Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2013 г. N 09АП-29018/13

г. Москва

23 сентября 2013 г.

Дело N А40-27719/10-101-106Б

Резолютивная часть постановления объявлена 16.09.2013года.

Полный текст постановления изготовлен 23.09.2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

Судей Р.Г. Нагаевым, С.Н. Крекотнева

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.С. Абрамовым рассматривает в открытом судебном заседании заявление Ульяницкого Д.А. о признании незаконными действий (бездействий) конкурсного управляющего по делу N А40-27719/10-101-106Б, принятое председательствующим судьей О.Г. Мишаковым; судьями С.В. Гончаренко, Э.В. Мироненко

о признании несостоятельным (банкротом) ОАО "Универмаг "Москва"

при участии в судебном заседании:

от ООО "Универмаг "Москва" в лице К/У Попова А.В. по дов. от 25.03.2013 - Царькова Т.Ю.

от Ульяницкого Д.А - по дов. от 26.08.2013 - Мокрова М.Ю.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.12.2010 ОАО "Универмаг "Москва" признано несостоятельным (банкротом); в отношении него открыто конкурсное производство; определением Арбитражного суда г. Москвы от 11.03.2012 конкурсным управляющим утвержден Бондарев В.А.; определением Арбитражного суда г. Москвы от 14.02.2013 Бондарев В.А. освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего.

В Арбитражный суд города Москвы поступило заявление Ульяницкого Д.А. о признании незаконными действий (бездействий) конкурсного управляющего, о признании недостоверным отчета конкурсного управляющего, об отстранении конкурсного управляющего от исполнения обязанностей конкурсного управляющего.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 07.03.2013 заявление Ульяницкого Д.А. удовлетворено частично; действия конкурсного управляющего ОАО "Универмаг "Москва" по внесению в отчет ошибочных сведений признаны незаконными; в остальной части заявления отказано.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 29.05.2013 определение суда первой инстанции от 07.03.2013 отменено, вопрос направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Ульяницкий Д.А., не согласившись с Постановлением суда апелляционной инстанции от 29.05.2013 обратился в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, дело направить в суд апелляционной инстанции для рассмотрения апелляционной жалобы по правилам первой инстанции.

Федеральный арбитражный суд Московского округа Постановлением от 31.07.2013 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2013 по делу N А40-27719/10-101-106Б отменил.

Обособленный спор направил в Девятый арбитражный апелляционный суд для рассмотрения апелляционной жалобы по существу.

При новом рассмотрении обособленного спора, суд апелляционный инстанции, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, пришел к выводу об отмене определения Арбитражного суда города Москвы от 07.03.2013 г. по делу А40-27719/10-101-106Б и рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В силу части 1 статьи 18 АПК РФ состав суда для рассмотрения конкретного дела формируется с учетом нагрузки и специализации судей в порядке, исключающем влияние на его формирование лиц, заинтересованных в исходе судебного разбирательства, в том числе с использованием автоматизированной информационной системы.

На основании части 2 указанной статьи дело, рассмотрение которого начато одним судьей или составом суда, должно быть рассмотрено этим же судьей или составом суда. Случаи замены судьи допускаются только при наличии оснований, указанных в пунктах 1 и 2 части 3, части 4 статьи 18 АПК РФ; при этом после замены судьи рассмотрение дела начинается с самого начала.

В соответствии с частью 3 статьи 18 АПК РФ, замена судьи или одного из судей возможна в случае: 1) заявленного и удовлетворенного в порядке, установленном Кодексом, самоотвода или отвода судьи; 2) длительного отсутствия судьи ввиду болезни, отпуска, пребывания на учебе, нахождения в служебной командировке.

Часть 4 статьи 18 АПК РФ определяет, что замена судьи производится также в случаях прекращения или приостановления его полномочий по основаниям, установленным федеральным законом.

Приведенные положения процессуального закона обеспечивают право сторон на справедливое судебное разбирательство независимым судом.

В соответствии с частью 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 5 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае является не подписание решения судьей или одним из судей, если дело рассмотрено в коллегиальном составе судей, либо подписание решения не теми судьями, которые указаны в решении.

Из содержания аудиозаписи судебного заседания от 28.02.2013 установлено, что заявление Ульяницкого Д.А. по делу рассмотрено составом: председательствующим О.Г. Мишаковым, судьями Мироненко Э.В., Гончаренко С.В., что также не отрицается сторонами в судебном заседании, в том числе и заявителем жалобы, который ссылается на незаконность состава и нарушении норм процессуального права при принятии судебного акта судом первой инстанции.

Между тем, резолютивная часть определения, объявленная в порядке статьи 176 АПК РФ, определение изготовленное в полном объеме от 07.03.2013 подписаны иным составом, а именно: председательствующим судьей Мишаковым О.Г., судьями Мироненко Э.В., Беловой И.А., в связи с чем, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого определения и дело подлежит рассмотрению по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

В соответствии с п.29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании части 6-1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд выносит определение.

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции", по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, конкурсный кредитор Ульяницкий Д.А. заявил отказ от заявления в части отстранения конкурсного управляющего Бондарева А.А. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего.

В соответствии с ч. 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявитель вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой или апелляционной инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от требований полностью или в части.

Суд апелляционной инстанции, при повторном рассмотрении дела, изучив материалы дела, рассмотрев заявление конкурсного кредитора Ульяницкого Д.А. о частичном отказе от заявленных требований, учитывая необходимость полного и всестороннего исследования обстоятельств дела при его повторном рассмотрении, принимая во внимание, что отказ конкурсного кредитора Ульяницкого Д.А. от части заявленных требований не противоречит закону, иным нормативно-правовым актам и не нарушает права и интересы других лиц, считает, что заявление об отказе конкурсного кредитора Ульяницкого Д.А. от заявления в части отстранения конкурсного управляющего Бондарева А.А. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего подлежит удовлетворению.

По вопросу о признании недостоверным отчета по состоянию на 26.12.2012 г. заявитель указывал данные в разделе "Сведения о лицах, привлеченных арбитражным управляющим для обеспечения своей деятельности" противоречат данным в разделе "Иные сведения о ходе конкурсного производства" (лист 8 отчета), так как на листе 2 не указано, что конкурсный управляющий Бондарев В.А. заключил договоры на содержание здания, техническое обслуживание и ремонт, не указано, за счет каких источников оплачиваются данные договоры, не отражена задолженность по заключенным договорам. Данные в разделе "Сведения о размере денежных средств, поступивших на основной счет должника, об источниках данных поступлений" противоречат данным, отраженным в Отчете конкурсного управляющего об использовании денежных средств должника.

Представитель конкурсного управляющего возражая на данные доводы заявителя указал,что Довод Заявителя о том, что в отчете в разделе "Сведения о лицах, привлеченных арбитражным управляющим для обеспечения своей деятельности" должны содержаться данные о договорах на техническое обслуживание и ремонт лифтов, эскалаторов, вывоз мусора и т. д. не соответствует законодательству.

Арбитражный управляющий в своей деятельности не вывозит мусор и не ремонтирует лифты, поэтому договоры о предоставлении коммунальных услуг для обеспечения функционирования здания не являются договорами с лицами, привлеченными арбитражным управляющим для обеспечения своей деятельности.

Более того, сам Заявитель признает, что данные договоры отражены в отчете, только в ином разделе. Следовательно, нарушений прав Заявителя нет.

Довод Заявителя о противоречивости сведений представленных конкурсным управляющим Бондаревым В.А. не соответствует действительности. Заявитель мотивирует свой вывод тем, что данные всех отчетов и банковской выписки со счета должника не идентичны. Однако Заявитель, сопоставляя отчеты разных периодов времени, не учитывает то обстоятельство, что договоры с лицами могут быть заключены в один промежуток времени, а оплата по ним может происходить в другой, в связи с этим данные отчетов за разные периоды могут не совпадать. Кроме того, Заявитель сравнивает отчеты конкурсных управляющих Бондарева В.А. и предыдущего исполняющего обязанности к/у Карпенко А.В., тогда как каждый конкурсный управляющий отчитывается перед кредиторами и судом исходя из имеющихся у него документов. Соответственно, Бондарев В.А. не обязан проверять и отвечать за действия, совершенные предыдущим конкурсным управляющим.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев доводы заявителя жалобы в данной части требований, считает, что требование о признании отчета конкурсного управляющего недостоверным не подлежит рассмотрению в деле о банкротстве, поскольку Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" не предусматривает ни возможности заявления такого требования, ни возможности вынесения такого судебного акта в рамках дела о банкротстве. При таких обстоятельствах суд считает, что производство по делу в данной части требований подлежит прекращению применительно к ч. 1 ст. 150 АПК РФ.

Указанный вывод подтверждается сложившейся судебной практикой.

В остальной части в удовлетворении заявления следует отказать исходя из следующего.

Заявитель, утверждая о превышении конкурсным управляющим лимитов на привлечение специалистов, ссылается на Определение Арбитражного суда г. Москвы от 07.11.2011 г.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 07.11.2011 г. было удовлетворено заявление исполняющего обязанности конкурсного управляющего о привлечении "ЧОП Универмага Москва" с целью охраны имущества должника с оплатой стоимости оказываемых услуг по охране в размере 3 100 000 рублей ежемесячно. Данное заявление было подано и.о. конкурсного управляющего в суд не по причине превышения лимита расходов конкурсного управляющего на привлечение специалистов, о котором говорит Заявитель, а в связи со значительным размером оплаты услуг.

Данный довод Заявителя со ссылкой на Определение Арбитражного суда города Москвы от 07.11.2011 г. уже рассматривался арбитражными судами и признан несостоятельным, в частности об этом указано в Постановлении N 09АП-12193/2013 Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2013 года установлено (абзацы 9-11 листа 6 указанного Постановления).

Довод Заявителя относительно бездействия конкурсного управляющего по взысканию задолженности с ООО "Афганец" является несостоятельным.

Требования к должнику в сумме 565 923 000 руб. возникли на основании договора поручительства за ООО "Афганец". Право требования выплаты с ООО "Афганец" суммы долга у конкурсного управляющего, как представителя поручителя, возникнет только с момента уплаты кредиторской задолженности поручителем кредитору за ООО "Афганец".

Поскольку задолженность по договору поручительства не погашена, то основания для ее взыскания с ООО "Афганец" (основного должника) отсутствуют.

Утверждение Заявителя о непроведении конкурсным управляющим инвентаризации не состоятельно.

Доказательства того, что Заявитель в соответствии с требованиями п. 2 ст. 126 Закона о банкротстве, как бывший руководитель должника, исполнил требования Закона по передаче бухгалтерской и иной документации должника в материалах дела отсутствуют.

Кроме того Заявитель подтверждает, что частично передача документов была осуществлена только в рамках исполнительного производства, что само по себе свидетельствует о принудительной передаче документов и неисполнении требований Закона в данной части самим Заявителем.

Довод о том, что конкурсным управляющим, несмотря на передачу ему Заявителем в рамках исполнительного производства отчета по основным средствам должника, в нарушение требований п. 2 ст. 129 Закона о банкротстве не принято в ведение имущество и не проведена инвентаризация, является необоснованным.

Отчет по основным средствам должника по состоянию на 01.01.2011 года Заявителем был передан конкурсному управляющему только 03.10.2012 года, в то время как решение о признании должника банкротом было принято судом 30.12.2010 года.

Заявителем не представлено доказательств соответствия сведений в отчете фактически имеющимся у должника основным средствам. Напротив, отчет по основным средствам содержит информацию, противоречащую бухгалтерской отчетности должника, и не может расцениваться как документ первичного бухгалтерского учета.

Кроме того, вопрос о бездействии конкурсного управляющего, выражающегося в непроведении им инвентаризации и не взыскании дебиторской задолженности с ООО "Афганец", задолженности по арендным платежам неоднократно исследовался Арбитражным судом города Москвы и вышестоящими судами и данные доводы признаны несостоятельными (Определение Арбитражного суда города Москвы от 18.10.2012 г. по делу N А40-27719/10 (абзац 6 листа 2); Определение Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2013 г по делу N А40-27719/10 (лист 6 начиная с абзаца 10); Постановление Федерального Арбитражного суда Московского округа от 02.04.2013 г. по делу А40-26764/10, А40-27719/10 (листа 5 начиная с абзаца 5).

Относительно довода Заявителя о невнесении конкурсным управляющим в отчет сведений о наличии или отсутствия расчетного счета ОАО "Универмаг "Москва" N 407 028 104 380 900 067 80 в ОАО "Сбербанк России", то Заявителю известно о закрытии данного счета, в материалах дела имеется соответствующая справка (том с отчетом и.о. к/у Карпенко А.В. от 21.02.2012 г., л.д.105). Поэтому не ясно, каким образом нарушено право Заявителя на получение информации, если он владел информацией по данному счету до подачи жалобы и дополнений к жалобе.

Таким образом, Заявителем не доказаны те обстоятельства, на которые он ссылается и не доказано каким образом нарушены права Заявителя как кредитора, в том числе с учетом того, что Бондарев В.А. с 07.02.2013 г. не является конкурсным управляющим ОАО "Универмаг "Москва".

На основании статьей ФЗ "О несостоятельности(банкротстве)", руководствуясь статьями 49, 110, 150, 266, 267, 268, 269, 270, 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 07.03.2013 по делу N А40-27719/10-101-106Б - отменить.

Принять отказ конкурсного кредитора Ульяницкого Д.А. от заявления в части отстранения конкурсного управляющего Бондарева А.А. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего.

Производство по заявлению в указанной части прекратить.

Прекратить производство по заявлению конкурсного кредитора Ульяницкого Д.А. в части признания недостоверным отчета конкурсного управляющего по состоянию на 26.12.2012.

В остальной части в удовлетворении заявления Ульяницкого Д.А. отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я.Голобородько

Судьи

С.Н.Крекотнев Р.Г.Нагаев