Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2013 г. N 08АП-654/13

город Омск

15 апреля 2013 г.

Дело N А70-8235/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 апреля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смольниковой М.В.,

судей Литвинцевой Л.Р., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Самовичем А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП-654/2013, 08АП-656/2013) Быхтенко Олега Викторовича, Быхтенко Олеси Олеговны, единственного учредителя закрытого акционерного общества "Ивлан" Иванова Владимира Николаевича на определение Арбитражного суда Тюменской области от 26 декабря 2012 года, вынесенное по результатам рассмотрения заявления Быхтенко Олега Викторовича, Быхтенко Олеси Олеговны о включении в реестр требований кредиторов по делу N А70-8235/2011 (судья Опольская И.А.), в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) закрытого акционерного общества "Ивлан" (ИНН 7202032209, ОГРН 1027200854889),

при участии в судебном заседании представителей:

от Быхтенко Олега Викторовича - Харитонов А.Н. по доверенности от 02.10.2012 сроком на 3 года, паспорт;

от Быхтенко Олеси Олеговны - Харитонов А.Н. по доверенности от 02.10.2012 сроком на 3 года, паспорт;

от единственного участника закрытого акционерного общества "Ивлан" Иванова Владимира Николаевича - Фирсанов А.Н. по доверенности от 03.05.2012 сроком на 3 года, паспорт;

от общества с ограниченной ответственностью "Ивлан-Р" - представитель Фирсанов А.Н. по доверенности от 01.09.2012, сроком действия 3 года, паспорт;

от общества с ограниченной ответственностью "Ивлан-2" - представитель Фирсанов А.Н. по доверенности от 01.09.2012, сроком действия 3 года, паспорт;

установил:

решением Арбитражного суда Тюменской области от 26.04.2012 закрытое акционерное общество "Ивлан" (далее по тексту - ЗАО "Ивлан", должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство. Конкурсным управляющим должника утвержден Акулинин Денис Юрьевич.

Рассмотрение дела о несостоятельности (банкротстве) ЗАО "Ивлан" осуществляется с применением правил параграфа 7 главы IX Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции Федерального закона N 210-ФЗ от 12.07.2011 "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и статьи 17 и 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в части установления особенностей банкротства застройщиков, привлекавших денежные средства участников строительства").

04.10.2012 в Арбитражный суд Тюменской области обратился Быхтенко Олег Викторович (далее по тексту - Быхтенко О.В., заявитель), также действующий в интересах Быхтенко Олеси Олеговны (далее по тексту - Быхтенко О.О.) с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника требований в сумме 6 884 538 руб. 59 коп. и восстановлении срока для включения заявленного требования в реестр.

Впоследствии заявитель в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) уточнил заявленные требования, просил включить в реестр требований кредиторов ЗАО "Ивлан" 6 000 000 руб. 00 коп., составляющих основной долг, 6 000 000 руб. 00 коп. неустойки, 1 326 187 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами и 700 000 руб. убытков в виде разницы между расходами, понесенными на приобретение квартиры и ее ремонт и стоимостью объекта оценки - жилого дома.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 26.12.2012 по делу N А70-8235/2011 восстановлен пропущенный срок для подачи Быхтенко О.В., Быхтенко О.О. заявления о включении в реестр требований кредиторов ЗАО "Ивлан". Требования Быхтенко О.В., Быхтенко О.О. размере 6 000 000 руб. 00 коп. основного долга признаны обоснованными и подлежащими включению в третью очередь реестра требований кредиторов ЗАО "Ивлан"; требования в размере 6 000 000 руб. 00 коп. неустойки, 613 937 руб. 00 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами признаны обоснованными и подлежащими включению в четвертую очередь реестра требований кредиторов ЗАО "Ивлан". В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не соглашаясь с вынесенным судебным актом, Быхтенко О.В., Быхтенко О.О. и единственный учредитель ЗАО "Ивлан" Иванов Владимир Николаевич (далее по тексту - Иванов В.Н.) обратились в суд апелляционной инстанции с жалобами, в которых просят отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба Быхтенко О.В., Быхтенко О.О. мотивирована доводами о несогласии с выводом суда об отказе в удовлетворении требований заявителя о включении в реестр требований кредиторов убытков в размере 700 000 руб. 00 коп., процентов. Просит принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

В обоснование своей апелляционной жалобы Иванов В.Н. ссылается на следующее:

- судом первой инстанции необоснованно восстановлен срок на подачу заявления Быхтенко О.В. и Быхтенко О.О.;

- отказ от денежного требования, принятый судом лишает заявителя права заявлять его вторично;

- заявителем изменены одновременно предмет и основания заявления, что недопустимо в силу закона;

- сумма договора инвестирования составляет 3 000 000 руб., а не 6 000 000 руб. которые включены в реестр требований кредиторов должника;

- обжалуемое определение предоставляет заявителю право получить денежные средства и результат выполненных ЗАО "Ивлан" работ в виде индивидуального жилого дома.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Быхтенко О.В., Быхтенко О.О. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования заявителя в полном объеме.

Представитель Иванова В.Н., ООО "Ивлан-Р" и ООО "Ивлан 2" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить определение суда первой инстанции как незаконное и необоснованное и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Быхтенко О.В. и Быхтенко О.О. в полном объеме.

Представителем Быхтенко О.В. и Быхтенко О.О. заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств (в копиях): разрешения на строительство N RU 725 16305-116, постановления о привлечении в качестве гражданского ответчика от 12.10.2012, предупреждений об уголовной ответственности, объявленных районным отделом судебных приставов Ленинского административного округа города Тюмени; постановления об окончании исполнительного производства N 20826/11/04/72; разрешения на проведение ремонтных работ от 20.12.2006; кассационного определения судебной коллегии по гражданским делам Тюменского областного суда от 06.12.2007 по делу N 33-2331.

Представитель Иванова В.Н. возражал против приобщения дополнительных доказательств.

Согласно статье 268 АПК РФ арбитражный суд в порядке апелляционного производства повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Вместе с тем, согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Руководствуясь указанными разъяснениями, суд апелляционной инстанции в целях полного и объективного рассмотрения дела, установления фактических обстоятельств, счел возможным приобщить представленные представителем Быхтенко О.В. и Быхтенко О.О. документы.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает, что определение Арбитражного суда Тюменской области от 26.12.2012 по настоящему делу подлежит отмене в части.

Из материалов дела следует, что в обоснование заявленных требований Быхтенко О.В. ссылался на следующие обстоятельства.

15.12.2006 между ЗАО "ИВлаН" (застройщик) и Быхтенко О.В., действующим от себя и как законный представитель своей несовершеннолетней дочери Быхтенко О.О. (участники долевого строительства) был заключен договор инвестирования N 10, предметом которого является инвестирование в строительство многоквартирного жилого дома, расположенного на земельном участке по строительному адресу: г. Тюмень, ул. Чаплина, 127/1.

По условиям названного договора инвестор обязуется осуществлять финансирование строительства в размере 3 000 000 рублей (трехкомнатной двухярусной квартиры, общей площадью по проекту 99,52 кв.м на 9 и 10 этаже) с целью приобретения указанной квартиры в собственность.

Квитанциями к приходным кассовым ордерам N 1051 от 15.12.2006 и N 1059 от 18.12.2006 подтверждается внесение в кассу застройщика денежных средств в размерах 50 000 руб. 00 коп. и 2 950 000 руб. 00 коп., соответственно.

Отсутствие задолженности Быхтенко О.В. по договору N 10 от 15.12.2006 подтверждается справкой ЗАО "ИВлаН" от 20.12.2006.

Решением Калининского районного суда города Тюмени от 16.10.2007 договор инвестирования N 10 от 15.12.2006, заключенный между ЗАО "Ивлан" и Быхтенко О.В. признан недействительным.

10.04.2009 Быхтенко О.В. обратился в Ленинский районный суд города Тюмени, с иском о взыскании с ЗАО "ИВлаН" денежных средств в размере 6 000 000 руб. 00 коп., составляющих рыночную стоимость квартиры на дату 04.12.2007 (с учетом произведенных в ней улучшений), определенной на основании отчета ЗАО "Тюменская недвижимость" N 066/09, процентов за пользование чужими денежными средствами.

Определением Ленинского районного суда города Тюмени от 10.06.2009 по делу N 2-2838/2009 утверждено мировое соглашение между Быхтенко О.В., действующим за себя и от имени своей несовершеннолетней дочери Быхтенко О.О., и с ЗАО "ИВлаН", согласно которому Быхтенко О.В. отказывается от исковых требований в части взыскания с ЗАО "ИВлаН" денежных средств в размере 6 000 000 руб. и неустойки, начисленной в порядке статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ), а ЗАО "ИВлаН" обязуется в течение 30 календарных дней с момента вступления в законную силу определения суда об утверждении мирового соглашения предоставить в собственность Быхтенко О.В. и Быхтенко О.О. незавершенный строительством объект: нулевой цикл индивидуального жилого дома, расположенный на земельном участке с кадастровым номером 72:17:03 01 007, общей площадью 1 024 кв.м., расположенный по адресу: Тюменская область, Тюменский район, п. Винзили, ул. Береговая, д. 75 путем подписания договора купли-продажи указанного объекта недвижимого имущества; в срок до 01.11.2009 за счет собственных средств осуществить строительство двухэтажного индивидуального жилого дома общей площадью 156,9 кв.м с выполнением определенного в соглашении вида работ.

На основании указанного определения 15.04.2011 Ленинским районным судом города Тюмени выдан исполнительный лист, возбуждено исполнительное производство с учетом внесенных изменений от 07.05.2011 в предмет исполнения.

Как указывает заявитель, ЗАО "ИВлаН" свои обязательства не исполнило до настоящего времени.

К включению в реестр требований кредиторов должника, Быхтенко О.В. предъявил 6 000 000 руб. 00 коп. основного долга, 6 000 000 руб. 00 коп. неустойки, 1 326 187 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами и 700 000 руб. убытков в виде разницы между расходами, понесенными на приобретение квартиры и ее ремонт и стоимостью объекта оценки - жилого дома.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, пришел к выводу об обоснованности требований заявителя в размере 6 000 000 руб. 00 коп. основного долга, 6 000 000 руб. 00 коп. неустойки, 613 937 руб. 00 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции не соглашается с таким выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Пунктом 1 статьи 142 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее по тексту - Закон о банкротстве) предусмотрено, что установление размера требований кредиторов в ходе конкурсного производства осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 100 указанного Закона.

Согласно пункту 1 статьи 100 Закона о банкротстве кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент в ходе внешнего управления. Указанные требования направляются в арбитражный суд и внешнему управляющему с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность этих требований документов. Указанные требования включаются внешним управляющим или реестродержателем в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

По правилам пункта 1 статьи 201.4 Закона о банкротстве с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения в отношении застройщика, в ходе проведения наблюдения и всех последующих процедур, применяемых в деле о банкротстве застройщика, требования о передаче жилых помещений и (или) денежные требования участников строительства, за исключением требований в отношении текущих платежей, могут быть предъявлены к застройщику только в рамках дела о банкротстве застройщика с соблюдением установленного настоящим параграфом порядка предъявления требований к застройщику.

Как разъяснено в пункте 34 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" согласно абзацу седьмому пункта 1 статьи 126 Закона о банкротстве с даты принятия судом решения о признании должника банкротом все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования, за исключением текущих платежей, указанных в пункте 1 статьи 134 Закона, и требований о признании права собственности, о взыскании морального вреда, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о признании недействительными ничтожных сделок и о применении последствий их недействительности могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства.

В связи с этим в ходе конкурсного производства подлежат предъявлению только в деле о банкротстве также возникшие до возбуждения этого дела требования кредиторов по неденежным обязательствам имущественного характера (о передаче имущества в собственность, выполнении работ и оказании услуг), которые рассматриваются по правилам статьи 100 Закона о банкротстве.

При этом для целей определения количества голосов на собрании кредиторов и размера удовлетворения такого требования оно подлежит при его рассмотрении денежной оценке, сумма которой указывается в реестре.

Из материалов дела следует, что сумма основного долга в размере 6 000 000 руб. определена заявителем на основании отчета ЗАО "Тюменская недвижимость" N 066/09 об оценке стоимости трехкомнатной двухярусной квартиры, расположенной по адресу: г. Тюмень, ул. Чаплина, д. 127/1 по состоянию на 04.12.2007 (с учетом ремонта и улучшений, произведенных Быхтенко О.В.).

Как указывалось выше, в обоснование своего требования о включении в реестр требований кредиторов должника основного долга в размере 6 000 000 руб., Быхтенко О.В. ссылался на утвержденное определением Ленинского районного суда города Тюмени от 10.06.2009 по делу N 2-2838/2009 мировое соглашение, по условиям которого должник обязался осуществить в срок до 01.11.2009 за счет собственных средств строительство двухэтажного индивидуального жилого дома общей площадью 156,9 кв.м и выполнить соответствующие виды строительных работ.

Факт полной оплаты по договору инвестирования N 10 от 15.12.2006, заключенному между Быхтенко О.В. и должником, подтверждается материалами дела и предметом спора не является.

Отчет ЗАО "Тюменская недвижимость" в установленном порядке не оспорен и недействительным не признан. Факт проведения ремонта в квартире, до признания судом договора долевого участия недействительным, не оспаривается. Доказательства исполнения ЗАО "Ивлан" обязательств перед Быхтенко О.В. по мировому соглашению не представлено.

При таких обстоятельствах, учитывая невозможность исполнения мирового соглашения вследствие отсутствия прав на земельный участок у сторон мирового соглашения, отсутствие иной оценки объекта и работ, подлежащих выполнению в соответствии с условиями мирового соглашения, а также применения в отношении должника процедуры конкурсного производства, принимая во внимание положения пункта 34 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" вывод суда первой инстанции о включении требования Быхтенко О.В. в размере 6 000 000 руб. основного долга является обоснованным. Так как изначально денежные средства привлекались застройщиком в целях строительства многоквартирного дома, убытки причинены вследствие необоснованного заключения договора долевого участия при отсутствии таких прав у ЗАО "Ивлан".

Оснований для удовлетворения остальной части заявленных Быхтенко О.В. требований суд апелляционной инстанции не усматривает.

В пункте 1 мирового соглашения от 10.06.2009, утвержденного Ленинским районным судом города Тюмени, указано, что оно заключается сторонами для целей устранения по обоюдному согласию возникшего спора, явившегося причиной предъявления иска Быхтенко О.В., Быхтенко О.О. к ЗАО "Ивлан" о взыскании денежных средств и неустойки.

В силу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 24.02.2004 N 1-О, мировое соглашение представляет собой соглашение сторон о прекращении спора на основе добровольного урегулирования взаимных претензий и утверждения взаимных уступок, что является одним из процессуальных средств защиты субъективных прав.

В соответствии с частью 1 статьи 39 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее оп тексту - ГПК РФ) истец вправе изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований либо отказаться от иска, ответчик вправе признать иск, стороны могут окончить дело мировым соглашением.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 150 ГПК РФ при подготовке дела к судебному разбирательству судья принимает меры по заключению сторонами мирового соглашения, в том числе по результатам проведения в порядке, установленном федеральным законом, процедуры медиации, к которой стороны вправе обратиться на любой стадии судебного разбирательства.

Мировое соглашение, выступая в качестве процессуального средства защиты субъективных прав на основе добровольного урегулирования взаимных претензий и утверждения взаимных уступок, по своему существу является соглашением сторон, то есть сделкой, вследствие чего к нему помимо норм процессуального права подлежат применению нормы гражданского права о договорах, в том числе правила о свободе договора (статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации право). Соответствующий правовой подход изложен в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.10.2012 N 8035/12.

Как следует из правовой позиции, сформулированной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 22.03.2011 N 13903/10 по делу N А60-62482/2009-С7, из смысла и содержания норм, регламентирующих примирительные процедуры, а также исходя из задач судопроизводства в арбитражных судах следует, что утвержденное судом мировое соглашение по своей природе является таким процессуальным способом урегулирования спора, который основывается на примирении сторон на взаимоприемлемых условиях, что влечет за собой ликвидацию спора о праве в полном объеме.

Невключение в текст мирового соглашения условий о необходимости выполнения каких-либо дополнительных обязательств означает соглашение сторон о полном прекращении гражданско-правового конфликта и влечет за собой потерю права сторон на выдвижение новых требований (эстоппель), вытекающих как из основного обязательства, так и из дополнительных по отношению к основному обязательству.

Суд апелляционной инстанции полагает возможным применение данной позиции, изложенной в постановлениях ВАС РФ в настоящем деле.

Мировое соглашение, заключенное между Быхтенко О.В., Быхтенко О.О. и должником представляет собой сделку. При этом стороны в мировом соглашении, утвержденном определением Ленинского районного суда города Тюмени, не предусматривали условий о выполнении дополнительных обязательств, что позволяет сделать вывод о том, что мировое соглашение направлено на прекращение гражданско-правового конфликта между заявителем и должником в полном объеме как в отношении основного, так и связанных с ним дополнительных обязательств по уплате неустойки в порядке статьи 395 ГК РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает требование заявителя о включении в реестр требований кредиторов процентов за пользование чужими денежными средствами не подлежащим удовлетворению.

Кроме того, обязательство ЗАО "Ивлан" по мировому соглашению не являлось денежным обязательством.

Также Быхтенко О.В. заявлено требование о включении в реестр требований кредиторов ЗАО "Ивлан" неустойки в размере 6 000 000 руб., начисленной на основании пункта 5 статьи 28 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее по тексту - Закон о защите прав потребителей).

Согласно указанной норме в случае нарушения установленных сроков выполнения работы (оказания услуги) или назначенных потребителем на основании пункта 1 настоящей статьи новых сроков исполнитель уплачивает потребителю за каждый день (час, если срок определен в часах) просрочки неустойку (пеню) в размере трех процентов цены выполнения работы (оказания услуги), а если цена выполнения работы (оказания услуги) договором о выполнении работ (оказании услуг) не определена - общей цены заказа. Договором о выполнении работ (оказании услуг) между потребителем и исполнителем может быть установлен более высокий размер неустойки (пени).

Размер неустойки (пени) определяется, исходя из цены выполнения работы (оказания услуги), а если указанная цена не определена, исходя из общей цены заказа, существовавшей в том месте, в котором требование потребителя должно было быть удовлетворено исполнителем в день добровольного удовлетворения такого требования или в день вынесения судебного решения, если требование потребителя добровольно удовлетворено не было.

Потребителем, в соответствии с абзацем 3 преамбулы Закона о защите прав потребителей, является гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Организация независимо от ее организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, выполняющие работы или оказывающие потребителям услуги по возмездному договору, является исполнителем (абзац 5 преамбулы Закона о защите прав потребителей).

В пункте 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2012 N 17 "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей" (далее по тексту - Постановление Пленума ВС РФ N 17) разъяснено, что при отнесении споров к сфере регулирования Закона о защите прав потребителей следует учитывать, что под работой следует понимать действие (комплекс действий), имеющее материально выраженный результат и совершаемое исполнителем в интересах и по заказу потребителя на возмездной договорной основе (пункт 3 Постановления Пленума ВС РФ N 17).

Из условий заключенного между сторонами мирового соглашения следует, что оплата по мировому соглашению Быхтенко О.В. не предполагалась, работы, перечисленные в пункте 3.2. мирового соглашения должны быть выполнены за счет собственных средств ЗАО "Ивлан", стоимость работ не определялась. По смыслу соглашения (пункт 3.1. соглашения) нулевой цикл индивидуального дома должен быть передан по договору купли-продажи, и из условий мирового соглашения не следует, что ЗАО "Ивлан" принял на себя обязательство произвести какие-либо работы по строительству нулевого цикла. Таким образом, начисление неустойки по нормам статьи 28 Закона о защите прав потребителей является необоснованным.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы Быхтенко О.В. и Быхтенко О.О. о необоснованном отказе суда отказе в удовлетворении требований заявителя о включении в реестр требований кредиторов убытков в размере 700 000 руб. 00 коп. суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

Таким образом, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать противоправность поведения ответчика, наличие и размер убытков и причинно-следственную связь между первым и вторым обстоятельствами.

Согласно пункту 2 статьи 201.5 Закона о банкротстве при установлении размера денежного требования участника строительства учитывается размер убытков в виде реального ущерба, причиненных нарушением обязательства застройщика по передаче жилого помещения, в виде разницы между стоимостью жилого помещения (определенной на дату расторжения договора, предусматривающего передачу жилого помещения), которое должно было быть передано участнику строительства, и суммой денежных средств, уплаченных до расторжения этого договора, и (или) стоимостью переданного застройщику имущества (определенной договором, предусматривающим передачу жилого помещения).

Стоимость переданного застройщику имущества и стоимость жилого помещения, которое должно было быть передано участнику строительства, определяются оценщиком, привлекаемым арбитражным управляющим. Соответствующий отчет об оценке направляется арбитражным управляющим участнику строительства и в арбитражный суд.

Учитывая, что заявителем в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено доказательств в подтверждение размера убытков, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленного требования.

Подлежат отклонению доводы апелляционной жалобы Иванова В.Н. о том, что судом первой инстанции необоснованно восстановлен срок на подачу заявления Быхтенко О.В. и Быхтенко О.О.

В пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 59 от 23.07.2009 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "Об исполнительном производстве" установлен специальный порядок исчисления срока, предусмотренного статьей 142 или 225 Закона о банкротстве.

В нем указано на то, что передача исполнительных документов конкурсному управляющему в соответствии с частью 5 статьи 96 Закона об исполнительном производстве не освобождает конкурсных кредиторов и уполномоченные органы, чьи требования подтверждаются исполнительными документами, от предъявления названных требований в суд, рассматривающий дело о банкротстве, на основании пункта 1 статьи 142 Закона о банкротстве. Поскольку конкурсный управляющий обязан действовать и в интересах кредиторов (пункт 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве), он обязан незамедлительно уведомить лиц, являющихся взыскателями, о получении им соответствующих исполнительных документов и о необходимости заявления кредиторами требований в рамках дела о банкротстве. Срок на предъявление требований такими лицами в деле о банкротстве начинает исчисляться не ранее даты направления им указанного уведомления конкурсным управляющим.

Таким образом, названным разъяснением кредиторам, чьи требования подтверждаются исполнительными документами, предоставлена льгота, заключающаяся в ином начальном моменте исчисления срока на предъявление требований.

Однако такая льгота действует лишь при определенных условиях, а именно, когда исполнительный лист направляется судебным приставом-исполнителем непосредственно конкурсному управляющему должника, в силу чего у последнего и возникает обязанность по уведомлению лиц, являющихся взыскателями, о получении им соответствующих исполнительных документов и о необходимости заявления кредиторами требований в рамках дела о банкротстве.

В рассматриваемом случае исполнительный лист, выданный на основании определения Ленинского районного суда города Тюмени от 10.06.2009 передан судебным приставом-исполнителем конкурсному управляющему ЗАО "Ивлан" Акулинину Д.Ю. только 09.10.2012, что подтверждается представленным в материалы дела актом передачи исполнительных документов (том 39 лист дела 83).

Настоящее требование Быхтенко О.В. поступило в Арбитражный суд Тюменской области 04.10.2012.

В связи с указанным, суд апелляционной инстанции считает, что срок на предъявление требования Быхтенко О.В. не был пропущен.

Учитывая изложенное, определение суда первой инстанции подлежит отмене в части признания обоснованными и включении в четвертую очередь реестра требований кредиторов ЗАО "Ивлан" требований Быхтенко О.В. и Быхтенко О.О. в размере 6 000 000 руб. 00 коп. неустойки и 613 937 руб. 00 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами с разрешением вопроса по существу. Апелляционную жалобу Иванова В.Н. следует удовлетворить частично.

С учетом изложенных обстоятельств, оснований для отмены судебного акта с учетом мотивов, указанных судом апелляционной инстанции по апелляционной жалобе Быхтенко О.В. и Быхтенко О.О. не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 4 части 1, частью 2 статьи 270, статьей 271, пунктом 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу единственного учредителя закрытого акционерного общества "Ивлан" Иванова Владимира Николаевича на определение арбитражного суда Тюменской области от 26 декабря 2012 года удовлетворить частично. В удовлетворении апелляционной жалобы Быхтенко Олега Викторовича, Быхтенко Олеси Олеговны отказать.

Определение арбитражного суда Тюменской области от 26 декабря 2012 года по делу А70-8235/2011 отменить в части признания обоснованными и включении в четвертую очередь реестра требований кредиторов ЗАО "Ивлан" 6 000 000 рублей неустойки, 613 937 процентов за пользование чужими денежными средствами.

Принять в данной части новый судебный акт. В удовлетворении требований Быхтенко Олега Викторовича, Быхтенко Олеси Олеговны о признании обоснованными и включении в четвертую очередь реестра требований кредиторов ЗАО "Ивлан" 6 000 000 рублей неустойки, 613 937 процентов за пользование чужими денежными средствами отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Смольникова

Судьи

Л.Р. Литвинцева Н.А. Шарова