- неправильное толкование пункта 1 статьи 60 Закона о банкротстве, что выразилось в удовлетворении жалобы заявителя в отсутствие реального нарушения прав или законных интересов НО "Фонд природы Пура";

- решен вопрос об обязании внешнего управляющего должника уволить Паршакова С.П., в то время как Закон о банкротстве и Гражданский кодекс Российской Федерации не наделяют арбитражный суд правом разрешения подобных требований.

Общество с ограниченной ответственностью "Юридическое сопровождение бизнеса", общество с ограниченной ответственностью "Конданефть", а также закрытое акционерное общество ВТБ Долговой центр, являющиеся кредиторами должника, представили письменные отзывы на апелляционную жалобу, в которых поддержали доводы подателя жалобы, просили удовлетворить апелляционную жалобу.

Оспаривая доводы внешнего управляющего Шемигона В.И., изложенные в апелляционной жалобе, НО "Фонд природы Пура" в письменном отзыве просит обжалуемое определение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Полагает, что внешним управляющим должника допущены нарушения Закона о банкротстве.

В судебном заседании представитель внешнего управляющего ОАО "Технефтьинвест" Шемигона В.И. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Просил определение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Юридическое сопровождение бизнеса", общества с ограниченной ответственностью "Конданефть" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель закрытого акционерного общества ВТБ Долговой центр также поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Просил определение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель НО "Фонд природы Пура", надлежащим образом извещенной о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание не явился.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции без его участия.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Возражений против проверки в обжалуемой части к началу рассмотрения апелляционной жалобы не поступило.

Поэтому в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое определение проверено лишь в части удовлетворения жалобы НО "Фонд природы Пура" в пределах доводов апелляционной жалобы; в части отказа в обязании Шемигона В.И. лично исполнять возложенные на него определением Арбитражного суда Тюменской области от 07.10.2010 обязанности внешнего управляющего ОАО "Технефтьинвест", а также в части непринятия судом к рассмотрению дополнительных требований заявителя определение не проверяется.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле о банкротстве должника, обеспечивших явку своих представителей, оценив доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней, а также отзывов кредиторов на апелляционную жалобу, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для частичной отмены определения Арбитражного суда Тюменской области от 25.07.2011 по настоящему делу в обжалуемой части, исходя из нижеизложенного.

В соответствии с частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным названным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

По правилам статьи 60 Закона о банкротстве жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов подлежат рассмотрению арбитражным судом в порядке и сроки, установленные пунктом 1 указанной статьи Закона о банкротстве.

В таком же порядке и в сроки рассматриваются жалобы на действия арбитражного управляющего (пункт 3 статьи 60 Закона о банкротстве).

Согласно пункту 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Основанием удовлетворения жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом:

- или факта несоответствия этих действий законодательству о банкротстве (неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей);

- или факта несоответствия этих действий требованиям разумности;

- или факта несоответствия этих действий требованиям добросовестности.

Жалоба может быть удовлетворена только в случае, если вменяемыми неправомерными или недобросовестными или неразумными действиями (бездействием) действительно нарушены те или иные права и законные интересы подателя жалобы.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При рассмотрении жалоб на действия (бездействие) арбитражного управляющего бремя доказывания должно распределяться следующим образом: кредитор обязан доказать наличие незаконного, недобросовестного или неразумного поведения арбитражного управляющего и то, что такое поведение нарушает права и законные интересы кредитора, а арбитражный управляющий обязан представить доказательства отсутствия его вины в этом поведении или обосновать соответствие его действий требованиям закона, добросовестности и разумности.

Проанализировав доводы заявителя с учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает обоснованной жалобу НО "Фонд природы Пура" в части признания незаконными действий, направленных на заключение трудового договора с директором ОАО "Технефтьинвест" Паршаковым Сергеем Петровичем.

Так, из материалов дела следует, что 28.10.2010 внешний управляющий должника Шемигон В.И. издал приказ N ОЗ\ВУ о принятии на работу на должность директора ОАО "Технефтьинвест" Паршакова С.П. сроком на 4 месяца с должностным окладом согласно трудовому договору, с наделением полномочий согласно должностной инструкции (том 118 лист дела 13).

28 октября 2010 года с Паршаковым С.П. заключен трудовой договор N 04\10 (том 117 листы дела 130-131) сроком на четыре месяца, который дополнительным соглашением от 28.02.2011 продлен до 07.07.2011 (том 117 лист дела 133).

Для осуществления своих полномочий в качестве директора должника Паршакову С.П. внешним управляющим ОАО "Технефтьинвест" выданы доверенности N 01 от 28.10.2010 (сроком на четыре месяца) и N 16 от 28.02.2011 (сроком до 07.07.2011) (том 117 листы дела 12-13).

Право арбитражного управляющего на привлечение для обеспечения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве на договорной основе иных лиц с оплатой их деятельности за счет средств должника прямо предусмотрено пунктом 1 статьи 20.3 Закона о банкротстве.

При этом арбитражный управляющий при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества. Полномочия, возложенные в соответствии с настоящим Федеральным законом на арбитражного управляющего в деле о банкротстве, не могут быть переданы иным лицам (пункты 4, 5 статьи 20.3 Закона о банкротстве).

В пункте 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" даны следующие разъяснения.

Согласно пункту 5 статьи 20.3 Закона полномочия, возложенные в соответствии с Законом на арбитражного управляющего в деле о банкротстве, не могут быть переданы иным лицам. Вместе с тем арбитражный управляющий для обеспечения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве имеет право привлекать на договорной основе иных лиц с оплатой их деятельности за счет средств должника, если иное не установлено Законом о банкротстве, стандартами и правилами профессиональной деятельности или соглашением арбитражного управляющего с кредиторами (абзац шестой пункта 1 статьи 20.3 Закона).

Судам при применении указанных норм необходимо учитывать следующее.

Пункт 5 статьи 20.3 Закона не содержит запрета на передачу арбитражным управляющим третьим лицам полномочий, принадлежащих ему как лицу, осуществляющему полномочия органов управления должника. Данная норма лишь ограничивает арбитражного управляющего в возможности передачи третьим лицам исключительных полномочий, предоставленных ему Законом как специальному участнику процедур банкротства и связанных, прежде всего, с принятием соответствующих решений, касающихся проведения процедур, применяемых в деле о банкротстве.

К числу полномочий, которые не могут быть переданы третьим лицам, относятся, например, принятие решений об утверждении и подписание заключения о финансовом состоянии должника и иных отчетов, решений о включении в реестр требований о выплате выходных пособий и об оплате труда лиц, работающих по трудовому договору, решений о даче согласия на совершение сделок, предусмотренных пунктом 2 статьи 64 Закона, принятие решения о созыве и проведении собрания кредиторов, ведение реестра требований кредиторов (кроме случая передачи его ведения реестродержателю) и т.д.

Вместе с тем следует учитывать, что положения пункта 5 статьи 20.3 Закона не исключают возможности материального и процессуального представительства для передачи арбитражным управляющим полномочий на совершение сделок и иных юридических действий, в том числе на заключение договоров, получение исполнения по обязательствам, на представление интересов в суде. В данном случае в силу положений ГК РФ о представительстве юридические действия, совершенные представителем от имени арбитражного управляющего, считаются совершенными самим арбитражным управляющим.

Таким образом, в силу закона арбитражный управляющий имеет право привлекать иных лиц для обеспечения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве.

Кроме того, внешний управляющий как лицо, к которому с даты введения внешнего управления переходят полномочия руководителя должника, вправе также нанимать на работу лиц по трудовому договору.

Поэтому само по себе привлечение Паршакова С.П. в качестве директора должника с наделением его полномочиями по материальному и процессуальному представительству не противоречит Закону о банкротстве и не свидетельствует о передаче Шемигоном В.И. исключительных полномочий внешнего управляющего ОАО "Технефтьинвест".

Выводы суда первой инстанции об обратном следует признать неправильными.

Подобные действия арбитражного управляющего могут быть признаны незаконными, только при условии доказанности того, что действия по заключению трудового договора не соответствуют требованиям разумности и добросовестности.

К тому же вменяемые неправомерные или недобросовестные или неразумные действия (бездействия) должны действительно нарушать те или иные права и законные интересы подателя жалобы.

В данном случае суд апелляционной инстанции считает, что прием на работу Паршакова С.П. с окладом в 460 тысяч рублей ежемесячно не отвечает критерию разумности по следующим причинам:

Согласно пункту 5 статьи 20.7 Закона о банкротстве оплата услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим для обеспечения своей деятельности, или определенный настоящей статьей размер оплаты таких услуг могут быть признаны арбитражным судом необоснованными по заявлению лиц, участвующих в деле о банкротстве, в случаях, если услуги не связаны с целями проведения процедур, применяемых в деле о банкротстве, или возложенными на арбитражного управляющего обязанностями в деле о банкротстве либо размер оплаты стоимости таких услуг явно несоразмерен ожидаемому результату.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 17.12.2009 N 91 "О порядке погашения расходов по делу о банкротстве" указано, что суд в силу пункта 5 статьи 20.7 Закона о банкротстве также может снизить размер взыскиваемой оплаты услуг привлеченного лица или полностью отказать во взыскании их оплаты, если будет доказано, что привлечение этого лица было необоснованным в целом или в части (как в общем, исходя из потребности в услугах такого привлеченного лица, так и применительно к конкретному привлеченному лицу), а также что привлеченное лицо знало или должно было знать об этом обстоятельстве (было недобросовестным).

При рассмотрении вопроса об обоснованности привлечения лица для обеспечения деятельности арбитражного управляющего, следует, исходя из пункта 5 статьи 20.7 Закона о банкротстве, учитывать в том числе, направлено ли такое привлечение на достижение целей процедур банкротства и выполнение возложенных на арбитражного управляющего обязанностей, предусмотренных Законом, насколько велик объем работы, подлежащей выполнению арбитражным управляющим (с учетом количества принадлежащего должнику имущества и места его нахождения), возможно ли выполнение арбитражным управляющим самостоятельно тех функций, для которых привлекается привлеченное лицо, необходимы ли для выполнения таких функций специальные познания, имеющиеся у привлеченного лица, или достаточно познаний, имеющихся у управляющего, обладает ли привлеченное лицо необходимой квалификацией.

Общий подход к оценке разумности и добросовестности привлечения специалистов для обеспечения деятельности арбитражного управляющего сформулирован, в частности, в пунктах 2 и 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.12.2009 N 91 "О порядке погашения расходов по делу о банкротстве".

По смыслу названных пунктов, арбитражный управляющий при привлечении специалистов, должен принимать во внимание необходимость их привлечения в целом или в части (как в общем, исходя из потребности в услугах такого привлеченного лица, так и применительно к конкретному привлеченному лицу).

Паршаков С.П. не являлся лицом, привлеченным внешним управляющим для обеспечения возложенных на внешнего управляющего полномочий в деле о банкротстве.

Как указал внешний управляющий, и как следует из трудового договора, Паршаков С.П. был принят на работу должником-работодателем в лице внешнего управляющего для исполнения трудовых обязанностей директора должника.

Однако неразумный и недобросовестный прием на работу лиц по трудовому договору может причинить кредиторам убытки не в меньшей степени, чем необоснованное привлечение специалистов для обеспечения деятельности арбитражного управляющего, а даже в большей.

Так, если лицо привлекается для исполнения обязанностей арбитражного управляющего, оно считается привлеченным лицом, и на него распространяются положения пункта 2 статьи 20.7 о наличии лимитов в отношении размера оплаты услуг таких лиц.

Кроме того, обоснованность привлечения такого лица может быть поставлена кредитором под сомнение в порядке и по основаниям, установленным пунктом 5 статьи 20.7 Закона о банкротстве, пунктами 2-6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.12.2009 N 91 "О порядке погашения расходов по делу о банкротстве" с пресечением расходования конкурсной массы или даже с обязанием арбитражного управляющего возместить необоснованные расходы путем взыскания с управляющего в пользу должника всей или части необоснованно истраченной суммы.

При рассмотрении разногласий, связанных с предоставляемыми арбитражным управляющим отчетами и заключениями (пункт 2 статьи 67, абзац четвертый пункта 3 статьи 83, пункт 3 статьи 88, абзац десятый пункта 2 статьи 99, статья 117, пункт 3 статьи 133, статьи 143 и 147 Закона о банкротстве) судам следует иметь в виду, что они должны содержать сведения о привлеченных арбитражным управляющим лицах, в том числе наименование (фамилию, имя, отчество) каждого лица, характер и стоимость его услуг, сведения об их оплате.

Все это означает, что вопрос оплаты услуг лицам, привлеченным внешним управляющим для исполнения своих обязанностей по делу о банкротстве, является подконтрольным кредиторам, и они имеют правовые рычаги, для того чтобы восстановить свои нарушенные имущественные права при необоснованном привлечении этих лиц или при превышении лимитов на оплату услуг привлеченных лиц за счет имущества должника еще в процедуре банкротства.

На выплату заработной платы лимиты на привлеченных лиц не распространяются и кредиторы не вправе требовать от управляющего на основании пункта 5 статьи 20.7 возврата в конкурсную массу выплаченной заработной платы или прекращения трудового договора с работником.

Поскольку неразумный и недобросовестный прием работника по трудовому договору ущемляет права конкурсных кредиторов в связи с увеличением текущих расходов, а также поскольку для привлечения Паршакова С.П. была введена новая штатная единица, при оценке разумности и добросовестности действий внешнего управляющего может быть использован подход к оценке разумности и добросовестности привлечения специалистов для обеспечения деятельности арбитражного управляющего сформулированный, в пунктах 2 и 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.12.2009 N 91 "О порядке погашения расходов по делу о банкротстве" по аналогии.

Как усматривается из материалов дела, в том числе упомянутого выше трудового договора и доверенностей, Паршаков С.П. был нанят внешним управляющим для осуществления и обеспечения текущей деятельности должника. С этой целью ему было предоставлено право распоряжаться финансовыми средствами, представлять интересы должника во взаимоотношениях с третьими лицами, государственными органами, давать всем сотрудникам ОАО "Технефтьинвест" обязательные для исполнения указания по вопросам, относящимся к их должностным обязанностям, подписывать и визировать документы в пределах своей компетенции, в том числе распорядительные документы по текущей деятельности, финансово-распорядительные документы (платежные поручения, приходные и расходные кассовые ордера, счета-фактуры и пр.), бухгалтерскую, налоговую и статистическую отчетность, документы по кадровым вопросам; заключать сделки, издавать распорядительные документы, получать информацию и документы, касающиеся деятельности должника, выдавать доверенности от имени ОАО "Технефтьинвест", представлять интересы должника в судебных органах; обеспечивать своевременное представление в налоговые органы и органы статистики бухгалтерскую, налоговую, статистическую и иную отчетности.

Поскольку Паршаков С.П. нанят для руководства текущей деятельностью должника и осуществляет это руководство единолично, при оценке разумности его привлечения суд обязан оценить доводы подателя жалобы о возможности внешним управляющим осуществлять эти же функции самостоятельно.

Такая возможность законом презюмируется, поскольку, во-первых, именно к внешнему управляющему переходят полномочия единоличного исполнительного органа должника, соответственно предполагается, что он в силах осуществлять эти полномочия самостоятельно, а во-вторых, размер ежемесячного вознаграждения внешнего управляющего превышает размер ежемесячного вознаграждения временного или конкурсного управляющего именно потому, что внешний управляющий должен руководить деятельностью действующего предприятия, тогда как временный управляющий такого руководства не осуществляет, а конкурсный управляющий по общему правилу руководит ликвидируемым предприятием, чья хозяйственная деятельность прекращается.

Между тем из материалов дела не усматривается невозможность осуществления функций руководства текущей деятельностью должника самим Шемигоном В.И.

Напротив, из материалов дела следует, что Паршаков С.П. не имеет профильного образования и опыта работы, необходимого для решения производственных вопросов, возникающих в деятельности должника поведению геологоразведочных работ, освоению и разработке нефтяных месторождений.

Паршаков С.П. осуществлял деятельность по текущему руководству в пределах обыкновенного администрирования (координации деятельности структурных подразделений должника).

В ходе рассмотрения жалобы необходимость найма на работу Паршакова С.П. в качестве директора обоснована внешним управляющим Шемигоном В.И. тем, что он не справляется с объемом работы, поскольку ОАО "Технефтьинвест" является действующим предприятием, имеет филиалы, расположенные вне места нахождения самого должника, большой объем имущества, требуется постоянный контроль на местах за текущей производственно-хозяйственной деятельностью должника.

Между тем, в деле нет доказательств того, что решение вопросов текущего администрирования было поделено между внешним управляющим и Паршаковым С.П.

Напротив, в ходе рассмотрения апелляционной жалобы представители лиц, присутствовавших в судебном заседании, утверждали, что Шемигон В.И. осуществляет полномочия внешнего управляющего, а Паршаков С.П. - текущую деятельность предприятия.

Соответственно, коль скоро Паршаков С.П. мог самостоятельно справляться с текущим администрированием, несмотря на наличие филиалов, большой объем имущества, необходимость постоянного контроля на местах за текущей производственно-хозяйственной деятельностью должника, это мог сделать и внешний управляющий самостоятельно.

Можно было бы говорить о разумности привлечения данного лица для текущего администрирования, если бы заключение трудового договора с работником, проживающим по месту нахождения должника, позволило бы достичь экономии за счет сокращения расходов внешнего управляющего на проживание по месту нахождения должника.

Однако и этого в настоящем деле не наблюдается.

Паршаков С.П., так же как и сам Шемигон В.И.проживает вне места нахождения ОАО "Технефтьинвест", поэтому трудовым договором ему гарантировано возмещение расходов на аренду квартиры (пункт 2.2.4., том 117 лист дела 131).

Если же действительной причиной невозможности проживания Шемигона В.И. по месту нахождения должника является осуществление полномочий управляющего в процедурах банкротства иных предприятий, такая причина не может считаться уважительной, а принятие на работу работников по этой причине не может считаться разумным и добросовестным по отношению к кредиторам должника.

Доводы, озвученные в судебном заседании по рассмотрению апелляционной жалобы относительно того, что внешний управляющий не может осуществлять текущее руководство в связи с тем, что у него слишком много работы по реализации плана внешнего управления, также не нашли своего подтверждения.

Так, согласно отчету внешнего управляющего от 14.01.2011 (том 117 листы дела 111-121) для обеспечения комплексного сопровождения процедуры банкротства должника 18.10.2010 привлечено общество с ограниченной ответственностью "Антикризисная группа "Пилот". Помимо данной организации внешним управляющим привлекались и иные лица для обеспечения своей собственной деятельности внешнего управляющего.

Поэтому невозможность для Шемигона В.И. наряду с осуществлением полномочий внешнего управляющего осуществлять текущую деятельность предприятия из материалов дела не следует.

Кроме того, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о неразумности размера заработной платы, установленного Паршакову С.П. при приеме его на работу.

Так, по условиям трудового договора N 04/10 от 28.10.2010 Паршакову С.П. был установлен должностной оклад в размере 460 000 руб.

В материалы дела представлено дополнительное соглашение от 10.12.2009 к трудовому договору от 10.12.2009, заключенному с Ивановым К.А., принятым на должность генеральным директора ОАО "Технефтьинвест" (том 118 листы дела 54-56).

По условиям названного соглашения размер заработной платы генерального директора должника составил 230 000 руб., то есть в два раза меньше, чем оклад, установленный Паршакову С.П.

Следовательно, и Паршакову С.П. могла быть установлена заработная плата в таком размере, поскольку она соответствует потребности предприятия в таком объеме и качествах текущего руководства.

Утверждение внешнего управляющего том, что Паршаков С.П. был обязан осуществлять больший объем работы, чем предыдущий руководитель, ничем не подтверждено.

Напротив, из содержания трудового договора следует, что предоставляемый ему перечень управленческих функций является типовым и сводится лишь к координации текущей деятельности работников и отделов предприятия.

Работнику установлен нормированный рабочий день с двумя выходными днями.

Из содержания раздела 2 плана внешнего управления следует, что необходимости в расширении текущей (операционной) деятельности в связи с введением внешнего управления в ходе внешнего управления не имеется. Напротив, эта деятельность осуществляется исключительно в объемах не допускающих аннулирование лицензий.

Как считает внешний управляющий Шемигон В.И., при определении разумности размера оплаты труда Паршакова С.П. необходимо учитывать не только размер должностного оклада генерального директора должника, но и размер оплаты труда всех работников руководящего звена ОАО "Технефтьинвест", уменьшение общего фонда оплаты труда, увеличения объема работы, возлагаемого на руководителя должника, вследствие уменьшения количественного состава управленческого аппарата и т.п.

Между тем, данные возражения несостоятельны.

Как уже было сказано выше, арбитражный управляющий при привлечении специалистов, должен принимать во внимание необходимость их привлечения в целом или в части (как в общем, исходя из потребности в услугах такого привлеченного лица, так и применительно к конкретному привлеченному лицу).

Те же критерии должны действовать в отношении приема на работу.

Если потребности в приеме на работу конкретного работника и в установлении ему именно такого размера заработной платы не было, действия арбитражного управляющего по заключению с таким работником трудового договора являются неразумными и недобросовестными вне зависимости от иных привнесенных обстоятельств.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно сделал вывод о неразумности и недобросовестности действий внешнего управляющего ОАО "Технефтьинвест" заключению трудового договора с Паршаковым С.П. с установлением ему должностного оклада в сумме 460 000 руб. в месяц.

Принимая во внимание все изложенной выше, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что оспариваемые действия напрямую нарушают права НО "Фонд природы Пура", являющегося кредитором должника третьей очереди, поскольку необходимость выплаты заработной платы (да еще и в неразумном размере) и необходимость компенсации расходов на проживание Паршакову С.П. влечет увеличение текущих обязательств должника, а значит, уменьшает шансы на получение удовлетворения требований кредиторов. Такие действия могут привести к невозможности удовлетворения требований кредитора или к его удовлетворению в меньшем размере, чем было бы возможно при добросовестном поведении внешнего управляющего.

В связи с этим суд апелляционной инстанции считает, что жалоба НО "Фонд природы Пура" подлежит удовлетворению в части требований о признании незаконными действия внешнего управляющего должника по принятию на работу директора ОАО "Технефтьинвест" Паршакова С.П.

При этом суд удовлетворяет это требование частично, с иной формулировкой, принимая во внимание необходимость исключения какого бы то ни было вмешательства в трудовые отношения ОАО "Технефтьинвест" и Паршакова С.П. формулировками о незаконности самого факта принятия на работу и недопустимости оценки в рамках жалобы законности этих трудовых отношений.

Суд считает возможным в этой части признать не соответствующими требованиям пункта 4 статьи 20.3 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" действия внешнего управляющего ОАО "Технефтьинвест" Шемигона Виталия Ивановича, направленные на заключение трудового договора с директором ОАО "Технефтьинвест" Паршаковым Сергеем Петровичем.

При этом суд апелляционной инстанции считает незаконным обжалуемое определение в части обязания Шемигона Виталия Ивановича в десятидневный срок со дня принятии определения уволить директора ОАО "Технефтьинвест" Паршакова С.П., отозвав выданные ему доверенности от 28.10.2010 и 28.02.2011.

Из обжалуемого определения не ясно, на основании каких обстоятельств суд первой инстанции пришел к выводу о возможности удовлетворения требования заявителя в этой части.

Однако следует учитывать, что в данном случае НО "Фонд природы Пура" выбрало такой способ защиты права как обжалование действий (бездействий) арбитражного управляющего, который является одной из форм контроля за деятельностью арбитражного управляющего со стороны кредиторов.

Требование же об обязании внешнего управляющего уволить директора ОАО "Технефтьинвест" и отозвать выданные Паршакову С.П. доверенности никак не связано с обжалованием действий арбитражного управляющего, а напротив является вмешательством как в трудовые отношения работника и работодателя, так и в текущее руководство должником.

Законом о банкротстве полномочия по такому вмешательству кредитору не предоставлены.

Он лишь может требовать возмещения убытков, причиненных ему незаконными, неразумными или недобросовестными действиями арбитражного управляющего.

Кредиторы могут обязать арбитражного управляющего совершить определенные действия, но в рамках принятия соответствующего решения собрания кредиторов (комитета кредиторов) и в пределах установленных Законом о банкротстве компетенции.

При таких обстоятельствах определение суда в части обязания Шемигона Виталия Ивановича в десятидневный срок со дня принятии определения уволить директора ОАО "Технефтьинвест" Паршакова Сергея Петровича, отозвав выданные ему доверенности от 28.10.2010 и 28.02.2011, следует отменить и отказать в удовлетворении заявления НО "Фонд природы Пура" в обозначенной части.

Соответственно, в этой части доводы апелляционной жалобы являются обоснованными.

В оставшейся части доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению в связи с изложенным выше, а также в связи со следующими обстоятельствами.

Нарушений норм процессуального права, на которые ссылается податель жалобы, судом апелляционной инстанции не установлено, поскольку доверенность от 26.04.2011 (том 117 лист дела 21) наделяет представителя НО "Фонд природы Пура" Бутакова Д.М. надлежащими полномочиями на подписание жалобы от имени заявителя, оформлена в соответствии с требованиями статьи 62 АПК РФ и пункта 4 статьи 36 Закона о банкротстве, При этом суд учитывает, что основным требованием заявителя является признание незаконными действия внешнего управляющего должника Шемигона В.И. по принятию на работу в качестве директора ОАО "Технефтьинвест" Паршакова С.П., а все остальные требования непосредственно связаны с ним и вытекают из него.

Положения статьи 49 АПК РФ также соблюдены судом первой инстанции, так как, разрешая заявленные требования НО "Фонд природы Пура", суд исходил только из уточненных оснований, по которым кредитор считает незаконными действия внешнего управляющего должника. Дополнительное требование в виде обязания Шемигона В.И. исключить должность директора из штатного расписания ОАО "Технефтьинвест" судом первой инстанции не рассматривалось.

С доводом о необоснованном определении судом первой инстанции размера причиненных убытков суд апелляционной инстанции соглашается, так как в деле нет доказательств выплаты заработной платы и фактической компенсации расходов на проживание в соответствии с условиями договора.

Однако этот довод не влияет на существо дела, поскольку нарушение прав кредитора на стадии обжалования действий арбитражного управляющего может заключаться и в возможности причинения таких убытков в будущем.

Вместе с тем право на взыскание этих убытков может возникнуть у конкурсного кредитора только при условии, что именно признанные незаконными, неразумными или недобросовестными действия арбитражного управляющего воспрепятствовали конкурсному кредитору получить удовлетворение своих требований в том или ином размере по результатам дела о банкротстве должника.

Не может быть признан состоятельным и довод подателя жалобы об отсутствии нарушения прав кредитора по причине принятия им к сведению отчета внешнего управляющего, на собрании кредиторов от 14.01.2011 года и по причине утверждения плана внешнего управления на этом собрании.

Кредитор (Фонд) был поставлен перед фактом заключения трудового договора (трудовой договор заключен 28.10.2010 года), соответственно его голосование на этом собрании не может являться основанием для вывода об одобрении с его стороны действий арбитражного управляющего.

Об этом же свидетельствует содержание плана внешнего управления (том 118 лист дела 167), относящееся к спорному вопросу. В плане прямо указано, что Паршаков С.П. принят на работу до утверждения плана внешнего управления "в целях недопущения нанесения ущерба предприятию".

Однако из этого указания не следует то, что профессиональным менеджером, который должен быть привлечен в ходе внешнего управления, является именно Паршаков С.П., а не специалист, обладающий знаниями и опытом в области геологоразведки и нефтедобычи.

К тому же согласие с планом внешнего управления в целом не лишает кредитора права на подачу жалобы в порядке статьи 60 Закона о банкротстве.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 4 части 1, частью 2 статьи 270, статьей 271, пунктом 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7066/2011) внешнего управляющего открытого акционерного общества "Технефтьинвест" Шемигона Виталия Ивановича удовлетворить частично.

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 25 июля 2011 года, вынесенное по результатам рассмотрения жалобы некоммерческой организации "Фонд природы Пура" на действия внешнего управляющего открытого акционерного общества "Технефтьинвест" Шемигона Виталия Ивановича в рамках дела N А70-8244/2009 в обжалуемой части отменить в части обязания Шемигона Виталия Ивановича в десятидневный срок со дня принятии определения уволить директора ОАО "Технефтьинвест" Паршакова Сергея Петровича, отозвав выданные ему доверенности от 28.10.2010 и 28.02.2011 года.

Принять в этой части новый судебный акт с разрешением вопроса по существу:

отказать в удовлетворении заявления некоммерческой организации "Фонд природы Пура" об обязании Шемигона Виталия Ивановича уволить директора ОАО "Технефтьинвест" Паршакова Сергея Петровича и отозвать выданные Паршакову Сергею Петровичу доверенности.

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 25 июля 2011 года, по делу N А70-8244/2009 в оставшейся обжалуемой части изменить, разрешив вопрос по существу.

Признать не соответствующими требованиям пункта 4 статьи 20.3 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" действия внешнего управляющего ОАО "Технефтьинвест" Шемигона Виталия Ивановича, направленные на заключение трудового договора с директором ОАО "Технефтьинвест" Паршаковым Сергеем Петровичем.

В удовлетворении апелляционной жалобы в оставшейся части отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

Т.П. Семенова М.В. Смольникова