Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2013 г. N 05АП-10830/12

г. Владивосток

19 марта 2013 г.

Дело N А51-14833/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 13 марта 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 марта 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей К.П. Засорина, Л.Ю. Ротко,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.В. Ушаковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

открытого акционерного общества "Дальмостострой"

апелляционное производство N 05АП-10830/2012

на решение от 16.10.2012

судьи С.Н. Шклярова

по делу N А51-14833/2012 Арбитражного суда Приморского края

по иску закрытого акционерного общества "Тихоокеанская мостостроительная компания" (ИНН2511024037,ОГРН 1052502167816)

к открытому акционерному обществу "Дальмостострой" (ИНН 2700000144, ОГРН 1022701126216, дата регистрации 07.12.1992)

о взыскании 273 749 171 рубля 14 копеек

при участии:

от истца - Иванив А.П. по доверенности N 11/339 от 10.10.2012;

от ответчика - Конов К.А. по доверенности N 121 от 14.01.2013.

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Тихоокеанская мостостроительная компания" обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к открытому акционерному обществу "Дальмостострой" о взыскании 273 749 171 рубля 14 копеек неустойки по договору субподряда N 653 от 15.08.2008 (с учетом уточнения заявленных требований, принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В ходе рассмотрения спора с учетом заявленного ответчиком ходатайства о пропуске истцом срока исковой давности, истец заявил ходатайство об отказе от исковых требований в части взыскания неустойки в сумме 1 350 499 рублей 37 копеек за период с августа 2008 по май, июнь 2009 года. Исследовав материалы дела, суд установил, что отказ от иска в части взыскания неустойки в размере 1 350 499 рублей 37 копеек не противоречит закону и иным нормативным правовым актам, не нарушает права и законные интересы сторон и других лиц, в связи с чем, принят судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением суда от 16.10.2012 производство по делу в части взыскания 1 350 499 рублей 37 копеек прекращено в связи с отказом истца от иска в данной части и принятием его судом. С ответчика в пользу истца взыскано 272 398 671 рубль 77 копеек неустойки и 200 000 рублей расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, ОАО "Дальмостострой" обратилось с апелляционной жалобой об его отмене и принятии по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объёме. В обоснование жалобы заявитель приводит доводы об отсутствии оснований для привлечения к ответственности и для применения неустойки, поскольку просрочка выполнения работ на объектах обусловлена несвоевременной передачей ЗАО "Тихоокеанская мостостроительная компания" рабочей и проектно-сметной документации, строительной площадки, пригодной для производства работ, ненадлежащим обеспечением материалами и конструкциями, необходимыми для выполнения работ, задержкой оплаты уже выполненных работ. Ссылается на необоснованное применение к ответчику двойной меры ответственности за нарушение промежуточных и конечного сроков выполнения работ. Указывает на завышение объема работ истцом. Кроме того, ссылаясь на статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, заявляет о несоразмерности, предъявленной к взысканию неустойки.

В письменных дополнениях к апелляционной жалобе (в форме объяснений и возражений на доводы отзыва) ответчик поддерживает ранее изложенные им доводы о недопустимости применения двойной меры ответственности, вине истца в просрочке выполнения работ по отдельным этапам и отсутствии в связи с указанным вины ответчика. Приводит контррасчет неустойки.

В отзыве на апелляционную жалобу (с учетом уточнений) истец выразил несогласие с изложенными в ней доводами, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Согласился с допущенными им арифметическими ошибками в расчете суммы неустойки, в связи с чем привел новый расчет.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции 13.03.2013 рассмотрение дела начато сначала в связи с изменением состава суда на основании пункта 2 части 3, части 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Судом заслушаны пояснения представителей лиц, участвующих в деле. Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Представитель истца доводы апелляционной жалобы опроверг, считает решение не подлежащим отмене.

Судом в порядке части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и разъяснений, изложенных в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", отказано в приобщении к материалам дела представленных дополнительных письменных доказательств, поскольку суд не признал причины непредставления доказательств в суд первой инстанции уважительными.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции полагает, что обжалуемый судебный акт подлежит изменению в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 30.06.2008 в целях реализации подпрограммы "Развитие г. Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе" между Департаментом дорожного хозяйства Приморского края (заказчик) и закрытым акционерным обществом "Тихоокеанская мостостроительная компания" (исполнитель) заключен государственный контракт N 148/08, по условиям которого заказчик поручает, а исполнитель обязуется выполнить собственными и привлеченными силами работы по объекту: "Строительство мостового перехода через бухту Золотой Рог в городе Владивостоке на автомагистрали, связывающей федеральную автомобильную дорогу М-60 "Уссури" Хабаровск - Владивосток с островом Русский" (далее - объект) в соответствии с условиями государственного контракта и проектной документацией.

Во исполнение условий государственного контракта, 15.08.2008 между закрытым акционерным обществом "Тихоокеанская мостостроительная компания" (генподрядчик) и Дальневосточным мостостроительным открытым акционерным обществом (субподрядчик) заключен договор субподряда N 653, в соответствии с которым генподрядчик поручает, а субподрядчик обязуется выполнить собственными и привлеченными силами строительно-монтажные работы по объекту: "Строительство мостового перехода через бухту Золотой Рог в городе Владивостоке на автомагистрали, связывающей федеральную автомобильную дорогу М-60 "Уссури" Хабаровск - Владивосток с островом Русский" (далее - объект).

В силу п. 2.1 договора, общая стоимость работ в соответствии с протоколом согласования (ведомость) договорной цены (приложение N 2) составляет 7 218 844 990 рублей. Стоимость работ ориентировочная и подлежит корректировке по выходу утвержденной рабочей документации в случаях внесения изменений в объем работ, предусмотренных договором.

Сроки выполнения работ установлены пунктом 6.1 договора и составляют: начало работ - август 2008 года, окончание работ - сентябрь 2011 года. Сроки выполнения этапов работ определяются календарным графиком производства работ, подписываемым сторонами в порядке, установленном п. 3.2 договора.

В соответствии с данным пунктом договора, субподрядчик разрабатывает календарный график производства работ и передает его на утверждение генподрядчику в течение 10 календарных дней после получения от генподрядчика рабочей документации, утвержденной к производству этих работ и директивного календарного графика строительства всего мостового перехода.

По условиям п. 1.2 договора, стороны ежегодно определяет объем, стоимость и сроки производства работ, выполняемых субподрядчиком в текущем году, на основании рабочей документации, утвержденной к производству работ, о чем стороны подписывают дополнительное соглашение к настоящему договору.

Объем и стоимость работ на 2009 год установлены сторонами в дополнительном соглашении N 2 от 01.01.2009 к договору субподряда, которым стороны согласовали график производства работ на 2009 год.

В соответствии с данным графиком (приложение N 2 к дополнительному соглашению N 2) работы по строительству опор 10-13 должны быть выполнены до декабря 2009 года.

Дополнительным соглашением N 3 от 17.06.2009 к договору стороны согласовали объем и стоимость работ, подлежащих выполнению в 2009 году дополнительно к объему, указанному в дополнительном соглашении N 2, в соответствии с которым генподрядчик поручает субподрядчику выполнить в 2009 году объем работ, указанный в ведомости договорной цены (приложение N 1), в том числе работы по монтажу металлоконструкций временных опор N 14-24 - до 01 октября 2009 года.

Дополнительным соглашением N 5 от 11.09.2009 к договору стороны согласовали объем и стоимость работ, подлежащих выполнению в 2009 году дополнительно к объему, указанному в дополнительных соглашениях N N 2, 3. В соответствии с данным соглашением N 5 генподрядчик поручает субподрядчику выполнить в 2009 году объем работ, указанный в ведомости договорной цены (приложение N1), в том числе работы по устройству ростверков под башенные краны у опоры N9 - до октября 2009 года.

Объем и стоимость работ на 2010 год согласованы сторонами в дополнительном соглашении N 8 от 11.01.2010, которым утвержден график производства работ на 2010 год (приложение N 1 к дополнительному соглашению N 8 от 11.01.2010).

В соответствии с данным графиком (приложение N 1 к дополнительному соглашению N 8) работы по строительству опор должны быть выполнены в следующие сроки: бетонирование нижней распорки опоры N 9 - октябрь 2010 года; бетонирование тела опоры N 9 (средняя часть) - ноябрь 2010 года.

Согласно дополнительному соглашению N 12 от 31.12.2010 стороны согласовали объем стоимость работ на 2011 год и утвердили график производства работ на 2011 год (приложение N 1).

По данному графику (приложение N 1 к дополнительному соглашению N 12) работы по строительству опор должны быть выполнены в следующие сроки: сооружение тела опоры N 9 - декабрь 2011 года; сооружение диафрагмы, распорки тела опоры N 9 - январь 2011 года; монтаж металлоконструкций узлов крепления вант - ноябрь 2011 года; формирование вант, установка подъемных платформ - декабрь 2011 года; устройство выкаточного пирса у опоры N9 - январь 2011 года; разборка временных опор и подмостей - декабрь 2011 года; бетонирование анкерных пролетов на сплошных подмостях (с учетом сборных диафрагм) - август 2011 года; сопряжение опоры N16 - май 2011 года; монолитная ж/б плита, окраска ПС - сентябрь 2011 года; опоры въезда с ул. Калинина - апрель 2011 года; монолитное пролетное строение - сентябрь 2011 года; устройство сопряжения без а/б - июль 2011 года; опоры съезда на ул. Калинина - июнь 2011 года; монолитное пролетное строение - октябрь 2011 года; устройство сопряжения без а/б - сентябрь 2011 года.

Поскольку при выполнении работ по указанному договору ответчик допустил просрочку исполнения отдельных этапов работ и конечного срока сдачи объекта, истец на основании пп. "а", "г" п. 17 договора начислил неустойку в общей сумме 272 398 671 рубль 77 копеек, в том числе за несвоевременно выполненные работы в 2009 году: работы по устройству буронабивных свай опор 10-13 за период с 01 августа по 26 октября в сумме 786 708 рублей 38 копеек; по гидроизоляции обмазочной опор 10-13 за период с января 2010 года по 04 октября 2012 года в сумме 142 605 рублей 60 копеек; по бетонированию тела опор 10-13 за период с декабря 2009 по апрель 2010 года в сумме 2 701 415 рублей 14 копеек; по подферменникам на опоре N 13 за период с декабря по апрель 2010 года в сумме 7 348 рублей 83 копеек; технологической площадке опоры N 13 за период с сентября 2009 года по 04 октября 2012 года в сумме 121 155 рублей 37 копеек; по устройству буронабивных свай временных опор за период с сентября 2009 года по 24 апреля 2010 года в сумме 7 578 408 рублей 80 копеек; по устройству ростверков временных опор за период с октября 2009 года по 24 апреля 2010 года в сумме 1 624 825 рублей 81 копейка; по устройству ростверков под башенные краны у опоры N 9 за период с ноября 2009 года по 24 апреля 2010 года в сумме 307 297 рублей 99 копеек; по монтажу металлоконструкций временных опор N 14-24 за период с октября 2009 года по 24 июля 2011 года в размере 12 991 580 рублей 53 копеек.

В 2010 году: по бетонированию нижней распорки опоры N 9 за период с ноября 2010 года по 25 марта 2011 года в сумме 228 811 рублей 65 копеек; по бетонированию тела опоры N 9 (средняя часть) за период с декабря 2010 года по 25 марта 2011 года в сумме 8 758 904 рублей 68 копеек.

В 2011 году: по сооружению тела опоры N 9 за период с января 2012 года по 04 октября 2012 года в сумме 5 913 331 рубль 10 копеек; по сооружению диафрагмы, распорки тела опоры N 9 за период с февраля 2011 года по 25 мая 2011 года в сумме 142 409 рублей 58 копеек; по монтажу металлоконструкций узлов крепления вант за период с декабря 2011 года по 04 октября 2012 года в сумме 8 094 194 рублей 95 копеек; по формированию вант, установке подъемных платформ за период с января 2012 года по 04 октября 2012 года в сумме 311 405 рублей 18 копеек; устройству выкаточного пирса у опоры N9 - за период с февраля 2011 года по 25 июня 2011 года в сумме 284 464 рубля 09 копеек; по разборке временных опор и подмостей за период с января 2012 года по 04 октября 2012 года; по бетонированию анкерных пролетов на сплошных подмостях (с учетом сборных диафрагм) за период с сентября 2011 года по 04 октября 2012 года в сумме 69 062 239 рублей 79 копеек; по сопряжению опоры N16 за период с июня 2011 года по 04 октября 2012 года в сумме 754 628 рублей 08 копеек; по монолитной ж/б плите, окраске ПС за период с октября 2011 года по 04 октября 2012 года в сумме 2 362 714 рублей 54 копейки; по опоре въезда с ул. Калинина за период с мая 2011 года по 04 октября 2012 года в сумме 1 160 438 рублей 62 копейки; по монолитному пролетному строению за период с октября 2011 года по 04 октября 2012 года в сумме 3 173 261 рубля 98 копеек; по устройству сопряжения без а/б за период с августа 2011 года по 04 октября 2012 года в сумме 1 284 476 рублей 88 копеек; по опоре съезда на ул. Калинина за период с июля 2011 года по 04 октября 2012 года в сумме 1 592 652 рубля 16 копеек; по монолитному пролетному строению за период с ноября 2011 года по 04 октября 2012 года в сумме 2 487 445 рублей 90 копеек; по устройству сопряжения без а/б за период с октября 2011 года по октябрь 2012 года в сумме 92 574 рубля 96 копеек.

Истец, полагая, что ответчиком допущено нарушение, установленных в редакции дополнительных соглашений N N 2, 3, 5, 8, 12 графиков производства работ (приложения N N 1, 2, к дополнительным соглашениям) и конечного срока сдачи объекта, направил в адрес ответчика претензию от 20.06.2012 с требованием оплатить образовавшуюся задолженность, которая оставлена ответчиком без удовлетворения. Поскольку данное требование ответчик не исполнил, истец обратился с настоящим иском в суд.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если истец отказался от иска и отказ принят судом. Поскольку истцом заявлен отказ от исковых требований в части взыскания неустойки в размере 1 350 499 рублей 37 копеек, суд обоснованно, в силу ст.150 АПК РФ, прекратил производство по делу в данной части.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору неустойку (штраф, пени), определенную законом или договором.

Подпунктами "а", "г" пункта 17.1 договора субподряда сторонами установлена ответственность за задержку по вине субподрядчика сроков окончания или начала строительства в размере 0,01 % от стоимости работ по договору за каждый день просрочки исполнения обязательств, а также за нарушение сроков исполнения субподрядчиком обязательств по договору (срыв установленного графика производства работ) по вине субподрядчика в размере 1/300 действующей на день ее уплаты ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от стоимости данного вида работ за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после истечения установленного договором срока исполнения обязательств.

Поскольку ответчик допустил просрочку выполнения отдельных наименований (видов) работ по строительству объекта, требование истца о взыскании договорной неустойки на основании пункта 17.1 договора субподряда в редакции изменений, внесенных дополнительными соглашениями N N 2,3,5,8,12 является правомерным.

Сумма неустойки, по мнению истца, чья позиция поддержана судом первой инстанции, составила 272 398 671 рубль 77 копеек. Вместе с тем, в суде апелляционной инстанции установлено, что истцом в расчете допущены арифметические ошибки, на которые сослался ответчик в апелляционной жалобе. После устранения выявленных погрешностей и неточностей по расчетам истца сумма неустойки составила 267 062 807 рублей 21 копейку, которая и подлежит взысканию с ответчика. Расчет неустойки, произведенный истцом по тексту возражений на письменные объяснения ОАО "Дальмостострой", апелляционным судом проверен, признан верным.

Расхождения в расчетах между сторонами возникли в том числе из-за того, что 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ (8,25% годовых) определена сторонами в 0,028 - по расчету истца (округление данных с точностью до тысячных долей после запятой) и в 0,0275 - по расчету ответчика (без округления данных). Поскольку законодательно не закреплен способ округления данных при расчете штрафных санкций и официальные разъяснения по этому поводу отсутствуют, апелляционный суд полагает, что применение истцом правил математического округления является допустимым.

Довод ответчика о том, что поскольку подрядчиком работы по устройству буронабивных свай опор 10-12 были сданы в срок, предусмотренный графиком производства работ на основании акта формы КС-2, то начисление штрафных санкций по указанному виду работ за период с сентября по октябрь 2009 года, необоснованно, судом отклоняется в силу следующего. Из буквального толковании условий п.п "г" пункта 17.1 договора, следует, что в нем предусмотрено одно основание наступления ответственности - срыв установленного графика производства работ от стоимости данного вида работ за каждый день просрочки, то есть неполучение истцом результата реализации контрагентом своих обязанностей в полном объеме в предусмотренный графиком срок. Возможность применения к истцу санкций за частичную сдачу промежуточных видов работ указанным пунктом не предусмотрено.

Право согласования уплаты неустойки в случае ненадлежащего исполнения обязательства по договору и определения ее размера предусмотрено статьями 330-332 Гражданского кодекса Российской Федерации. Пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена ответственность подрядчика за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ. Аналогичное правило предусмотрено сторонами в п. 17.1 договора. Доказательств того, что согласованное сторонами в соответствии с требованием статьи 708 Кодекса условие о неустойке противоречит закону и нарушает принцип свободы договора ответчиком не представлено.

В силу абз. 1 п. 1 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Пунктом 2 указанной статьи бремя доказывания отсутствия вины возложено на лицо, нарушившее обязательство.

В качестве оснований, освобождающих от ответственности, ответчик ссылается на непредоставление истцом необходимых для выполнения работ документов. Данный довод ответчика отклоняется судом, поскольку пунктом 1 ст. 719 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено право подрядчика не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исходя из смысла указанной статьи, подрядчик должен немедленно предупредить заказчика и приостановить работу до получения от заказчика указаний при обнаружении зависящих от подрядчика обстоятельств, создающих невозможность ее завершения в установленные сроки.

Ответчик не представил доказательств того, что он воспользовался правом, установленным вышеуказанной нормой закона. В материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие направление истцу уведомления о приостановлении исполнения договора в связи непредставлением последним необходимой документации.

В материалах дела имеются письма ответчика, адресованные истцу N 4/4264, 4/4407 4/323, 4/275, 4/456, 4/567, 4/1510 со ссылкой на необходимость утверждения генеральным подрядчиком проектно-сметной документации для отдельных видов работ. Вместе с тем, указанные письма не отражают намерение ответчика приостановить подрядные работы, в связи с наличием обстоятельств, не позволяющих завершить их в установленный договором срок, а также невозможностью выполнения отдельных видов работ и сдачи объекта в установленные графиками сроки.

Каких-либо иных доказательств, свидетельствующих о приостановлении подрядчиком работ, а также о том, что возникновение указанных обстоятельств повлияло на сроки сдачи отдельных видов работ и объекта в целом, установленные календарными графиками производства работ (приложения N N 1, 2) в материалы дела не представлено.

Также, судом в ходе рассмотрения дела было установлено, что в процессе исполнения договора субподряда от 15.08.2008 стороны неоднократно пересматривали промежуточные и окончательные сроки выполнения строительно-монтажных работ в сторону их увеличения, в связи с чем, у ответчика имелась возможность изменения конечных сроков выполнения отдельных видов работ и переноса срока сдачи объекта, в виду неполучения от генподрядчика разрешительной документации, необходимой для выполнения подрядных работ на объекте и нарушением обязательств по передаче строительной площадки.

Доводы ответчика о неисполнении встречной обязанности истца по надлежащей оплате выполненных работ, нарушении обязанностей со стороны контрагентов должника, недостаточном финансировании по смыслу пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации не освобождают его от ответственности за ненадлежащее исполнение договорного обязательства, поскольку не подтверждают, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах практики применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Ответчик как при первоначальном рассмотрении дела, так и в заседании суда апелляционной инстанции обращал внимание на явную несоразмерность суммы неустойки.

В абзаце втором пункта 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" указано на то, что если ответчик при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции заявил о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и представил соответствующие доказательства, однако суд первой инстанции ее размер не снизил либо снизил, но истец или ответчик не согласен с суммой неустойки, взысканной судом, суд апелляционной инстанции по жалобе соответствующей стороны решает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, исходя из имеющихся в деле и дополнительно представленных (с учетом положений частей 1 - 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) доказательств.

В связи с изложенным, апелляционным судом рассмотрено соответствующее заявление апеллянта о снижении суммы неустойки ввиду ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Согласно пункту 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при решении вопроса об уменьшении неустойки (статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации) необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. При оценке таких последствий могут приниматься во внимание обстоятельства, имеющие как прямое, так и косвенное отношение к последствиям нарушения обязательства.

Согласно пункту 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для снижения в порядке статьи 333 Кодекса предъявленной к взысканию неустойки может быть только ее явная несоразмерность последствиям нарушения обязательства. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательства и др. Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 14.10.2004 N 293-О, право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Возложив решение вопроса об уменьшении размера неустойки при ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства на суды, законодатель исходил из конституционных прерогатив правосудия, которое по самой своей сути может признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости (статья 14 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 года).

Из вышеуказанного следует, что необоснованное уменьшение неустойки с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на не рыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам. Неисполнение должником денежного обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами, однако никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и другое. При этом признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающего решение. В каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

Исходя из разъяснений, изложенных в абзаце 2 пункта 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81, разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

Судам необходимо иметь в виду, что содержащиеся в настоящем постановлении разъяснения о снижении неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации применяются и в случаях, когда неустойка определена законом (в частности, статьей 9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд").

Кроме того, суд апелляционной инстанции принял во внимание часть вторую пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно которому, разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период.

Ответчик не привел убедительных доводов и не представил достаточных доказательств, свидетельствующих о том, что взысканная судом первой инстанции сумма неустойки явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, а также доказательств того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам в период нарушения обязательства значительно выше определенной истцом суммы неустойки.

Также апелляционным судом учтено, что размер неустойки был согласован сторонами при заключении договора субподряда в добровольном порядке, размер ответственности определен в соответствии с требованиями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", значимости подпрограммы "Развитие г. Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе".

При этом в Арбитражном суде рассматривается дело А51-29935/2012 по иску Департамента дорожного хозяйства Приморского края о взыскании с истца по настоящему делу неустойки за несвоевременную сдачу объектов саммита, которая, как подтверждено материалами дела, обусловлена, в том числе, ненадлежащим исполнением ответчиком по настоящему делу обязательств по договору.

Исходя из конкретных обстоятельств настоящего дела, учитывая, длительность неисполнения ответчиком обязательства, характера существующих между сторонами спора правоотношений, апелляционный суд приходит к выводу о соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения ответчиком обязательства и об отсутствии оснований для снижения ее размера в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Доказательств обратного заявителем жалобы не представлено и апелляционным судом не установлено.

Доводы ответчика о нарушении его процессуальных прав путем отклонения заявленных им ходатайств, соответствующего подтверждения не нашли. Произведенный судом в соответствии с требованиями действующего АПК РФ отказ в удовлетворении ходатайств об отложении рассмотрения дела и о приостановлении производства по делу об ущемлении прав и законных интересов апеллянта не свидетельствует.

Ссылка заявителя на конкретные судебные акты не подтверждает отсутствия единообразной практики, поскольку они приняты по обстоятельствам, не являющимся тождественными настоящему спору.

Доводы апелляционной жалобы выводы суда не опровергают. Иное толкование заявителем положений гражданского законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права.

В связи с изменением подлежащей взысканию суммы неустойки (ввиду произведенного расчета истцом) апелляционный суд, используя право, предоставленное статьей 269 АПК РФ, изменяет решение суда и взыскивает с ответчика в пользу истца неустойку в сумме 267 062 807 рублей 21 копейка. Требования истца, превышающие указанную сумму, удовлетворению не подлежат.

Расходы по уплате государственной пошлины по иску распределяются между сторонами по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенным требованиям. Согласно части 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в связи с отсутствием оснований для ее удовлетворения (изменение решения суда обусловлено необходимостью корректировки суммы неустойки, а не обоснованностью возражений апеллянта) относятся на ее заявителя, уплачены им в полном объеме.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 16.10.2012 года по делу N А51-14833/2012 изменить.

Взыскать с открытого акционерного общества "Дальмостострой" в пользу закрытого акционерного общества "Тихоокеанская мостостроительная компания" 267 062 807 (двести шестьдесят семь миллионов шестьдесят две тысячи восемьсот семь) рублей 21 копейку неустойки и 199 803 (сто девяносто девять тысяч восемьсот три) рубля 90 копеек государственной пошлины по иску.

В остальной части исковых требований отказать.

В части взыскания 1 350 499 рублей 37 копеек производство по делу прекратить.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

К.П. Засорин Л.Ю. Ротко