Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2012 г. N 18АП-7878/12

г. Челябинск

03 сентября 2012 г.

Дело N А07-851/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 28.08.2012.

Постановление в полном объеме изготовлено 03.09.2012.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Забутыриной Л.В.,

судей Ершовой С.Д. Столяренко Г.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Першиной Е.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Веста" Клековкина Владимира Николаевича и открытого акционерного общества "УРАЛСИБ" на определение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 03.07.2012 по делу N А07-851/2010 (судья Давлетова И.Р.).

В судебном заседании приняли участие:

конкурсный управляющий общества с ограниченной ответственностью "Веста" Клековкин Владимир Николаевич (паспорт);

представители:

конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Веста" Клековкина Владимира Николаевича - Наумова Ольга Анатольевна (паспорт, доверенность от 01.04.2012 N 3);

открытого акционерного общества "Банк Уралсиб" - Гальцева Ольга Юрьевна (паспорт, доверенность от 16.12.2011).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 20.07.2010 общество с ограниченной ответственностью "Веста" (ИНН 0273058874, ОГРН 1060273016209, далее - общество "Веста", должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Клековкин Владимир Николаевич (далее - конкурсный управляющий).

Открытое акционерное общество "УРАЛСИБ" (ИНН 0274062111, ОГРН 1020280000190, кредитор, требования которого установлены определениями суда от 05.07.2010, 18.11.2010, далее - кредитор, банк) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными действий (бездействия) конкурсного управляющего.

С учетом уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявитель просил признать незаконными действия конкурсного управляющего:

- по не распределению банку денежных средств, полученных от реализации заложенного имущества должника (Porsche 911 Carrera 4 Coupe, далее автомобиль) и оставшихся на специальном банковском счете должника после полного погашения кредиторов первой и второй очереди;

- по направлению на погашение текущих расходов денежных средств, полученных от реализации автомобиля, и оставшихся на специальном банковском счете должника после полного погашения требований кредиторов первой и второй очереди;

- по нераспределению денежных средств в сумме 56 742,04 рублей среди кредиторов первой и второй очереди в период с 11.01.2012 по 12.04.2012, в сумме 52 955,05 рублей среди кредиторов второй очереди в период с 11.01.2012 по 22.05.2012;

- по привлечению в ходе конкурсного производства программиста согласно договору N 2/н от 10.06.2011.

Кредитор также просил обязать конкурсного управляющего вернуть в конкурсную массу должника денежные средства в сумме 341 455,91 рублей, оставшиеся после полного погашения требований кредиторов первой и второй очереди и направленные им на погашение текущих расходов.

Определением суда от 03.07.2012 (резолютивная часть от 26.06.2012) жалоба удовлетворена частично, признаны незаконными действия конкурсного управляющего по не распределению банку денежных средств, полученных от реализации автомобиля, и оставшихся на специальном банковском счете должника после полного погашения кредиторов первой и второй очереди в размере 228 660,16 рублей, а также по направлению на погашение текущих расходов денежных средств, полученных от реализации автомобиля, и оставшихся на специальном банковском счете должника после полного погашения требований кредиторов первой и второй очереди, в размере 228 660,16 рублей, на конкурсного управляющего возложена обязанность вернуть в конкурсную массу должника денежные средства в сумме 228 660,16 рублей, оставшиеся после полного погашения требований кредиторов первой и второй очереди, и направленные им на погашение текущих расходов.

С определением суда не согласились конкурсный управляющий и банк, обратившись с апелляционными жалобами.

Конкурсный управляющий не согласился с судебным актом в части удовлетворения жалобы банка. Со ссылкой на пункты 2, 4, 5 статьи 134, пункты 2, 2.1. статьи 138 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), разъяснения, содержащиеся в пунктах 15, 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 58 (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 58) указал, что денежные средства, вырученные от реализации заложенного имущества распределены следующим образом: 1 804 572 рубля - банку (в счет погашения требования, обеспеченного залогом), 112 785 рублей - судебные расходы и расходы по оплате услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим в целях обеспечения исполнения возложенных обязанностей, 338 358 рублей - направлено на погашение требований кредиторов первой и второй очереди, а также на погашение аналогичных требований, возникших после возбуждения дела о банкротстве, поскольку конкурсным управляющим приняты на работу по трудовым договорам юрист и программист с целью формирования и реализации конкурсной массы, выявления кредиторской и дебиторской задолженности, расчетов с кредиторами, законодательство о банкротстве не содержит запрета на привлечение арбитражным управляющим для обеспечения осуществления своих полномочий иных лиц на основании трудовых договоров, довод не противоречит позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.12.2009 N 91 (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 91), в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации банк не представил доказательств того, что привлечение на основании трудовых договоров не оправдано с точки зрения целей конкурсного производства, текущие требования по заработной плате подлежат удовлетворению за 15 % от суммы, вырученной от реализации предмета залога, у должника не имеется имущества, достаточного для погашения требований кредиторов по текущим обязательствам, права и законные интересы банка конкурсным управляющим не нарушены.

По мнению банка, определение подлежит отмене в части отказа в удовлетворении жалобы на действия конкурсного управляющего по не распределению денежных средств в сумме 56 742,04 рублей среди кредиторов первой и второй очереди в период с 11.01.2012 по 12.04.2012, в сумме 52 955,05 рублей среди кредиторов второй очереди в период с 11.01.2012 по 22.05.2012, и по привлечению в ходе конкурсного производства программиста согласно договору N 2/н от 10.06.2011. Банк полагает, что конкурсный управляющий с 11.01.2012 не производил погашение задолженности второй очереди в сумме 109 697,09 рублей необоснованно, чем нарушил права залогового кредитора - банка, поскольку оставшиеся денежные средства подлежат направлению на погашение части обеспеченных залогом имущества должника требований банка, не погашенной из стоимости предмета залога, бездействие имело место на протяжении более 4 месяцев и повлекло затягивание процедуры конкурсного производства, увеличению текущих расходов, конкурсный управляющий не привел доказательств добросовестности, не указал, по какой причине денежные средства не были перечислены в депозит нотариуса, такое бездействие повлекло причинение убытков банку. Конкурсным управляющим не доказано, что привлечение программиста было направлено на достижение целей процедур банкротства, обоснование необходимости привлечения такого специалиста не приведено в нарушение пункта 5 статьи 20.7 Закона о банкротстве с учетом разъяснений, изложенных в пункте 4 постановления Пленума ВАС РФ N 91.

В заседании суда апелляционной инстанции представители банка и конкурсного управляющего поддержали доводы своих жалоб в полном объеме, указав на отсутствие оснований для удовлетворения жалоб конкурсного управляющего и банка соответственно.

Иные лица, участвующие в деле, уведомлены надлежащим образом, в судебное заседание не явились, представителей не направили, отзывы не представили.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, их представителей.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, проверил законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебный акт пересматривается в пределах доводов апелляционных жалоб (пункт 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как установлено судом и следует из материалов дела, определением суда от 01.03.2010 в отношении общества "Веста" введена процедура наблюдения.

Определением суда от 05.07.2010 требование банка в сумме 6 860 194,14 рублей включено в третью очередь реестра требований кредиторов (т.6, л.д. 22-24).

В реестр требований кредиторов включены требования кредиторов второй очереди на сумму 109 697,09 рублей.

Решением суда от 20.07.2010 общество "Веста" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Клековкин В. Н.

Определением суда от 18.11.2010 за банком признан статус залогового кредитора, требования которого обеспечены залогом имущества должника - транспортным средством Porsche 911 Carrera 4 Coupe 2008 года выпуска (далее - автомобиль) по договору N 0000-031/00437/0302 от 15.07.2008 (т.6, л.д. 25-27).

Определением суда от 06.06.2011 утверждено положение о порядке, сроках и условиях проведения торгов по продаже заложенного имущества (автомобиля) с учетом дополнения, утверждена начальная цена продажи предмета залога в размере 2 387 000 рублей (т.4, л.д. 79-84).

30.12.2011 в результате проведения повторных торгов по продаже заложенного имущества победителем торгов признано общество с ограниченной ответственностью "Солнечный круг", с которым 11.01.2012 заключен договор купли-продажи автомобиля по цене 2 255 715 рублей (т.8, л.д. 73). Оплата покупателем произведена 22.12.2011 в сумме 429 660 рублей (внесение задатка для участия в торгах) и 11.01.2012 в сумме 1 826 055 рублей (т. 8, л.д. 31-32).

Из средств, вырученных от реализации предмета залога, должником выплачено: по платежному поручению от 07.02.2012 N 102188 на сумму 1 804 572 рубля - залоговому кредитору - банку; кредиторам второй очереди - по расходному кассовому ордеру от 12.04.2012 - 56 742,04 рублей Рахманову Р.В. (т.8, л.д. 37-38) и 52 955,05 рублей по расходному кассовому ордеру от 22.05.2012 - Куриновой Н.В. (т.8, л.д. 59-63); 30 233 рублей - Наумовой О.А. по договору N1/н на оказание услуг от 08.03.2010; 82 552 рублей обществу с ограниченной ответственностью "Центр электронных торгов" за организацию торгов в форме аукциона по продаже имущества должника; 150 рублей открытому акционерному обществу "РГС Банк" - комиссия за оформление чековой книжки; 7 500 рублей - обществу с ограниченной ответственностью "Ребус" за предоставление информационно-консультационных услуг при оценке имущества; 30 000 рублей Малахову Д.А. по договору на оказание услуг N2/н от 10.06.2011; 191 010,91 рублей - Наумовой О.А. по договору N1/н на оказание услуг от 08.03.2010 (т.8, л.д. 101-102).

Из отчетов конкурсного управляющего следует, что конкурсным управляющим для обеспечения своей деятельности привлечены, в том числе юрист Наумова О.А. по договору N 1/н от 08.03.2010 с размером вознаграждения 30 000 рублей, программист Малахов Д.А. по договору N 2/н от 10.06.2011 с размером вознаграждения 15 000 рублей (т.8, л.д. 18-24).

Полагая, что действия конкурсного управляющего по распределению денежных средств, вырученных от реализации предмета залога, и привлечению программиста не соответствуют требованиям законодательства о банкротстве и нарушают права и законные интересы кредитора, банк обратился в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя частично жалобу банка, суд первой инстанции исходил из того, что у должника отсутствуют кредиторы первой очереди, имеются кредиторы второй очереди на сумму 109 697,09 рублей, действия конкурсного управляющего по не перечислению залоговому кредитору 228 660,16 рублей противоречат пункту 2.1 статьи 138 Закона о банкротстве, доказательств необходимости привлечения Наумовой О.А., Малахова Д.А. по трудовым договорам и содержания их в штате, конкурсным управляющим не представлено, конкурсный управляющий обоснованно привлек программиста для оказания услуг по проведению торгов в электронной форме при продаже имущества должника по правилам статьи 20.3., статьи 131 Закона о банкротстве, главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации, действия конкурсного управляющего по распределению денежных средств кредиторам второй очереди реестра соответствуют требованиям разумности и добросовестности.

Суд апелляционной инстанции полагает, что жалоба банка подлежит удовлетворению лишь в части требований об оспаривании действий по привлечению программиста, в остальной части выводы суда первой инстанции следует признать обоснованными в силу следующего.

В соответствии со статьей 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 1 статьи 32 Закона о банкротстве дела о банкротстве юридических лиц рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации с особенностями, установленными настоящим Федеральным законом.

Возможность защиты прав и законных интересов конкурсных кредиторов путем обжалований конкретных действий (бездействий) арбитражного управляющего в целях урегулирования разногласий, восстановления нарушенных прав предусмотрена статьей 60 Закона о банкротстве.

В силу пункта 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Порядок удовлетворения требований кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, установлен статьей 138 Закона о банкротстве.

В силу пункта 2 данной статьи Закона в случае, если залогом имущества должника обеспечиваются требования конкурсного кредитора по кредитному договору, из средств, вырученных от реализации предмета залога, восемьдесят процентов направляется на погашение требований конкурсного кредитора по кредитному договору, обеспеченному залогом имущества должника, но не более чем основная сумма задолженности по обеспеченному залогом обязательству и причитающихся процентов. Оставшиеся средства от суммы, вырученной от реализации предмета залога, вносятся на специальный банковский счет должника в следующем порядке: пятнадцать процентов от суммы, вырученной от реализации предмета залога, - для погашения требований кредиторов первой и второй очереди в случае недостаточности иного имущества должника в целях погашения указанных требований; оставшиеся денежные средства - для погашения судебных расходов, расходов по выплате вознаграждения арбитражным управляющим и оплаты услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим в целях обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей.

При этом, в соответствии с пунктом 2.1. статьи 138 Закона о банкротстве денежные средства, предназначавшиеся для погашения требований кредиторов первой и второй очереди и оставшиеся на специальном банковском счете должника после полного погашения таких требований, направляются на погашение части обеспеченных залогом имущества должника требований конкурсных кредиторов, не погашенной из стоимости предмета залога в связи с удержанием части стоимости для погашения требований кредиторов первой и второй очереди в соответствии с пунктами 1 и 2 настоящей статьи.

Денежные средства, оставшиеся после полного погашения требований кредиторов первой и второй очереди, требований кредитора, обеспеченных залогом реализованного имущества, включаются в конкурсную массу.

Денежные средства, оставшиеся после полного погашения судебных расходов, расходов на выплату вознаграждения арбитражным управляющим и оплату услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим в целях обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей, включаются в конкурсную массу.

Не удовлетворенные за счет стоимости предмета залога требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, удовлетворяются в составе требований кредиторов третьей очереди.

В пунктах 15, 16 постановления Пленума ВАС РФ N 58 разъяснено, что в соответствии с пунктом 1 статьи 138 Закона о банкротстве из средств, вырученных от реализации предмета залога, 70 процентов направляется на погашение требований кредитора по обязательству, обеспеченному залогом имущества должника, но не более чем основная сумма задолженности по обеспеченному залогом обязательству и причитающихся процентов (платы за пользование деньгами). Оставшиеся 30 процентов вносятся на специальный банковский счет должника.

С данного счета до 20 процентов направляется на погашение требований кредиторов первой и второй очереди (независимо от даты возникновения указанных требований), а также на погашение аналогичных требований, возникших после возбуждения дела о банкротстве. Остальные средства направляются на погашение названных в законе видов текущих платежей - судебных расходов, расходов по выплате вознаграждения арбитражным управляющим и оплаты услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим в целях обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей. Судам необходимо учитывать, что в число судебных расходов в соответствии с пунктом 1 статьи 59 Закона о банкротстве включаются также расходы на опубликование сведений в порядке, установленном статьей 28 Закона о банкротстве. По смыслу Закона к этой категории текущих платежей относятся также расходы, связанные с продажей заложенного имущества (оплата издержек и вознаграждения организатора торгов и т.п.).

Поскольку требования кредиторов по текущим платежам подлежат удовлетворению ранее выплат кредиторам первой и второй очереди, положение Закона о том, что на погашение текущих платежей направляются средства, оставшиеся после расчетов с кредиторами первой и второй очереди, означает следующее.

Конкурсный управляющий вправе осуществлять погашение указанных в пункте 1 статьи 138 Закона о банкротстве текущих платежей в пределах 10 процентов выручки от продажи предмета залога в любое время в ходе конкурсного производства независимо от расчетов с кредиторами первой и второй очереди.

Если на погашение предусмотренных пунктом 1 статьи 138 Закона о банкротстве текущих требований ушло менее 10 процентов выручки от продажи предмета залога (в том числе по причине удовлетворения их за счет выручки от реализации незаложенного имущества), оставшаяся часть суммы используется на погашение иных текущих платежей, далее - на расчеты с кредиторами в общем порядке (включая требования кредиторов первой и второй очереди). При этом требования залогового кредитора в части, обеспеченной залогом, погашаются в приоритетном порядке перед остальными требованиями третьей очереди.

Если требования первой и второй очереди отсутствуют или полностью погашены (в том числе за счет выручки от реализации незаложенного имущества), оставшаяся от 20 процентов часть суммы на специальном банковском счете используется на погашение оставшихся неудовлетворенными требований залогового кредитора в соответствии с пунктом 2.1 статьи 138 Закона о банкротстве, далее - на погашение текущих платежей и затем - на расчеты с кредиторами третьей очереди в общем порядке.

Если залогом имущества должника обеспечиваются требования конкурсного кредитора по кредитному договору, положения, изложенные в предыдущем пункте настоящего Постановления, применяются с учетом иной пропорции распределения выручки от продажи заложенного имущества - в соответствии с пунктом 2 статьи 138 Закона о банкротстве.

Из материалов дела следует, лицами, участвующими в деле, не оспаривается то обстоятельство, что по платежному поручению от 07.02.2012 банку, как залоговому кредитору перечислено 1 804 572 рубля, что составляет 80 % средств, вырученных от реализации предмета залога. Данная сумма не покрыла сумму основного долга (5 149 374,84 рубля).

338 357 рублей или 15 % от средств, вырученных от реализации предмета залога (от 2 255 715 рублей), могло быть направлено на погашение кредиторов первой и второй очереди.

Из материалов дела следует, что кредиторов первой очереди у должника не имеется, размер требований кредиторов второй очереди реестра составляет 109 697,09 рублей, и он погашен за счет средств, вырученных от реализации предмета залога, аналогичных требований, возникших после возбуждения дела о банкротстве, не имеется (доказательств обратного суду не представлено, статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Следовательно, по смыслу вышеприведенных положений с учетом разъяснений порядка их применения, оставшаяся сумма 228 660,16 рублей (338 357,25 - 109 697,09) должна была быть перечислена залоговому кредитору, что обоснованно учтено судом первой инстанции.

Ссылка конкурсного управляющего на то обстоятельство, что к аналогичным требованиям, возникшим после возбуждения дела о банкротстве, относятся, обязательства должника по договорам с юристом и программистом, следовательно, направление денежных средств на оплату привлеченных специалистов было обоснованно, отклоняется.

Представленные договоры и акты выполненных работ с указанными лицами свидетельствуют о том, что названные лица были привлечены по договорам об оказании услуг (глава 39 Гражданского кодекса Российской Федерации), а не по трудовым договорам (статьи 56, 57 Трудового кодекса Российской Федерации). Непосредственно трудовых договоров с указанными лицами не представлено.

В отчетах конкурсного управляющего отсутствует информация о работниках должника, в том числе вновь принятых, штатное расписание, приказы о приеме на работу, должностные инструкции на указанные должности, трудовые книжки указанных лиц, ведомости о начислении заработной платы, табели учета рабочего времени и иные документы, свидетельствующие о возникновении трудовых правоотношений (статья 15 Трудового кодекса Российской Федерации) между должником как работодателем и юристом и программистом как работниками, не представлены.

Кроме того, учитывая положения пункта 1 статьи 20.3 Закона о банкротстве и разъяснения порядка их применения, изложенные в постановлении Пленума ВАС РФ N 91, суд первой инстанции обоснованно отметил, что доказательств необходимости привлечения Наумовой О.А., Малахова Д.А. по трудовым договорам и необходимости содержания их в штате, конкурсным управляющим не представлено.

При таких обстоятельствах, доводы жалобы конкурсного управляющего подлежат отклонению, как противоречащие фактическим обстоятельствам и представленным в дело доказательствам.

Доводы жалобы банка не распределению денежных средств в определенный период времени среди кредиторов второй очереди отклоняется в силу следующего.

По смыслу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 60 Закона о банкротстве лицо, обращающееся за защитой прав, должно доказать факт их нарушения.

Между тем, заявляя о наличии нарушений со стороны конкурсного управляющего, банк не учел, что распределение денежных средств из средств, вырученных от реализации предмета залога, в любом случае в силу Закона о банкротстве должно было быть произведено между кредиторами второй очереди, поскольку таковые имелись у должника. Сами кредиторы второй очереди о нарушении Закона о банкротстве со стороны конкурсного управляющего не заявили, с жалобой не обратились, а банк не наделен полномочиями по защите прав указанных лиц. Само по себе не распределение денежных средств между ними в течение определенного периода времени прав банка не затронуло и не повлияло на ход процедуры банкротства, поскольку основаниями для продления процедуры банкротства по определению суда от 25.04.2012 явились, в том числе не реализация имущества должника, включенного в конкурсную массу, не исчерпанность возможностей конкурсного производства. Данное определение не обжаловано.

Следовательно, доводы банка в указанной части противоречат фактическим обстоятельствам и представленным в дело доказательствам.

Относительно привлечения программиста апелляционная инстанция отмечает следующее.

Как указано выше, возможность привлечения специалистов для обеспечения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве на договорной основе иных лиц с оплатой их деятельности за счет средств должника, определена пунктом 1 статьи 20.3 Закона о банкротстве.

Между тем, привлекая специалистов, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества, в том числе привлекать их лишь тогда, когда это является обоснованным, и предусматривать оплату их услуг по обоснованной цене.

Следовательно, норма пункта 5 статьи 20.7 Закона о банкротстве с учетом разъяснений порядка ее применения, изложенных в постановлении Пленума ВАС РФ N 91, не исключает необходимости подтверждения арбитражным управляющим факта обоснованности привлечения специалиста.

В материалы дела представлен договор с Малаховым Д.А. (исполнителем), по условиям которого должник поручает, а исполнитель принимает на себя обязательство оказать услуги по проведению торгов в электронной форме при продаже имущества должника. В рамках договора исполнитель обязуется изучить имеющиеся у должника документы, относящиеся к предмету договора, выполнять принятые на себя обязательства в согласованные сторонами сроки и качественно обеспечить проведение торгов в электронной форме (т.8, л.д. 103-104).

Между сторонами договора подписаны акты от 30.06.2011, 29.07.2011, в соответствии с которыми оказаны услуги по подготовке к проведению торгов в электронной форме в июне и июле на общую сумму 30 000 рублей (т.8, л.д. 116-117), что не соответствует условиям договора.

01.08.2011 между сторонами договора составлено соглашение о расторжении договора в связи с невозможностью исполнителя выполнять обязанности. В соглашении стороны признали, что на дату расторжения договора исполнителем не выполнены работы в полном объеме (т.8, л.д. 66).

Из представленных документов, пояснений конкурсного управляющего, его представителя невозможно установить какие конкретно работы (услуги), их объем должен был выполнить (оказать) привлеченный специалист, а также какие конкретно работы (услуги), их объем были выполнены (оказаны) исполнителем.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что в рамках рассмотрения жалобы банка на действия конкурсного управляющего (определение от 08.12.2011, постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2012, N 18АП-13514/2011) судами установлено, что судебный акт от 06.06.2011 конкурсным управляющим получен 17-20.06.2011. 27.06.2011 конкурсным управляющим оформлено заявление на изготовление сертификата ключа, электронной цифровой подписи, поскольку проведение торгов в Положении о порядке, сроках, и условиях проведения торгов по продаже заложенного имущества определено в электронной форме. 25.07.2011 конкурсным управляющим направлен текст публикации в редакцию газеты "Коммерсантъ" для получения счета на оплату. 26.07.2011 компания продавец подготовила электронную цифровую подпись для передачи ее заказчику. 01.08.2011 между обществом "Веста" в лице конкурсного управляющего и обществом с ограниченной ответственностью "Центр электронных торгов" заключен договор поручения N 7 об организации проведения открытых торгов в электронной форме. 30.08.2011 получен счет на предоплату за публикацию в газете "Коммерсантъ". 10.09.2011 текст публикации открытых торгов в электронной форме размещен на сайте электронной ЗАО "Сбербанк-АСТ", адрес в сети "Интернет" http://bankruptcy.sberbank-ast.ru/ и в печатных изданиях. 25.10.2011 торги проведены и признаны несостоявшимися в связи с отсутствием заявок.

В силу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанные обстоятельства носят преюдициальный характер.

Таким образом, в период оказания услуг программистом непосредственно торги не проводились, подготовка к ним не осуществлялась, 27.06.2011 была лишь оформлена заявка на изготовление сертификата ключа, электронной цифровой подписи, через месяц направлен текст публикации в редакцию газеты "Коммерсантъ" для получения счета на оплату, а договор поручения об организации проведения открытых торгов в электронной форме был заключен в день, когда договор с программистом был расторгнут, а сами торги проведены лишь в конце октября 2011 года. Доказательств того, что при выполнении указанных работ был задействован программист, не имеется, из актов выполненных работ указанное не следует. Как не представлено и доказательств выполнения иных работ, связанных с подготовкой к проведению электронных торгов, а также того, что выполнение арбитражным управляющим самостоятельно тех функций, для которых привлекалось привлеченное лицо, не возможно, для выполнения таких функций необходимы специальные познания, имеющиеся у привлеченного лица, имеющихся у управляющего познаний не достаточно, а привлеченное лицо обладает необходимой квалификацией.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция полагает, что вывод суда первой инстанции о доказанности обоснованности привлечения программиста не соответствует обстоятельствам дела, а имеющие значение для дела обстоятельства, которые суд посчитал установленными, не доказаны, что является основанием для отмены судебного акта (подпункты 2, 3 пункта 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В остальной обжалуемой части определение отмене, а апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 03.07.2012 по делу N А07-851/2010 отменить в части отказа в признании незаконными действий конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Веста" Клековкина Владимира Николаевича по привлечению в ходе конкурсного производства программиста по договору N 2/н от 10.06.2011, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "УРАЛСИБ" в указанной части удовлетворить.

Жалобу открытого акционерного общества "УРАЛСИБ" в указанной части удовлетворить. Признать незаконными действия конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Веста" Клековкина Владимира Николаевича по привлечению в ходе конкурсного производства программиста по договору N 2/н от 10.06.2011.

В остальной части определение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 03.07.2012 по делу N А07-851/2010 оставить без изменения, апелляционные жалобы конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Веста" Клековкина Владимира Николаевича и открытого акционерного общества "УРАЛСИБ" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение одного месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Республики Башкортостан.

Председательствующий судья

Л.В. Забутырина

Судьи

С.Д. Ершова Г.М. Столяренко