Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2013 г. N 05АП-9281/12

г. Владивосток

22 января 2013 г.

Дело N А59-5933/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 15 января 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 января 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Н.А. Скрипки

судей: С.М. Синицыной, С.Б. Култышева

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.А. Хоменко

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Гван Александры Енгиевны, ООО "ТК Гарант-Центр", ООО "ВЭ ЭН", Ким Э Сим

апелляционные производства N N 05АП-9281/2012, 05АП-10104/2012, 05АП-10103/2012, 05АП-10105/2012,

на решение от 01.10.2012 судей В.Г. Карташовой, С.А. Назаровой, М.С. Слепенковой

по делу N А59-5933/2009 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению закрытого акционерного общества "Лэндлиз" (ОГРН 1026500537029, ИНН 6501105076)

к обществу с ограниченной ответственностью "КапСтрой-2003" (ОГРН 1036500621222, ИНН 6501145086)

третье лицо: Олехнович Я.В.

о несостоятельности (банкротстве),

при участии:

от Гван Александры Енгиевны: Шереметьева Т.Ю. (доверенность от 07.02.2012 сроком действия на три года со специальными полномочиями),

от ООО "ВЭ ЭН": Тулинова А.М. (доверенность от 14.12.2011 сроком действия на три года со специальными полномочиями), Шереметьева Т.Ю. (доверенность от 14.12.2011 сроком действия на три года со специальными полномочиями),

от Ким Э Сим: Шереметьева Т.Ю. (доверенность от 16.03.2011 сроком действия на три года со специальными полномочиями),

от участников ООО "КапСтрой-2003": Шереметьева Т.Ю. (протокол от 03.09.2012).

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Сахалинской области от 01.12.2009 по заявлению общества с ограниченной ответственностью Торговый дом "Профнастил" возбуждено производство о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "КапСтрой-2003" (далее должник, ООО "КапСтрой-2003").

Впоследствии, закрытое акционерное общество "Лэндлиз" обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании должника ООО "КапСтрой-2003" несостоятельным (банкротом), которое принято в качестве заявления о вступлении в дело о банкротстве N А59-5933/2009.

Определением суда от 20.01.2010 заявление ООО Торговый дом "Профнастил" о признании ООО "КапСтрой-2003" несостоятельным (банкротом) оставлено без рассмотрения.

Определением от 20.04.2010 требования ЗАО "Лэндлиз" признаны обоснованными, в отношении должника ООО "КапСтрой-2003" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Флинтюк О. А.

Определением суда от 04.10.2010 в отношении должника введена процедура внешнего управления сроком на 18 месяцев - до 04.04.2012, внешним управляющим утвержден Лысенко В.В.

Определением суда от 09.04.2012 признаны применимыми при банкротстве должника правила параграфа семь Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", введенного Федеральным законом от 12.07.2011 N 210-ФЗ.

В ходе рассмотрения дела к участию в деле привлечена Олехнович Я.В. в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Внешний управляющий представил в суд протокол собрания кредиторов 26.07.2012, на котором принято решение об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства.

Решением суда от 01.10.2012 ООО "КапСтрой-2003" признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство сроком на 6 месяцев до 24.03.2013. Отказано в утверждении Лысенко В.В. в качестве конкурсного управляющего ООО "КапСтрой-2003". Исполнение обязанностей конкурсного управляющего возложено на Лысенко В.В. с утверждением ему вознаграждения в размере 30 000 рублей ежемесячно за счет имущества должника. Рассмотрение вопроса об утверждении конкурсного управляющего назначено в судебном заседании на 22.10.2012. Суд обязал и.о. конкурсного управляющего Лысенко В.В. провести собрание кредиторов по выбору иной кандидатуры или иной саморегулируемой организации, из членов которой подлежит утверждению конкурсный управляющий. Рассмотрение отчета конкурсного управляющего по результатам конкурсного производства назначено в судебное заседание на 21.03.2013. С общества с ограниченной ответственностью "КапСтрой 2003" в пользу закрытого акционерного общества "ЛЭНДЛИЗ" взысканы судебные расходы в сумме 4 000 рублей.

Не согласившись с решением суда от 01.10.2012, кредиторы должника - Гван Александра Енгиевна, ООО "ТК Гарант-Центр", ООО "ВЭ ЭН", Ким Э Сим обратились с апелляционными жалобами, в которых просили обжалуемый судебный акт отменить в связи с неправильным применением норм материально права и процессуального права. Кредитор Ким Э Сим просил приостановить производство по делу, в части отказа в утверждении конкурсным управляющим должника Лысенко В.В. решение суда первой инстанции просил оставить без изменения. Кредиторы - Гван А.Е., ООО "Вэ Эн" просили принять по делу новый судебный акт. Кредитор - ООО "ТК Гарант Центр" просил обжалуемый судебный акт отменить в части отказа в утверждении Лысенко В.В. в качестве конкурсного управляющего должника, утвердить Лысенко В.В. конкурсным управляющим ООО "КапСтрой-2003".

В обоснование своих доводов заявитель жалобы - Ким Э Сим указал, что суд первой инстанции не проверил полномочия представителя внешнего управляющего - Лазаревой Л.А., в связи с чем к участию в судебном заседании допущено лицо, не обладающее полномочиями представлять интересы арбитражного управляющего, при этом суд не допустил к участию в деле представителя учредителей должника Шереметьеву Т.Ю., чем нарушил право на самозащиту, лишив представителей учредителей возможности высказать свою позицию. Заявитель жалобы указал, что суд первой инстанции необъективно исследовал обстоятельства, имеющие значение для дела, поскольку в материалах дела отсутствуют документы, свидетельствующие о фактическом финансовом состоянии должника и наличии у него активов, при вынесении решения суд первой инстанции не учёл факт обжалования в суде решений собраний кредиторов от 19.06.2012 и от 26.07.2012 и неправомерно не приостановил производство по делу до рассмотрения заявлений об обжаловании решений собраний кредиторов.

Заявители жалоб - Гван А.Е., ООО "ВЭ ЭН" в обоснование своих довод указали, что оспариваемым решением фактически суд освободил внешнего управляющего от представления кредиторам полного и достоверного отчета о своей деятельности в процедуре внешнего управления должника, обладающего на момент введения внешнего управления активами стоимостью 1000000000 рублей, суд не исследовал финансовое состояние должника. Апеллянты сочли, что в отсутствие полного и достоверного отчета внешнего управляющего суд обязан был назначить аудиторскую, бухгалтерскую и финансово-экономическую экспертизы для установления наличия признаков банкротства должника.

Заявитель жалобы - ООО "ТК Гарант Центр" в обоснование своих доводов указал, что отказывая в утверждении Лысенко В.В. конкурсным управляющим должника у суда первой инстанции отсутствовали полномочия на оценку деятельности Лысенко В.В. в качестве внешнего управляющего, факт рассмотрения жалоб и заявлений не является допустимым доказательством, судебные акты о ненадлежащем исполнении Лысенко В.В. возложенных на него обязанностей в материалы дела не представлены. Апеллянт со ссылкой на пункт 56 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" указал, что отказ в утверждении арбитражным управляющим является исключительной мерой и даже наличие вступившего в силу судебного акта об отстранении арбитражного управляющего от исполнения обязанностей не является основанием для отказа в утверждении.

Рассмотрение дела начато сначала в связи с изменением состава суда на основании статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебное заседание апелляционной инстанции и.о. конкурсного управляющего должника Лысенко В.В., ООО "Трастовая компания "Гарант-Центр", уполномоченный орган, иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени его проведения, не явились.

В канцелярию суда от ООО "Трастовая компания "Гарант-Центр" поступило ходатайство о рассмотрении апелляционных жалоб в отсутствие его представителя. Представители Гван Александры Енгиевны, Ким Э Сим, ООО "ВЭ ЭН", ООО "КапСтрой-2003" по заявленному ходатайству не возражали. Суд, руководствуясь статьями 159, 184, 185, 258 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел заявленное ходатайство и удовлетворил его.

Суд, руководствуясь статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие и.о. конкурсного управляющего должника Лысенко В.В., ООО "Трастовая компания "Гарант-Центр", уполномоченного органа, иных лиц, участвующих в деле.

Представитель Гван Александры Енгиевны, Ким Э Сим, ООО "КапСтрой-2003" огласил доводы апелляционные жалобы. Решение Арбитражного суда Сахалинской области просил отменить. На доводы апелляционной жалобы ООО "Трастовая компания "Гарант-Центр" возразил. Заявил ходатайство о назначении бухгалтерской и финансово-экономической экспертиз отчета конкурсного управляющего на 01.03.2012, а также просил приостановить производство по делу до оспаривания решений собраний кредиторов. Представитель ООО "ВЭ ЭН" не возразил по ходатайству.

Представитель ООО "ВЭ ЭН" огласил доводы своей апелляционной жалобы. Решение Арбитражного суда Сахалинской области просил отменить. Заявил ходатайство о проведении аудиторской проверки и назначении строительной экспертизы. Представитель Гван Александры Енгиевны, Ким Э Сим, ООО "КапСтрой-2003" поддержал заявленные ходатайства.

Суд, руководствуясь статьями 159, 184, 185, частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел заявленные ходатайства о назначении бухгалтерской, финансово-экономической экспертиз отчета внешнего управляющего на 01.03.2012, строительной экспертизы и отклонил в силу следующего.

Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает, как это предусмотрено пунктом 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Согласно пункту 3 статьи 50 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее Закон о банкротстве) арбитражному суду предоставлено право при подготовке дела о банкротстве к судебному разбирательству, а также при рассмотрении дела о банкротстве для решения вопросов, требующих специальных знаний, назначить экспертизу, в том числе по своей инициативе.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Доказательств необходимости проведения заявленных экспертиз при разрешении вопроса о признании должника банкротом в материалы дела не представлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что необходимость в проведении экспертиз не доказана, в связи с чем основания, предусмотренные пунктом 3 статьи 50 Закона о банкротстве, для проведения бухгалтерской, финансово-экономической экспертиз отсутствуют.

Суд, руководствуясь статьями 159, 184, 185, частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел заявленное ходатайство о проведении аудиторской проверки и отклонил его, поскольку отсутствуют доказательства необходимости проведения данной проверки.

Суд, руководствуясь статьями 143-144, 159, 184, 185, частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел заявленное ходатайство о приостановлении производства по делу и отклонил его в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения дела до разрешения другого дела, рассматриваемого арбитражным судом.

При этом для приостановления производства по делу по основанию, предусмотренному названной нормой, необходимо установить, что рассматриваемое другим судом дело связано с тем, которое рассматривает арбитражный суд. При этом связь между двумя делами должна носить правовой характер, или решение суда по рассматриваемому другому делу будет иметь преюдициальное значение по тем вопросам, которые входят в предмет доказывания по делу, рассматриваемому арбитражным судом.

Согласно пункту 1 статьи 58 Закона о банкротстве производство по делу о банкротстве может быть приостановлено по ходатайству лица, участвующего в деле о банкротстве, в случае: обжалования судебных актов, предусмотренных статьей 52 данного Закона; обжалования решений собрания кредиторов (комитета кредиторов); в иных предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и названным Федеральным законом случаях.

В силу перечисленных норм права обязанность приостановить производство по делу по указанному основанию связана не с наличием другого спора в производстве суда, а с невозможностью рассмотрения арбитражным судом дела до принятия решения по другому требованию, то есть с наличием обстоятельств, препятствующих принятию решения по рассматриваемому делу. В данном случае отсутствие решения собрания кредиторов о введении в отношении должника соответствующей процедуры (если решение собрания кредиторов будет признано недействительным) не является препятствием для рассмотрения вопроса о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства, поскольку в отношении должника на основании статьи 75 Закона о банкротстве было введено внешнее управление сроком на 18 месяцев - до 04.04.2012, срок внешнего управления, установленный статьи 93 Закона о банкротстве, истек, наличие признаков банкротство подлежит установлению в судебном заседании.

При таких обстоятельствах основания для приостановления производства по делу судебной коллегией не выявлены.

Кроме того, следует отметить, что назначение экспертиз, приостановление производства по делу приведет к затягиванию процедуры банкротства должника и увеличению судебных расходов и расходов на вознаграждение арбитражному управляющему.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

В соответствии со статьей 32 Закона о банкротстве и частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии со статьями 3,6 Закона о банкротстве юридическое лицо считается не способным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны быть исполнены. При этом дело о банкротстве может быть возбуждено при условии, что требования к должнику - юридическому лицу в совокупности составляют не менее ста тысяч рублей.

Для определения наличия признаков банкротства должника учитывается размер денежных обязательств, в том числе размер задолженности за переданные товары, выполненные работы и оказанные услуги, суммы займа с учетом процентов, размер задолженности, возникшей вследствие неосновательного обогащения, размер задолженности, возникшей вследствие причинения вреда имуществу кредитора. Неустойки, штрафы, пени, проценты за просрочку платежа не учитываются при определении наличия признаков банкротства должника.

По результатам рассмотрения дела о банкротстве арбитражный суд принимает один из судебных актов, предусмотренных пунктом 1 статьи 52 Закона о банкротстве, к числу которых относится решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

В силу пункта 1 статьи 53 Закона о банкротстве решение арбитражного суда о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства принимается в случаях установления признаков банкротства должника, предусмотренных статьей 3 данного Закона, при отсутствии оснований для оставления заявления о признании должника банкротом без рассмотрения, введения финансового оздоровления, внешнего управления, утверждения мирового соглашения или прекращения производства по делу о банкротстве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 117 Закона о банкротстве внешний управляющий обязан представить на рассмотрение собрания кредиторов отчет, в частности при наличии оснований для досрочного прекращения внешнего управления.

Пунктом 3 статьи 118 Закона о банкротстве установлено, что по результатам рассмотрения отчета внешнего управляющего собрание кредиторов вправе принять решение об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

Согласно пункту 2 статьи 12 Закона о банкротстве принятие решения об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства является исключительной компетенцией собрания кредиторов.

Из материалов дела следует, что общество с ограниченной ответственностью "КапСтрой-2003" зарегистрировано налоговым органом 28.10.2003 за ОГРН 1036500621222, ИНН 6501145086. Общая сумма требований, установленных в период наблюдения и внешнего управления и включенных в третью очередь реестра требований кредиторов должника, составляет 432 096 722 руб. 31 коп.

Внешний управляющий должника 21.03.2012 обратился в суд с ходатайством о прекращении внешнего управления ввиду восстановления платежеспособности должника и переходе к расчетам с кредиторами с приложением отчета по результатам процедуры внешнего управления. Определением суда от 09.07.2012 отказано в утверждении отчета и удовлетворении ходатайства о переходе к расчетам с кредиторами, поскольку на основании представленных в суд документов суд пришел к выводу об отсутствии признаков восстановления платежеспособности должника.

Собранием кредиторов от 26.07.2012 большинством голосов (75 %) от общего числа голосов кредиторов принято решение о признании ООО "КапСтрой 2003" несостоятельным (банкротом), открытии конкурсного производства сроком на 6 месяцев.

Из отчета внешнего управляющего следует, что кредиторская задолженность, включенная в реестр требований кредиторов должника на дату проведения собрания 26.07.2012, составляет 432 096 722 руб. 31 коп., предприятие не имеет достаточных средств и имущества для удовлетворения требований кредиторов, восстановление его платежеспособности невозможно.

В соответствии с абзацем 3 пункта 3 статьи 118 Закона о банкротстве по результатам рассмотрения отчета внешнего управляющего собрание кредиторов вправе принять решение об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

В силу пункта 7 статьи 119 Закона о банкротстве при наличии ходатайства собрания кредиторов о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, а также в случае отказа арбитражного суда в утверждении отчета внешнего управляющего или непредставления указанного отчета в течение месяца со дня окончания установленного срока внешнего управления арбитражный суд может принять решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

Исследовав и оценив в порядке статей 64, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, в том числе отчет внешнего управляющего о проделанной работе, приняв во внимание решение собрания кредиторов от 26.07.2012, на котором большинством голосов принято решение об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства, суд первой инстанции, правильно применив указанные выше нормы права, пришёл к выводу о бесперспективности (нецелесообразности) продолжения внешнего управления и невозможности восстановления платежеспособности должника. Доказательств обратного суду не представлено.

На основании изложенного, учитывая, что процедура внешнего управления не привела к восстановлению платежеспособности предприятия, отсутствие оснований для введения финансового оздоровления, а также наличие предусмотренных законом признаков банкротства, суд первой инстанции правомерно признал должника банкротом и открыл конкурсное производство сроком на 6 месяцев в соответствии со статьей 124 Закона о банкротстве.

Согласно статье 127 Закона о банкротстве, при принятии решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства арбитражный суд утверждает конкурсного управляющего в порядке, предусмотренном статьей 45 названного Закона, и размер вознаграждения конкурсного управляющего, о чем выносит определение.

В пункте 1 статьи 45 Закона о банкротстве редакции в Федерального закона Российской Федерации от 30.12.2008 N 296-ФЗ предусмотрено право собрания кредиторов о выборе кандидатуры арбитражного управляющего.

Согласно решению первого собрания кредиторов от 26.06.2012 в качестве конкурсного управляющего выбрана кандидатура арбитражного управляющего Лысенко Валерия Васильевича.

Суд первой инстанции правомерно отказал в утверждении Лысенко В.В. конкурсным управляющим должника.

В соответствии со статьей 45 Закона о банкротстве при получении определения арбитражного суда о принятии заявления о признании должника банкротом, в котором указана кандидатура арбитражного управляющего, или протокола собрания кредиторов о выборе кандидатуры арбитражного управляющего заявленная саморегулируемая организация арбитражных управляющих, членом которой является выбранный арбитражный управляющий, представляет в арбитражный суд информацию о соответствии указанной кандидатуры требованиям, предусмотренным статьями 20 и 20.2 настоящего Федерального закона.

Согласно статье 20 Закона о банкротстве арбитражным управляющим признается гражданин Российской Федерации, являющийся членом одной из саморегулируемых организаций арбитражных управляющих.

Основания, по которым суд может отказать в утверждении представленной кандидатуры в качестве арбитражного управляющего, предусмотрены в пункте 2 статьи 20.2 Закона о банкротстве.

Исследовав материалы дела в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции установлены незаконные действия внешнего управляющего Лысенко В.В. по продаже имущества должника без проведения торгов. Также в производстве суда на разных стадиях рассмотрения находятся заявления кредиторов об оспаривании сделок - 9 договоров купли-продажи недвижимого имущества должника.

Пунктом 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве установлено, что при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 17 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2012 N 150 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с отстранением конкурсных управляющих" арбитражный управляющий, допускающий существенные нарушения в какой-либо процедуре банкротства, показывает свою неспособность к ведению процедур банкротства в целом. Сомнения в способности лица осуществлять процедуры банкротства с точки зрения его знаний и навыков могут возникнуть при существенных нарушениях, допущенных им в любой из процедур. Если же речь идет о неспособности арбитражного управляющего к надлежащему ведению процедур банкротства в силу его недобросовестного отношения к исполнению обязанностей управляющего, то в таком случае также неважно, в какой именно процедуре такое отношение было проявлено.

Проявление недобросовестного отношения к осуществлению своих обязанностей в любой из процедур банкротства вызывает обоснованные сомнения в том, что подобное отношение не будет проявлено в иной процедуре банкротства. Ограничение круга обстоятельств, служащих основаниями для отстранения конкурсного управляющего, только нарушениями, допущенными в конкретной процедуре, препятствовало бы устранению риска нарушения прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве.

В соответствии с пунктом 2 статьи 99 Закона о банкротстве внешний управляющий обязан реализовывать мероприятия, предусмотренные планом внешнего управления, представлять собранию кредиторов отчет об итогах реализации плана внешнего управления.

Согласно пункта 1 статьи 106 Закона применение процедуры внешнего управления подразумевает осуществление внешним управляющим действий, направленных на восстановление платежеспособности должника, в рамках разработанного им и утвержденного собранием кредиторов плана внешнего управления.

Однако из материалов дела следует, что внешним управляющим не выполнены мероприятия Плана внешнего управления, что также подтверждается определением суда от 09.07.2012 об отказе в утверждении отчета внешнего управляющего и удовлетворении ходатайства о переходе к расчетам с кредиторами. Доказательств обратного суду не представлено.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции усомнился в добросовестности арбитражного управляющего Лысенко В.В., который в нарушение требований статьи 110 Закона о банкротстве осуществил продажу имущества должника без проведения торгов, и в целях недопущения подобных действий в процедуре конкурсного производства, исключения возможности причинения убытков кредиторам и должнику, суд первой инстанции правомерно отказал в утверждении Лысенко В.В. в качестве конкурсного управляющего должника.

Доводы заявителя жалобы - ООО "ТК Гарант Центр" со ссылкой на пункт 56 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" о том, что у суда первой инстанции отсутствовали полномочия на оценку деятельности Лысенко В.В. в качестве внешнего управляющего, факт рассмотрения жалоб и заявлений не является допустимым доказательством, судебные акты о ненадлежащем исполнении Лысенко В.В. возложенных на него обязанностей в материалы дела не представлены, отказ в утверждении арбитражным управляющим является исключительной мерой и даже наличие вступившего в силу судебного акта об отстранении арбитражного управляющего от исполнения обязанностей не является основанием для отказа в утверждении, отклонены апелляционным судом как несостоятельные и основанные на неверном толковании норм права.

В соответствии с абзацем четвертым пункта 56 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 года N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" отстранение арбитражного управляющего по данному основанию связано с тем, что арбитражный управляющий утверждается для осуществления процедур банкротства и обязан при их проведении действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества (статья 2 и пункт 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве), а неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей, выражающееся в нарушении им законодательства при осуществлении своих полномочий, приводит к возникновению обоснованных сомнений в способности данного управляющего к надлежащему ведению процедур банкротства.

В связи с этим, а также в целях недопущения злоупотребления правом (статья 10 ГК РФ) при рассмотрении дела о банкротстве суд не может допускать ситуации, когда полномочиями арбитражного управляющего обладает лицо, в наличии у которого должной компетентности, добросовестности или независимости у суда имеются существенные и обоснованные сомнения.

Учитывая изложенное, в тех исключительных случаях, когда совершение арбитражным управляющим неоднократных грубых умышленных нарушений в данном или в других делах о банкротстве, подтвержденное вступившими в законную силу судебными актами (например, о его отстранении, о признании его действий незаконными или о признании необоснованными понесенных им расходов), приводит к существенным и обоснованным сомнениям в наличии у арбитражного управляющего должной компетентности, добросовестности или независимости, суд вправе по своей инициативе или по ходатайству участвующих в деле лиц отказать в утверждении такого арбитражного управляющего или отстранить его.

При этом в пункте 56 указанного Постановления подчеркивается, что данная мера воздействия на арбитражного управляющего является исключительной и не может применяться в качестве бессрочной дисквалификации арбитражного управляющего. При отстранении арбитражного управляющего не должны учитываться допущенные им несущественные нарушения, а также нарушения, имевшие место значительное время назад (несколько лет и более), нарушения, не повлекшие за собой причинение значительного ущерба, и нарушения, допущенные по неосторожности.

Поскольку в материалах дела имеются доказательства ненадлежащего исполнения Лысенко В.В. обязанностей внешнего управляющего должника, оценки его действий незаконными, учитывая, что указанные нарушения являются существенными, носят неоднократный характер, то суд пришёл к выводу, что в последующем, есть вероятность того, что Лысенко В.В. не будет исполнять возложенные на него обязанности в соответствии с нормами, предусмотренными Законом о банкротстве.

В силу пункта 6 статьи 45 Закона о банкротстве суд первой инстанции правомерно отложил рассмотрение вопроса об утверждении конкурсного управляющего на более поздний срок для представления собранием кредиторов иной кандидатуры.

Доводы заявителя жалобы - Ким Э Сим о том, что судом первой инстанции не проверил полномочия представителя внешнего управляющего - Лазаревой Л.А., в связи с чем к участию в судебном заседании допущено лицо, не обладающее полномочиями представлять интересы арбитражного управляющего, при этом суд не допустил к участию в деле представителя учредителей должника Шереметьеву Т.Ю., чем нарушил право на самозащиту, лишив представителей учредителей возможности высказать свою позицию, отклонены апелляционным судом, поскольку из протокола судебного заседания от 24.09.2012 не усматривается фактов нарушения судом пункта 2 части 1 статьи 153 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Судом проверены полномочия лиц, участвующих в деле, все представители, прибывшие в судебное заседание, допущены к участию в нем. Представитель внешнего управляющего должника Лазарева Л.А. неоднократно участвовала в судебных заседаниях по рассмотрению настоящего дела по доверенности от 10.10.2010, которая не признана недействительной и не отозвана, сомнения о надлежащих полномочиях указанного представителя ранее не возникали. Доказательств отсутствия полномочий у Лазаревой Л.А. представлять интересы арбитражного управляющего, также как и доказательства ущемления судом прав и законных интересов лиц, участвующих в деле, в материалы дела не представлены.

Довод заявителя жалобы - Ким Э Сим о том, что суд первой инстанции при наличии в производстве этого же суда сведений об обжаловании решения собраний кредиторов от 19.06.2012 и от 26.07.2012 в силу статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязан приостановить производство по делу до рассмотрения заявления о признании собрания кредиторов недействительным, отклонены апелляционным судом по доводам, изложенным апелляционной инстанции при рассмотрении ходатайства данного кредитора о приостановлении производства по делу, заявленного в апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции отклонил как необоснованные доводы заявителей жалоб - Гван А.Е., ООО "ВЭ ЭН" о том, что оспариваемым решением фактически суд освободил внешнего управляющего от представления кредиторам полного и достоверного отчета о своей деятельности в процедуре внешнего управления должника, обладающего на момент введения внешнего управления активами стоимостью 1000000000 рублей, суд не исследовал финансовое состояние должника. Судом первой инстанции отчет внешнего управляющего рассматривался и определением от 09.07.2012 отказано в его утверждении в связи с отсутствии возможности восстановления платежеспособности должника, признаки банкротства судом установлены. Доказательств иного суду не представлено.

Ссылка данных апеллянтов на то, что в отсутствие полного и достоверного отчета внешнего управляющего суд обязан был назначить аудиторскую, бухгалтерскую и финансово-экономическую экспертизы для установления наличия признаков банкротства должника, не принята судом как основанная не неверном толковании норм права, поскольку в силу пункта 3 статьи 50 Закона о банкротстве назначение экспертизы является правом, а не обязанностью арбитражного суда.

Таким образом, принимая во внимание указанные выше нормы права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции счёл, что доводы заявителей, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции в связи с чем, признаны судом апелляционной инстанции не состоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции счёл, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и с учетом результата рассмотрения апелляционной жалобы расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителей.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 01.10.2012 по делу N А59-5933/2009 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Н.А. Скрипка

Судьи

С.М. Синицына С.Б. Култышев