Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2013 г. N 19АП-1240/13

г. Воронеж

17 июня 2013 г.

Дело N А36-15/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 июня 2013 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Потихониной Ж.Н.,

судей Потаповой Т.Б.,

Барковой В.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ляминой А.А.,

при участии:

от ОАО "Особые экономические зоны": Выжанова С.И., представитель по доверенности N 87-05/189 от 27.08.2012;

от иных лиц, участвующих в деле: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Логистическая компания "Трансхимпродукт" (ИНН 4802023761, ОГРН 1114802000730, Липецкая область, г. Грязи) на определение Арбитражного суда Липецкой области от 08.02.2013 г. по делу N А36-15/2012 по заявлению кредитора - открытого акционерного общества "Особые экономические зоны" (ОГРН 1067746539519, ИНН 7703591134) о включении требований в сумме 12 414 311 руб. 76 коп. в реестр требований кредиторов должника ООО "Логистическая компания "Трансхимпродукт" в рамках дела NА36-15/2012, возбуждённого по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Торг Сервис" о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью "Логистическая компания "Трансхимпродукт",

УСТАНОВИЛ:

ООО "Торг Сервис" обратился в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании ООО "Логистическая компания "Трансхимпродукт" несостоятельным (банкротом).

Определением от 13.03.2012 г. в ООО "Логистическая компания "Трансхимпродукт" введено наблюдение, временным управляющим утвержден Лебедев С.Н.

24.03.2011 года в соответствии со статьей 68 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" N 127-ФЗ от 26.10.2002 года в газете "Коммерсантъ" опубликовано сообщение временного управляющего о введении наблюдения в ООО "Логистическая компания "Трансхимпродукт".

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 24.08.2012 должник - ООО "Логистическая компания "Трансхимпродукт" признан несостоятельным (банкротом) и в отношении него открыто конкурсное производство, сроком на шесть месяцев.

Определением суда от 24.08.2012 конкурсным управляющим в ООО "Логистическая компания "Трансхимпродукт" утвержден Д.Н. Машонкин.

08.09.2012 года в соответствии со статьей 128 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в газете "Коммерсантъ" N 168 опубликовано сообщение конкурсного управляющего о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства в ООО "Логистическая компания "Трансхимпродукт".

14.11.2012 года (согласно почтовому штемпелю 06.11.2011 г.) кредитор - ОАО "Особые экономические зоны" предъявил в Арбитражный суд Липецкой области требования к должнику в размере 12414311 руб. 76 коп., в том числе: 10902498 руб. 62 коп. - штраф по договору строительного подряда N ТВ-02/08070 от 23.12.2008 г., 1881362 руб. 40 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 09.12.2010 г. по 31.10.2012 г.

08.02.2013 года определением Арбитражного суда Липецкой области по делу N А36-15/2012 требование ОАО "Особые экономические зоны" (ОГРН 1066676539519 ИНН 7703591134) к ООО "Логистическая компания "Трансхимпродукт" (ОГРН 1114802000730 ИНН 4802023761) в сумме 12 845 870 руб. 90 коп. - штраф за нарушение сроков выполнения работ по договору строительного подряда, признано обоснованным и установленным в третью очередь реестра требований кредиторов должника. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с указанным определением суда, ООО "Логистическая компания "Трансхимпродукт" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда Липецкой области от 08.02.2013 года в части удовлетворенных требований заявителя, в остальной части оставить без изменения, апелляционную жалобу - удовлетворить.

В соответствии с положениями части 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку от лиц, участвующих в деле не поступило возражений, суд апелляционной инстанции пересматривает судебный акт в обжалуемой части.

Коллегией суда апелляционной инстанции к материалам дела приобщен отзыв ОАО "Особые экономические зоны" на апелляционную жалобу, поступивший через канцелярию суда с приложением договора N ТВ-02/08070 от 23.12.2008 года и приложениями к нему.

В порядке статей 159, 184, 266, 268 АПК РФ судом апелляционной инстанции к материалам дела приобщены документы, поступившие от ОАО "Особые экономические зоны" через электронный сервис "Мой арбитр" и представленные в судебном заседании акты контрольного обмера от 25.10.2010 года.

В судебном заседании представитель ОАО "Особые экономические зоны" возражал против доводов апелляционной жалобы, просил судебный акт в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебное заседание представители иных лиц, участвующих в деле, не явились.

На основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие неявившихся сторон.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы в судебном заседании был объявлен перерыв до 09 часов 10 минут 10.06.2013 года для представления доказательств нарушения сторонами условий договора.

Суд, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает определение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежащим отмене, апелляционной жалоба - удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 23.12.2008 года между ОАО "Особые экономические зоны" (Заказчик) и ООО "Логистичеcкая компания "Трансхимпродукт" (ранее ОАО "Литер" Подрядчик) заключен договор строительного подряда N ТВ-02/08070 от 23.12.2008 года, предметом которого является строительство внутриплощадных инженерных сетей особой экономической зоны технико-внедренческого типа (участок N 1 в районе Академгородка) г. Томск.

По условиям договора Подрядчик обязался выполнить строительно-монтажные работы в сроки, установленные Календарным графиком выполнения работ, до 23.12.2010 года.

Согласно пункту 8.3. договора в срок до 20 дней до сдачи Объекта в эксплуатацию Подрядчик должен был направить Заказчику уведомление о сдаче Объекта в эксплуатацию.

Стоимость работ по договору составляет 1 623 648 323 руб. 20 коп.

В статье 6 Договора стороны согласовали порядок и условия платежей. Платежи по договору производятся в следующем порядке: Заказчик перечисляет Подрядчику аванс в размере 10% от стоимости работ, указанной в п. 5.1. договора в сумме 162 364 832 руб. 32 коп. Платежи за выполненные работы производятся Заказчиком ежемесячно в течение 10 банковских дней от даты предоставления Подрядчиком документов (счета, акта о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, акта приемки скрытых работ, исполнительных схем, счета-фактуры Подрядчика).

К договору стороны подписали шесть дополнительных соглашений, в которых согласовали суммы к перечислению целевых платежей для оплаты по договорам поставки материалов и оборудования. Кроме этого стороны согласовали уменьшение стоимости работ по договору до 1 284 587 092 руб. 59 коп.

Заказчиком произведено перечисление денежных средств по договору на сумму 961 678 261 руб. 08 коп.

По состоянию на 25.10.2010 г. подрядчиком выполнены работы на сумму 451 888 066 руб. 13 коп.

В связи с неисполнением Подрядчиком Календарного графика выполнения работ Заказчик 13.12.2010 года направил Подрядчику уведомление об отказе от исполнения договора N ВТ-02/08070, в котором указал, что с даты получения уведомления договор считается расторгнутым. В этом же уведомлении Заказчик просил возвратить денежные средства в сумме 509 790 194 руб. 95 коп.

В связи с неисполнением должником обязательств по договору строительного подряда ОАО "Особые экономические зоны" обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Удовлетворяя требование заявителя в части установления требования в реестр требований кредиторов должника в сумме 12 845 870 руб. 90 коп., суд первой инстанции посчитал, что факт нарушения подрядчиком сроков начала и окончания работ по договору строительного подряда N ТВ-02/08070 от 23.12.2008 г. на срок более чем 15 рабочих дней подтверждается имеющимися в деле документами: календарным планом строительства внутриплощадных инженерных сетей, справками выполненных работ, а также Соглашением от 03.09.2010 г. о согласовании новых сроков работ. В связи с этим суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для применения условия пункта 10.3 "в" договора строительного подряда, устанавливающего штраф за нарушение сроков выполнения объемов, качества работ более чем на 15 (пятнадцать) рабочих дней, в размере 1 (один) % стоимости работ.

Учитывая вышеизложенное, а также условия подписанного сторонами доп. соглашению N 6 от 06.09.2010 года суд первой инстанции посчитал необходимым включить в реестр требований кредиторов сумму штрафа, в размере 12 845 870 руб. 90 коп.

С выводом суда первой инстанции судебная коллегия не может согласиться по следующим основаниям.

Между сторонами возникли правоотношения по договору строительного подряда, которые регулируются гл. 37 Гражданского кодекса.

Согласно п. 1, 2 ст. 740 Гражданского кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

В соответствии со ст. 708 Гражданского кодекса в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Подрядчик обязан выполнить работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ (статья 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

26.04.2010 года дополнительным соглашением N 4 к договору N ТВ-02/08070 от 23.12.2008 года пунктом 6 стороны договорились о том, что календарный график выполнения работ (ПриложениеN2 к Договору) считать утратившим силу и принять его в редакции Приложения N2 к настоящему дополнительному соглашению без увеличения общего срока выполнения работ по договору. Кроме того, пунктом 1 указанного дополнительного соглашения установлено, что в целях обеспечения своевременного исполнения обязательств Подрядчика по строительству Объекта работы по разделу III "Сети электроснабжения" Приложения N3 к Договору исключить из объёма работ по Договору.

Из условий Соглашения "Календарный график выполнения работ. Приложение N 2 к Договору N ТВ-02/08070 от 23.12.2008" подписанный сторонами 03.09.2010 года следует, что срок окончания работ был продлён сторонами по обоюдному согласию до 23.12.2011 года и были перенесены начальные сроки выполнения работ.

Данное обстоятельство установлено вступившим в законную силу определением Арбитражного суда Липецкой области от 08.02.2013года, постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2013года по э тому же делу.

Согласно указанному выше соглашению установлены следующие сроки выполнения работ:

1. Хозяйственно-питьевой водопровод и бытовая канализация с 01.03.2010 года по 30.11.2011 года, в том числе:

НВК 1- начало работ с 01.03.2010 года по 30.06.2011 года;

НВК 2 - начало работ с 01.06.2010 года по 30.09.2011 года;

НВК 3 - начало работ с 01.07.2010 года по 31.10.2011 года;

НВК 4 - начало работ с 01.08.2010 года по 30.11.2011 года;

2. Дороги и проезды. Очистные сооружения с 01.03.2010 года по 30.11.2011 года в том числе:

Магистраль 1 - начало работ с 01.03.2010 года по 30.11.2011 года;

Магистраль 2 - начало работ с 01.03.2010 года по 30.11.2011 года;

КНС ливневых стоков. Очистные сооружения - начало работ с 01.05.2010 года по 30.11.2011 года;

3. Внутриплощадочные сети телекоммуникаций, информационно-вычислительной связи должны быть выполнены с 01.04.2010 года по 30.07.2011 года.

В свою очередь, в представленном ОАО "Особые экономические зоны" календарном графике установлены иные начальные и конечные сроки выполнения работ в том числе:

1. Хозяйственно-питьевой водопровод и бытовая канализация с 23.12.2008 года по 30.11.2010 года, в том числе:

НВК 1- начало работ с 01.03.2010 года по 30.06.2010 года;

НВК 2 - начало работ с 01.06.2010 года по 30.09.2010 года;

НВК 3 - начало работ с 01.07.2010 года по 31.10.2010 года;

НВК 4 - начало работ с 01.08.2010 года по 30.11.2010 года;

2. Дороги и проезды. Очистные сооружения с 23.12.2008 года по 30.11.2010 года в том числе:

Магистраль 1 - начало работ с 01.03.2010 года по 30.11.2010 года;

Магистраль 2 - начало работ с 01.03.2010 года по 30.11.2010 года;

КНС ливневых стоков. Очистные сооружения - начало работ с 01.05.2010 года по 30.11.2010 года;

3. Внутриплощадочные сети телекоммуникаций, информационно-вычислительной связи должны быть выполнены с 01.04.2009 года по 30.07.2010 года.

В рамках судебного дела N А40-15107/11-8-127 по иску ОАО "Особые экономические зоны" к ОАО "Литер" (правопредшественника должника) о взыскании 10 902 498 руб. 62 коп. Арбитражным судом г. Москвы был рассмотрен вопрос о фальсификации подписанного сторонами 03.09.2010 года "Календарного графика выполнения работ. Приложение N 2 Договору N ТВ-02/08070 от 23.12.2008 года". В результате проведённых экспертиз не установлено, что подписи сторон были сделаны иными лицами. Результаты экспертизы сторонами не опровергнуты.

Не оспаривая результат проведенной экспертизы, в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель кредитора в качестве доказательств нарушения начальных сроков проведения работ, представил письмо должника от 26.03.2010года N 407-236/0560 в котором, должник признает, что по отдельным видам работ выполнение было начато позже установленных календарным планом строительства сроков. При этом подрядчиком указано об отсутствии оснований для применения пункта 4.6 договора и наличия оснований для изменения сроков выполнения работ по основаниям пункта 4.5 договора N ТВ-02/08070 от 23.12.2008 года.

Пунктом 4.6 договора предусмотрено, что сроки выполнения Работ могут быть продлены заказчиком с обязательным уведомлением Подрядчика в случаях, в том числе не выполнения Заказчиком в установленные сроки своих обязательств, предусмотренных п.7.3.1 договора.

Пунктом 4.5 договора N ТВ-02/08070 от 23.12.2008 года предусмотрено, что если в процессе выполнения работ у одной из Сторон возникнет обоснованная необходимость внести изменения в Календарный график выполнения работ, которые могут повлиять на продолжительность строительства, то такие изменения оформляются дополнительным соглашением Сторон в форме вновь согласованного Календарного графика выполнения работ.

Статьей 708 ГК РФ предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (часть 1). Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором (часть 2). Указанные в пункте 2 статьи 405 ГК РФ последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков (часть 3).

Согласно пункту 1 статьи 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Учитывая то, что сторонами добровольно подписано дополнительное соглашение с Приложением 2 к договору N ТВ-02/08070 от 23.12.2008 года, в котором были установлены иные сроки работ, действия ОАО "ОЭЗ" по подписанию дополнительного соглашения, устанавливающего новые сроки, следует считать как признание обоснованности обращения подрядчика и наличию обстоятельств, препятствующих выполнению работ, в ранее установленные при заключении договора сроки. В связи с этим применение пункта 10.3 части "в" договора N ТВ-02/08070 от 23.12.2008 года о начислении штрафа за нарушение договорных обязательств в сумме 12 845 870 руб. 90 коп. применительно к ранее установленным срокам не является допустимым.

Как установлено определением Арбитражного суда Липецкой области от 08.02.2013года и постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2013года по рассмотрению требования ОАО "Особые экономические зоны" о включении в реестр требований кредиторов должника требования о взыскании долга в размере 585 844 519 руб. 65 коп. по рассматриваемому договору подряда должников были выполнены работы в период с апреля 2009 года по октябрь 2010 года на сумму 451 888 066 руб. 13 коп. Таким образом, названными судебными актами установлено, что в апреле 2009 года часть работ были выполнены.

Судом апелляционной инстанцией неоднократно предлагалось представителю кредитора указать перечень работ, к которым подрядчик приступил с нарушением срока.

Представителем подрядчика представлены акты контрольного обмера по состоянию на 18, 25 октября 2010года.

Согласно представленным актам стороны определили фактически выполненные объемы работ. Однако, представленные акты не позволяют установить нарушение начальных сроков выполнения работ. Так, в отношении хозяйственно-бытовой напорной канализации были завершены работы по монтажу трубопровода ПЭ 100. Не выполнены были работы по монтажу задвижек AVK Ду 100. Однако, доказательств того, что работы по монтажу задвижек должны были быть выполнены на начальном этапе работ, представителем кредитора не представлено.

Таким образом, кредитором не представлено доказательств нарушения подрядчиком начальных сроков выполнения работ.

Ссылка представителя кредитора на то, что факт нарушения сроков выполнения работ установлен определением Арбитражного суда Липецкой области от 08.02.2013года и постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2013года в связи с чем не подлежит доказыванию в силу части 2 статьи 69 АПК РФ судебной коллегией отклоняется по следующим основаниям.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

При этом свойством преюдиции обладают обстоятельства, составляющие фактическую основу ранее вынесенного по другому делу и вступившего в законную силу решения, когда эти обстоятельства имеют юридическое значение для разрешения спора, возникшего позднее.

Признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу, если они имеют значение для разрешения данного дела. Тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности.

В абзаце 2 пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 57 разъяснено, что судам следует иметь в виду, что независимо от состава лиц, участвующих в деле о взыскании по договору и в деле по иску об оспаривании договора, оценка, данная судом обстоятельствам, свидетельствующим о заключенности (незаключенности) и действительности (недействительности) договора, о соблюдении правил его заключения, которые установлены в деле, рассмотренном ранее, учитывается судом, рассматривающим второе дело. В том случае, если суд, рассматривающий второе дело, придет к иным выводам, он должен указать соответствующие мотивы.

При рассмотрении заявления ОАО "Особые экономические зоны" о включении в реестр требований кредиторов требования в размере 58 584 4519 руб. 65 коп. неосновательного обогащения в связи с переплатой по договору подряда N ТВ-02/08070 от 23.12.2008 суды первой и апелляционной инстанций установили, что в связи с невыполнением календарного графика работ, стороны 03.09.2010 года подписали соглашение о переносе сроков выполнения работ до 23.12.2011 года. Однако, судебные инстанции не устанавливали причины несоблюдения ранее установленного календарного графика.

В свою очередь, названными судебными актами установлено, что срок выполнения работ дополнительным соглашением перенесен до 23.12.2011 года. Данный вывод основан, в том числе на материалах проведенных судебно-почерковедческих экспертиз, проведенных по делу N А40-15107/11-8-127.

При таких обстоятельствах, определение Арбитражного суда Липецкой области от 08.02.2013 г. по делу N А36-15/2012 в обжалуемой части следует отменить, апелляционную жалобу- удовлетворить.

Руководствуясь п. 2 ст. 269, п. п. 1, 3 ст. 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Липецкой области от 08.02.2013 г. по делу N А36-15/2012 в обжалуемой части отменить.

В удовлетворении требования открытого акционерного общества "Особые экономические зоны" (ОГРН 1067746539519, ИНН 7703591134) о включении в реестр требований кредиторов ООО "Логистическая компания "Трансхимпродукт" (ИНН 4802023761, ОГРН 1114802000730, Липецкая область, г. Грязи) 12 845 870 руб. 90 коп. штрафа отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в месячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Ж.Н. Потихонина

Судьи

Т.Б. Потапова В.М. Баркова