Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2012 г. N 12АП-5779/12

г. Саратов

03 сентября 2012 г.

Дело N А12-6205/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "28" августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "03" сентября 2012 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веряскиной С.Г.,

судей: Пригаровой Н.Н., Цуцковой М.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ильиной Е.А.,

при участии в заседании:

индивидуального предпринимателя Стриганова Евгения Александровича,

от Межрайонной ИФНС России N 11 по Волгоградской области - Кушнарева Н.А. по доверенности от 21 декабря 2011 года,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Стриганова Евгения Александровича (г. Волгоград)

на решение арбитражного суда Волгоградской области от "16" января 2012 года по делу N А12-6205/2011 (судья С.Г. Пильник)

по заявлению индивидуального предпринимателя Стриганова Евгения Александровича (г. Волгоград)

к Межрайонной ИФНС России N 11 по Волгоградской области,

об оспаривании ненормативного правового акта

УСТАНОВИЛ:

В арбитражный суд Волгоградской области обратился индивидуальный предприниматель Стриганов Евгений Александрович (далее ИП Стриганов Е.А., заявитель, предприниматель, налогоплательщик) с заявлением об оспаривании решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Волгоградской области (далее Межрайонная ИФНС России N 11 по Волгоградской области, налоговый орган, инспекция) от 12.01.2011 N 13.0043 о привлечении к ответственности за совершения налогового правонарушения.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 27.01.2011, оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2011, в удовлетворении требований предпринимателя отказано в полном объеме.

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 06.09.2011 г. решение арбитражного суда Волгоградской области от 27.01.2011 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2011 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию арбитражного суда Волгоградской области.

При новом рассмотрении дела в суде первой инстанции предприниматель отказался от требований к инспекции в части признания недействительным решения от 12.01.2011 N 13.0043 о привлечении к ответственности за совершения налогового правонарушения в части доначисления излишних сумм единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) в размере 256 590 руб., суммы штрафа 49 017 руб. и соответствующей суммы пени.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 16 января 2012 года прекращено производство по делу в части отказа индивидуального предпринимателя Стриганова Евгения Александровича от заявления к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Волгоградской области о признании недействительным решения N 13.0043 от 12.01.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части недоимки по единому налогу на вменённый доход в размере 256 590 руб., штрафа в размере 49 017 руб. и соответствующих сумм пени на недоимку.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2012 решение арбитражного суда Волгоградской области от 16.01.212 оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 14.06.2012 г. постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2012 по делу N А12-6205/2010 отменено. Дело направлено на новое рассмотрение в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд.

При новом рассмотрении апелляционной жалобы предприниматель поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, и просит решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований отменить как противоречащее нормам материального права и обстоятельствам дела.

Представитель инспекции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, в удовлетворении апелляционной жалобы просит отказать.

В соответствии со ст. 163 АПК РФ в судебном заседании, открытом 21.08.2012 г. объявлялся перерыв до 28.08.2012 до 12 часов 10 минут.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в период с 02.09.2009 по 30.11.2009 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ИП Стриганова Е.А. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2006 по 30.06.2009, результаты которой отражены в акте от 02.12.2009 N 13-307/ДСП. В частности налоговым органом указано на неполную уплату ИП Стригановым Е.А. ЕНВД, в результате занижения им физических показателей и неверного применения коэффициента К2.

На основании материалов проверки налоговым органом 12.01.2010 принято решение N 13.0043 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неполную уплату ЕНВД в размере 91 563,08 руб.

Кроме того, указанным решением налогоплательщику доначислены и предложены к уплате ЕНВД в размере 490 196 руб. и пени за несвоевременную уплату ЕНВД в размере 76 815,38 руб.

Считая решение инспекции незаконным и нарушающим права предпринимателя, заявитель обратился в суд указанными выше требованиями.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований (с учетом уточнений), пришел к выводу о доказанности налоговым органом факта неполной уплаты предпринимателем ЕНВД по виду предпринимательской деятельности - перевозка пассажиров автомобильным транспортом, в связи с занижением физического показателя, установленного для данного вида деятельности: до 2008 года - количество автомобилей, используемых для перевозок пассажиров, с 2008 года - количество посадочных мест.

Апелляционная инстанция считает выводы суда первой инстанции не соответствующими нормам материального права и обстоятельствам дела по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено в ходе проверки, предприниматель является плательщиком ЕНВД, осуществляет предпринимательскую деятельность по перевозке пассажиров автомобильным транспортом на основании лицензии сроком действия с 21.07.2004 по 20.07.3009 N АСС-34-34545.

Перевозка пассажиров осуществлялась согласно расписанию, в рамках договора, заключенного с государственным унитарным предприятием Волгоградского областного предприятия "Вокзал-Авто", осуществляющим реализацию билетов на маршруты в билетных кассах автовокзалов Центральный, Южный и Калачевский.

Порядок применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности регулируется положениями главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 346.27 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика.

В соответствии с положениями ст. 346.27 НК РФ вмененный доход - потенциально возможный доход налогоплательщика единого налога, рассчитываемый с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение указанного дохода, и используемый для расчета величины единого налога по установленной ставке.

Согласно п. 2 ст. 346.29 НК РФ налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Перечень физических показателей, характеризующих определенный вид предпринимательской деятельности, а также соответствующая величина базовой доходности по ним установлены п. 3 ст. 346.29 НК РФ.

В редакции статьи 346.29 НК РФ, действовавшей до 01.01.2008, для исчисления суммы единого налога по виду предпринимательской деятельности "оказание автотранспортных услуг" был предусмотрен физический показатель "количество транспортных средств", используемых для перевозки пассажиров, с базовой доходностью 6000 руб. в месяц.

В соответствии с изменениями в статью 346.29 НК РФ, с 01.01.2008 оказание автотранспортных услуг по перевозке пассажиров выделено в самостоятельный вид деятельности с физическим показателем "количество посадочных мест" с базовой доходностью 1500 руб. в месяц.

Базовая доходность корректируется (умножается) на коэффициенты К1 и К2 (пункт 4 статьи 346.29 НК РФ).

В ходе проверки налоговым органом было установлено, что для осуществления указанного вида деятельности, в соответствии с лицензионными карточками, предпринимателем использовались 9 транспортных средств (а/м с регистрационными номерами 378, 156, 274, 273, 654, 094, 127, 963, 549), часть которых являются собственностью предпринимателя, а часть арендованы.

Предприниматель в ходе выездной проверки, пояснял, что в декларациях он указывал только те автобусы, которые принадлежали ему на праве собственности, остальные машины не указывал (т.4 л.д.49-50). По данным налогоплательщика, указанным в декларациях физический показатель составлял 5 - 6 автобусов.

При повторном рассмотрении дела предприниматель согласился с ошибочным отражением в налоговой декларации физического показателя 5-6 автобусов. По его мнению, количество используемых автотранспортных средств для перевозки пассажиров составляет 7 и соответственно посадочных мест 104 (из расчета 13 в каждом автотранспортном средстве).

Суд первой инстанции, признавая выводы налогового органа о занижении предпринимателем налогооблагаемой базы по ЕНВД обоснованным, исходил из анализа количества проданных билетов, показаний свидетелей, которые, по мнению суда, подтверждают факт ошибочного определения количества транспортных средств используемых предпринимателем в проверяемый период.

Кроме того, суд пришел к выводу о том, что замена в рейсе одного транспортного средства на другое, в связи с проведением ремонтных работ должно учитываться при расчете количества транспортных средств, которые по итогам налогового периода должны указываться в количестве, фактически используемом в каждом периоде.

В результате на основании представленных ГУП ВОП "Вокзал-Авто" выписок по форме 36, содержащих информацию о количестве автобусов, использованных предпринимателем, дате, времени отправления, государственных номерах транспортных средств, количестве проданных билетов, суд согласился с доводами инспекции о том, что в 2006 году предпринимателем в январе были задействовано для перевозки пассажиров - 5 автобусов, в феврале - 6, в марте - 8, в апреле - 7, в мае - 7, в июне - 6, в июле - 10, в августе, сентябре и октябре - 10, в ноябре и декабре - 11. В 2007 году использовались в январе - 11 автобусов, в феврале, марте и апреле - 10, в мае, июне и июле - 11, в августе и сентябре - 12, в октябре, ноябре и декабре - 11.

При этом суд первой инстанции не принял ссылку предпринимателя на необходимость учета при декларировании 7 транспортных средств, как документально не подтвержденную, поскольку представленные заявителем копии расписания движения автобусов по вышеназванным маршрутам не позволяют определить заявленное количество транспортных средств.

Предприниматель в обоснование позиции, изложенной в апелляционной жалобе, указывает, что главным разночтением в позиции налогового органа и налогоплательщика является то, что в соответствии с согласованным с автовокзалом расписанием маршрутов Стриганов Е.А. осуществлял ежедневные перевозки постоянным количеством транспортных средств - 7, из которых 3 машины делали 4 рейса на Калач, а 4 автомобиля делали 10 рейсов на Береславку.

Однако в связи с поломками транспортных средств, постоянные автобусы заменялись временными, в связи с чем количество автобусов в день оставалось прежним, в то время как общее количество транспортных средств в месяц увеличилось. Вместе с тем, увеличение транспортных средств по итогам месяца не привело к увеличению дохода, поскольку ежедневное количество автобусов оставалось неизменным.

Апелляционная инстанция признает доводы предпринимателя обоснованными по следующим основаниям.

Из анализа положений подпункта 5 пункта 2 статьи 346.26 и пункта 3 статьи 346.29 НК РФ (в редакции после 01.01.2008) следует, что при определении величины физического показателя базовой доходности учитываются количество посадочных мест в эксплуатируемых транспортных средствах, или количество транспортных средств используемых для перевозки пассажиров в редакции до 01.01.2008, а не сколько транспортных средств числиться у предпринимателя.

Аналогичный вывод содержится в постановлении ФАС ПО от 06.09.2011 г. по рассматриваемому делу. В названном постановлении кассационной инстанцией также указано, что судами не дана оценка доводам предпринимателя, что разница между фактическим количеством использованных для перевозок автомобилей за проверяемый период и задекларированным количеством связана с тем, что при определении налогооблагаемой базы налогоплательщик исходил из количества автомашин на рейс за день. Некоторые машины в связи с ремонтом были заменены на другие автомашины.

В соответствии с ч. 2 ст. 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

В подтверждение своей позиции о ежедневном использовании для перевозки пассажиров автотранспортных средств только в количестве 7 машин, предприниматель при первом рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции представил справку от государственного унитарного предприятия Волгоградского областного предприятия "Вокзал-Авто" N 190 от 08.02.2012, согласно которой в соответствии с расписанием, утвержденным от 03.05.2006, предусмотрен ежедневный выход 4 машин на линию и на междугороднем маршруте N 546 "Волгоград-Береславка" и в соответствии с расписанием от 19.12.2006 на междугороднем маршруте N 700 К "Волгоград АВ "Южный - Калач" предусмотрен ежедневный выход трех машин на линию. Большего количества транспортных средств на данных маршрутах расписанием не предусмотрено (т. 7 л.д.74).

Данные указанной справки соответствуют сведениям о ежедневном количестве автотранспортных средств, используемых предпринимателем во исполнение договора, заключенного с государственным унитарным предприятием Волгоградского областного предприятия "Вокзал-Авто", отраженным в выписках выплат, в ведомости продажи билетов (форма N 36) представленных государственным унитарным предприятием Волгоградского областного предприятия "Вокзал-Авто" (т.1 л.д. 139-150, т. 2 л.д.1-124).

Таким образом, из материалов дела следует и подтверждается реестрами платежей, что в течение одного дня в течение всего проверяемого периода ИП Стригановым Е.А. на указанных маршрутах использовалось фиксированное количество транспортных средств. Фиксированное количество транспортных средств связано со строгой регламентированностью маршрута со стороны автовокзала и невозможностью добавления собственных изменений в существующий маршрут.

Учитывая изложенное и принимая во внимание техническую замену транспортных средств в течение одного рейса, апелляционная инстанция считает, что налоговым органом не представлены доказательства, подтверждающие одновременное использование предпринимателем при осуществлении предпринимательской деятельности в спорный налоговый период автотранспортных средств в количестве, указанном в акте проверки.

Как и не представлено надлежащих доказательств занижения предпринимателем после внесения изменений в статью 346.29 НК РФ с 01.01.2008 физического показателя "количество посадочных мест".

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований заявителя, признал противоречащим материала дела довод предпринимателя о том, что при физическом показателе "количество посадочных мест" необходимо исходить из 13 мест в одном автобусе, как определено в приложениях к вышенезванным договорам.

При этом суд в обоснование своей позиции указал, что при проведении налоговой проверки установлено использование транспортных средств с 13 и 15 посадочными местами. Все используемые ИП Стригановым Е.А. транспортные средства имеют категорию "D", в паспорте транспортного средства (далее по тексту ПТС) с регистрационным номером М949КМ34 в п. 3 наименование (тип ТС) указано: "автобус 15 мест для маршрутных перевозок", в ПТС с регистрационным номером М094ОС34 в п. 3 - наименование (тип ТС) указано: "Автоб. для маршр. перевозок 15 пасс. мест" (л.д. 119-126 т. 4).

Однако, судом первой инстанции необоснованно не приняты во внимания сведения, отраженные в выписках выплат, в ведомости продажи билетов (форма N 36) представленных государственным унитарным предприятием Волгоградского областного предприятия "Вокзал-Авто" (т. 2 л.д.125-149, т. 3, т. 4 л.д.1-199), согласно которым количество проданных билетов на каждый рейс не превышало 13 штук, что свидетельствует об обоснованности доводов предпринимателя, изложенных в заявлении об уточнении требований.

Доводы предпринимателя также подтверждены сведениями ГУП ВОП "Вокзал-Авто", указанными в справке N 897 от 13.08.2012 г., согласно которым на маршрутах N 546 "Волгоград-Береславка" и N 700К "АВ Южный - Калач-на-Дону" в соответствии с приложением к договорам N 55 от 28.12.2006 г., N 62 от 10.12.2007 г. N 64 от 08.12.2008 г. в кассах автовокзала производилась продажа билетов пассажирам в соответствии со списком подвижного состава, заявленного перевозчиком, на места в микроавтобусах марки "Газель" вместимостью 13 мест.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, также указал на незаконное уменьшение предпринимателем ЕНВД за 1 квартал 2006 года, 2 и 3 кварталы 2001 года, 1,3 и 4 кварталы 2008 года на сумму страховых взносов, фактически не уплаченных налогоплательщиком, за 1 квартал 2009 года налог вообще исчислен не был.

Однако, как следует из приложенного предпринимателем к заявлению об уточнении заявленных требований, расчета оспариваемых сумм налога (т.7 л.д.28-29), в итоге при расчете спорных сумм налога заявителем учтены выводы инспекции по суммам неоплаченных страховых взносов, непринятых налоговым органом в ходе проверки. Данные десятых строк представленной предпринимателем таблицы, соответствуют данным десятых строк таблиц инспекции, отраженных в акте проверки.

Таким образом, оставшиеся после уточнения заявленных требований, оспариваемые доначисленные суммы ЕНВД, не связаны с эпизодами неправомерного уменьшения суммы ЕНВД, подлежащего уплате в бюджет, на суммы страховых взносов, не уплаченных предпринимателем. В этой части предприниматель отказался от заявленных требований.

Апелляционная инстанция не принимает ссылку инспекции на постановление Красноармейского районного суда г. Волгограда от 16.02.2010 по результатам рассмотрения уголовного дела N 1 -175/2010 в отношении Стриганова Е.А. по факту совершения им преступления, предусмотренного ст. 198 ч.1 УК РФ, согласно которому установлено, что в период с 01.01.2008 по 31.03.2009 Стриганов Е.А., имея умысел на уклонение от уплаты ЕНВД, вносил в налоговые декларации по ЕНВД заведомо ложные сведения о величине физического показателя, характеризующего вид его деятельности: количестве посадочных мест в транспортных средствах, в используемых для оказания транспортных услуг по перевозке пассажиров.

Согласно части 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Между тем, приговор по данному делу не вынесен, само уголовное дело прекращено, что свидетельствует об отсутствии преюдиции для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Учитывая изложенные выше обстоятельства, апелляционная инстанция считает, что решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Волгоградской области от 12.01.2011 N 13.0043 в оспариваемой части не соответствует положениям пункта 3 статьи 346.29 НК РФ, в связи с чем у суда первой инстанции не имелось оснований для отказа в удовлетворении требований заявителя о признании его недействительным.

Требования индивидуального предпринимателя Стриганова Е.А. о признании недействительным решения Межрайонной инспекции федеральной налоговой службы N 11 по Волгоградской области от 12.01.2011 N 13.0043 в части доначисления сумм ЕНВД в размере 233 606 руб., соответствующих сумм пени и штрафа подлежат удовлетворению, решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований - отмене.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с проигравшей стороны. Исходя из положений данной нормы, в состав судебных расходов входят как государственная пошлина, так и судебные издержки, связанные с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Согласно пункту 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", с 01.01.2007 подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренных главой 9 АПК РФ, и уплаченная заявителем государственная пошлина в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК взыскивается в его пользу непосредственно с государственного органа, не в пользу которого принят судебный акт.

Вместе с тем, исходя из неимущественного характера требований, к данной категории дел не могут применяться положения пункта 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующие распределение судебных расходов при частичном удовлетворении заявленных требований.

В случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат возмещению соответственно этим органом в полном размере.

Поскольку в результате рассмотрения настоящего дела судом апелляционной инстанции требования заявителя о признании недействительным ненормативного акта налогового органа частично удовлетворены, его расходы по уплате государственной пошлины за подачу заявления в арбитражный суд первой инстанции, за подачу апелляционных и кассационных жалоб, а также за обращение в суд с заявлением о принятии обеспечительных мер, с учетом приведенных выше норм и правовой позиции, отраженной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.11.2008 N 7959/08, подлежат взысканию с налогового органа. Указанное выше соответствует также правовой позиции, высказанной в пункте 15 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 N 117.

На основании изложенного судебные расходы в общем размере 4500 руб., состоящие из государственной пошлины, оплаченной предпринимателем за рассмотрение дела в судах первой, апелляционной, кассационной инстанций, а также за рассмотрение заявлений о принятии обеспечительных мер (с учетом частичного удовлетворения заявлений о принятии обеспечительных мер), подлежат взысканию с Межрайонной ИФНС России N 11 по Волгоградской области.

Руководствуясь статьями 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Волгоградской области от "16" января 2012 года по делу N А12-6205/2010 отменить в части отказа в удовлетворении требований индивидуального предпринимателя Стриганова Евгения Александровича в части признания недействительным решения Межрайонной ИФНС России N11 по Волгоградской области N 13.0043 от 12.01.2010 г. в части доначисления индивидуальному предпринимателю Стриганову Евгению Александровичу ЕНВД в сумме 233606 руб., а также соответствующих сумм пени и штрафа.

Принять по делу в данной части новый судебный акт.

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 11 по Волгоградской области N 13.0043 от 12.01.2010 г. в части доначисления индивидуальному предпринимателю Стриганову Евгению Александровичу ЕНВД в сумме 233606 руб., а также соответствующих сумм пени и штрафа.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 11 по Волгоградской области в пользу индивидуального предпринимателя Стриганова Евгения Александровича судебные расходы в виде оплаты государственной пошлины за рассмотрение дела в судах первой, апелляционной, кассационной инстанций, а также за подачу заявлений о принятии обеспечительных мер в общем размере 4500 руб.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.Г. Веряскина

Судьи

Н.Н. Пригарова М.Г. Цуцкова