Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2013 г. N 09АП-25273/13

г. Москва

24 сентября 2013 г.

Дело N А40-112574/12

Резолютивная часть постановления объявлена 17.09.2013..

Постановление изготовлено в полном объеме 24.09.2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева,

Судей Р.Г. Нагаева, В.Я. Голобородько,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи М.И. Кантаром

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной налоговой службы по Московской области на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.04.2013 по делу N А40-112574/12, принятое судьей Я.Е. Шудашовой

по заявлению ООО "Издательство ACT" (ОГРН 1075050003577, 191123, г. Санкт-Петербург, Чернышевского пр-т, д. 11/57)

к Управлению Федеральной налоговой службы по Московской области

третье лицо: МИФНС России N 15 по г. Санкт-Петербургу

о признании недействительным решения в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Мыльников А.В. по дов. N б/н от 19.08.2013

от заинтересованного лица - Маслова Н.В. по дов. N 06-17/00842Вн от 24.07.2013,

Андреев Н.А. по дов. N 06-17/00165Вн от 13.02.2013

от третьего лица: МИФНС России N 15 по г. Санкт-Петербургу - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО "Издательство ACT" (далее - Заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения УФНС России по Московской области (далее по тексту - Ответчик, Управление, Налоговый орган) от 22.02.2012 N 1 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.04.2013 по настоящему делу требования Заявителя удовлетворены в полном объеме: решение Управления признано недействительным в оспариваемой части.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене, как принятое в связи с неполным выяснениям обстоятельств, имеющих значение для дела.

Как следует из материалов дела, в ходе проведения повторной выездной налоговой проверки Управление пришло к выводу, что деятельность Заявителя в проверяемый период была направлена на совершение операций, связанных с получением необоснованной налоговой выгоды в виде незаконного уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль на расходы по организациям - поставщикам полиграфической и книжной продукции: ООО "Инканто", ООО "Лентэкс", ООО "Зоокнига", ООО "Спутник", ООО "Аксель" в размере 197 362 635,18 руб., неправомерного уменьшения суммы исчисленного НДС на налоговые вычеты по указанным организациям-контрагентам в размере 30 293 074 руб. в виду того, что первичные документы, на основании которых Заявитель мог воспользоваться правом на налоговые вычеты по налогу на прибыль и НДС, не соответствуют требованиям ст. 252 и ст. 169 НК РФ, поскольку подписаны неустановленными (неуполномоченными) лицами, организации-контрагенты не осуществляли реальной предпринимательской деятельности и отсутствуют реальные хозяйственные отношения Заявителя с указанными контрагентами, Заявителем не проявлена должная мера осторожности и осмотрительности при выборе своих контрагентов. Сумма доначисленного налога на прибыль по результатам проверки составила 45 709 647,46 руб., НДС - 30 293 074 руб.

Управление указывает что, выводы Арбитражного суда г. Москвы, изложенные в решении от 25.04.2013, сделаны при неправильном толковании норм материального и процессуального права, а также не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Управление в ходе выездной налоговой проверки установило, что в проверяемом периоде Заявитель для осуществления издательской деятельности заключал договоры с рядом организаций по приобретению полиграфической продукции: ООО "Инканто" (бумага газетная пухлая), ООО "Лентэкс" (бумага для печати и картон), ООО "Зоокнига" (книжная продукция), ООО "Спутник" (бумага, картон), ООО "Аксель" (бумага, картон, книги).

Общая сумма расходов, принятых Заявителем и отраженных в бухгалтерском учете в целях уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2008 - 2009 гг., составила 197 362 635,18 руб. Сумма налоговых вычетов по НДС, заявленных к уменьшению исчисленного налога, составила 30 293 074 руб.

Управлением, в целях проверки обоснованности и правомерности заявленных ООО "Издательство ACT" расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС, а также реальности хозяйственных операций с заявленными контрагентами Общества проведены мероприятия налогового контроля, по результатам которых сделаны выводы о нереальности финансово-хозяйственных операций по выполнению контрагентами поставок сырья в адрес Заявителя в силу отсутствия у них необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности: отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств, отсутствовали, связанные с выплатой и начислением заработной платы сотрудникам.

В проверяемом периоде (2008, 2009 гг.) Заявителем был заключен договор купли-продажи N 29/Б/2008 от 01.04.2008 с ООО "Инканто" на приобретение у последнего бумаги газетной пухлой (т. 4 лд. 115-117).

Заявитель отразил в бухгалтерском учете в целях налогообложения налогом на прибыль расходы по исполнению указанного договора в общей сумме 9 623 362,74 руб. (2008 г. - 9 178 231,89 руб., 2009 г. - 445 130,85 руб.).

Заявленная сумма налоговых вычетов по НДС составила 1 732 206 руб. (2008 г. -1 652 082 руб., 2009 г. - 80 124 руб.).

Представленные Обществом на проверку договор, счета-фактуры, товарные накладные на поставку товара от имени ООО "Инканто" подписаны Тимофеевой В.Н.

Управление по результатам повторной выездной налоговой проверки установило, что в действиях Заявителя имеются признаки получения необоснованной налоговой выгоды при осуществлении предпринимательской деятельности и при выборе контрагента.

По мнению Управления, Заявителем в нарушение ст.ст.252, 169 НК РФ неправомерно признаны расходы по налогу на прибыль и налоговые вычеты по НДС на суммы документально неподтвержденных и экономически неоправданных затрат по договору, заключенному с ООО "Инканто", на основании следующих обстоятельств.

В результате проведенного мониторинга информационных ресурсов (ЦОД ФНС России (ЕГРН, ЕГРЮЛ, Сведения о доходах физических лиц, Сведения о банковских счетах), Первого независимого рейтингового агентства (FIRA), общедоступных ресурсов ЕГРЮЛ и Интернета), запросов в порядке ст.ст.82, 86, 93.1 НК РФ было установлено, что:

- дата постановки на налоговый учет ООО "Инканто" в ИФНС N 33 по г. Москве - 31.01.2007 (письмо от 15.04.2011 г. N 23-22/03373дсп) (т.45 лд.5);

- основной вид деятельности ООО - прочая оптовая торговля;

- адрес (местонахождение) ООО: 125362, г. Москва, ул. Свободы, 19/1. По заявленному в качестве юридического адреса в учредительных и первичных документах ООО "Инканто" не находится (протокол осмотра от 31.05.2011 б/н (т.45 лд.7-8)). Собственник недвижимого имущества (Департамент имущества г. Москвы) сообщил, что арендатором по данному адресу является ООО "Жемчуг". Согласно объяснений арендатора от 31.05.2011 N 4 по указанному адресу ООО "Жемчуг" с ООО "Инканто" договоров субаренды не заключало, адрес для регистрации в качестве юридического лица не представлялся (письмо от 25.08.2011 N 11/20145, объяснения от 31.05.2011 N 4) (т.45 лд.9-27).

- учредителем и руководителем ООО с момента регистрации являлась Тимофеева Виктория Николаевна, которая согласно сведениям федерального информационного ресурса является руководителем в 10 организациях и учредителем в 8 фирмах, что свидетельствует о ее "массовости";

- количество сотрудников ООО в проверяемом периоде (2007-2009 гг.) - 1 чел.;

- собственное имущество отсутствует ("нулевые" декларации по налогу на имущество);

- сведения об учете обязательных платежей, взносов в пенсионный фонд не представлены, уплата платежей отсутствует с момента регистрации (письмо ПФ РФ от 05.07.2011 N 209-2/877) (т.45 лд.28-29);

- в соответствии с правилами ст. 90 НК РФ проведен допрос гр. Тимофеевой В.Н., которая сообщила, что не имеет никого отношения к финансово-хозяйственной деятельности данной организации, учредителем, директором, главным бухгалтером указанной организации не являлась, доверенностей от своего имени никому не выдавала, документы от имени ООО "Инканто" не подписывала (протокол допроса от 28.04.2009 N 92) (т.45лд.31-44);

Вместе с тем, суд первой инстанции признал вышеперечисленные обстоятельства, установленные налоговым органом в ходе проверки, не свидетельствующими о невозможности ООО "Инканто" выполнить договорные обязательства перед Заявителем.

Так, по мнению суда первой инстанции, показания Тимофеевой В.П. о ее непричастности к деятельности организации, опровергаются сведениями нотариуса г. Москвы Забелиной А.И. о засвидетельствовании подлинности подписи Тимофеевой на заявлении о регистрации ООО.

Однако, по мнению Ответчика, подтверждение нотариусом факта засвидетельствования подписи лица - заявителя не является безусловным доказательством осуществления вновь созданной организацией реальной предпринимательской деятельности в будущем. Данное обстоятельство, аналогичным образом, не свидетельствует о подлинности подписи лиц, имеющихся в договоре поставке, спорных счетах-фактурах, товарных накладных, выставленных от имени спорных организаций - поставщиков.

При этом, протокол допроса свидетеля Тимофеевой В.Н. от 28.04.2009 N 92 (т.45 лд.31-44) составлен налоговым органом в соответствии со ст. 90 НК РФ, Заявителем не оспорен Заявителем и не признан судом недопустимым доказательством по делу.

Суд первой инстанции так же указал, что налоговым органом в ходе налоговой проверки не проведена экспертиза подписи в соответствии со ст. 95 НК РФ. Однако, не проведение налоговым органом почерковедческих экспертиз не лишает доказательственной силы показания свидетелей, зафиксированные в протоколах допроса (аналогичные выводы изложены в Постановлении ФАС Московского округа от 09.09.2010 N КА-А40/10194-Ю, от 28.03.2012 по делу N А40-28791 /11-129-128).

Таким образом, не доверять показаниям Тимофеевой В.Н. у налогового органа не было оснований в силу закона, а суд в нарушение ст. 71 АПК РФ не оценил показания Тимофеевой о не подписании ею первичных документов от имени ООО "Инканто" в совокупности и взаимосвязи с другими доказательствами, представленными налоговым органом в материалы дела, свидетельствующие о невозможности ООО "Инканто" осуществлять реальную экономическую деятельность.

По мнению суда первой инстанции, реальность хозяйственных операций Заявителя с ООО "Инканто" подтверждается использованием приобретенной у последнего бумажной продукции в производственной деятельности Заявителя. Суд первой инстанции ссылается на имеющиеся в материалах дела отчеты типографий о списании материалов (т.27.28.29).

Вместе с тем, суд первой инстанции не оценил в совокупности и взаимосвязи представленные налоговым органом доказательства, не подтверждающие реальные хозяйственные операции с ООО "Инканто".

Так, в результате анализа банковской выписки по расчетному счету ООО "Инканто", открытому в ЗАО АКБ "ЦентроКредит" (т. 50 лд.8-67), Налоговым органом установлено, что поступившие на счет ООО денежные средства от Заявителя, перечисляются на счет ЗАО "Инвестлеспром" ИНН 7702585561 с назначением платежа "по Договору БК-07/103 от 01.06.2007 г.", и далее перечисляются на счет ОАО "ЦБК "Кама" за бумагу по агентскому договору АД-К-07/02//БК-07/10/140 от 28.05.2007.

В ходе налоговой проверки ЗАО "Инвестлеспром" подтвердило хозяйственные отношения с ООО "Инканто" в проверяемый период (письмо ИФНС России N 6 по г. Москве от 12.05.2011 N 25-09/08234дсп (т.60 лд.7)). Согласно банковской выписке по расчетному счету, основные расходные операции ООО "Инканто" связаны с ООО "Инвестлеспром" по перечислению денежных средств на условиях предоплаты за бумагу по договору поставки от 01.06.2007.

ЗАО "Инвестлеспром" представило копию договора N БК-07/103 от 01.06.2007 с ООО "Инканто" на поставку в адрес последнего бумажной продукции (т.54 лд.99-105). По указанному договору ЗАО "Инвестлеспром" выступало в качестве Поставщика бумажной продукции, действующее как агент в рамках агентского договора N АД-К-07/02//БК-07/10/140 от 28.05.2007 с ОАО "ЦБК "Кама" (Принципал) (т.54лд 106-111).

Договор N БК-07/103 от 01.06.2007 на поставку бумажной продукции со стороны ЗАО "Инвестлеспром" подписан директором по маркетингу и продажам Вдовиным А.А., со стороны ООО "Инканто" - Тимофеевой В.Н.

В ходе налоговой проверки в соответствии со ст.90 НК РФ в качестве свидетеля допрошен гр. Вдовин А.А. по известным ему фактам финансово-хозяйственных отношений с ООО "Инканто", который сообщил, что название организации "Инканто" ему знакомо, поскольку указанная организация ранее сотрудничала с ЗАО "Внешнеэкономическая ассоциация "Внешлес", по решению учредителей которой клиентская база в 2007 году была передана ЗАО "Инвестлеспром" (протокол от 20.09.2011 (т.54лд. 128-135)).

По мнению Управления, суд не оценил обстоятельства, установленные в результате мероприятий налогового контроля, ставящие под сомнение правдивость показаний Вдовиным А.А.

Так, ООО "Инканто", созданное 31.01.2007 и открывшее единственный расчетный счет в ЗАО АКБ "ЦентроКредит" 14.03.2007, со штатом сотрудников 1 человек, он же - и учредитель и директор (Тимофеева В.Н.), с размером уставного капитала 13 000 рублей (т.45 лд.88-112), без наличия в собственности и арендованных транспортных средств, офисных и складских помещений, фактически не могло осуществлять реальную предпринимательскую деятельность не только с Заявителем, но и с ЗАО "Инвестлеспром", и даже с ЗАО "Внешлес", как считает Вдовин А.А.

Кроме того, согласно банковской выписке по расчетному счету ООО "Инканто" общество вообще не имело финансовых отношений с ЗАО "Внешлес" (т. 50 лд.8-67).

Вдовин А.А. также сообщил налоговому органу, что с директором и представителями ООО "Инканто", участвующими в хозяйственных поставках, он не знаком, лично не встречался, финансово-хозяйственные документы вручались и передавались через курьеров, со стороны ООО "Инканто" документы вручались уже подписанные.

Тимофеева В.Н., которая значится согласно выписки из ЕГРЮЛ, учредителем и руководителем ООО "Инканто" (т.45 лд.88-112), также отрицает свою причастность к финансово-хозяйственной деятельности ООО "Инканто", в том числе заключение и подписание каких-либо гражданско-правовых договоров с организациями в интересах ООО "Инканто" (протокол допроса от 28.04.2009 N 92); (т.45 лд.31-44).

Согласно п.3.1 заключенного Заявителем с ООО "Инканто" договора купли-продажи N 29/Б/2008 от 01.04.2008 на приобретение бумаги газетной пухлой (т.5 л.д.115-117) поставка товара осуществляется транспортом и силами Поставщика; поставка осуществляется на основании заявки Покупателя (Заявитель); поставка осуществляется на склад Покупателя, (п.3.2 договора). Однако, по сведениям, полученным в ходе налоговой проверки, установлено, что собственные транспортные средства у ООО "Инканто" отсутствуют; Заявок на поставку товара, товарно-транспортных накладных Заявитель на проверку не представил, в связи с чем передача товара от поставщика к Заявителю документально не подтверждена.

В ходе налоговой проверки проведен опрос заместителя генерального директора ООО "Издательства ACT" Прокопович А.Ю., которая сообщила, что в её обязанности входило проверка поставки полиграфических материалов на производство, руководство процессом поставки; название организации ООО "Инканто" ей знакомо; руководителей указанных организаций не помнит, помнит только имя, лично с ними не встречалась, общались только по телефону; кто из сотрудников делал поставку товара она не знает (т.45 лд.45-56).

Генеральный директор ООО "Издательства ACT" Горский СЕ. также при опросе сообщил, что не помнит, встречался ли лично с директорами или представителями организаций-поставщиков; подтвердил, что доставка товара производилась силами поставщика (т. 45 лд. 113-152).

Таким образом, несмотря на то, что должностные лица Заявителя (Горский С.Е., Прокопович А.Ю.), а также Вдовин А.А. (директор по маркетингу и продажам в ЗАО "Инвестлеспром"), подтвердили хозяйственные отношения с 000 "Инканто", однако сообщенными ими обстоятельствами приемки-отгрузки товара не подтверждаются реальные хозяйственные отношения Заявителя с ООО "Инканто", а также ЗАО "Инвестлеспром" с ООО "Инканто" поскольку:

- Заявитель, ЗАО "Инвестлеспром" никогда не общался ни с руководством поставщика, ни с его представителями, как при заключении договоров, так и при приемке товара на складе;

- первичные документы от контрагента (ООО "Инканто") привозили курьеры уже подписанными (полномочия лиц - подписантов не проверялись);

- Заявителем не представлены заявки от поставщика на отгрузку товара (п.3.1. договора);

- документы, подтверждающие транспортировку (фактическую перевозку, поставку) товара, ни Заявителем, ни ООО "Инканто", ни ЗАО "Инвестлеспром" не представлены. Данные доказательства Заявителем в материалы дела не представлены.

Следовательно, должностные лица Заявителя (Горский С.Е., Прокопович А.Ю.), Вдовин А.А. (директор по маркетингу и продажам в ЗАО "Инвестлеспром"), подтверждают взаимоотношения с ООО "Инканто" только лишь потому, что где-то и когда-то слышали о названии такой организации.

Кроме того, в представленных на проверку и в материалы дела товарных накладных, счетах-фактурах ООО "Инканто" в качестве грузополучателя товара указано ООО "Полиграфиздат". В ходе контрольных мероприятий Ответчиком было установлено, что в проверяемый период хозяйственных взаимоотношений с указанной организацией не было (письма от 12.01.2012 исх.N N 05, 06, 07; от 26.12.2011 исх.N 378 (т.49лд.83-98).

Оценка данному доводу налогового органа не нашла свое отражение в решение суда первой инстанции.

Суд первой инстанции также необоснованно не принял во внимание довод Ответчика о том, что представленными Заявителем в материалы дела отчеты типографий о списании материалов (т.27, 28, 29) не подтверждается приобретение Заявителем продукции именно у ООО "Инканто", поскольку в данных отчетах отсутствуют какие-либо сведения относительно ООО "Инканто".

По мнению суда первой инстанции, реальность хозяйственных операций Заявителя с ООО "Инканто" подтверждается представленной в материалы дела банковской выпиской по расчетному счету контрагента.

Вместе с тем, согласно банковской выписке за период (01.06.2007 - 31.12.2009) дебетовые операции ООО "Инканто" (расход) составили 129 131 282,30 руб., кредитовые операции (доход) - 126 411 587,56 руб., что свидетельствует об убыточной деятельности организации (убыток 2 719 694,74 руб.) (т.50 лд. 8-67).

По мнению суда первой инстанции, Заявитель проявил достаточную меру осторожности и осмотрительности при выборе контрагента, запросив у него свидетельство о государственной регистрации, свидетельство о постановке на налоговый учет и выписку из ЕГРЮЛ. Вместе с тем, представленные Заявителем в материалы дела вышеуказанные документы не позволяют соотнести дату получения таких документов и момент заключения договора с заявителем.

При этом суд принял во внимание условие оплаты по договору после фактической поставки как признак проявления Заявителем осмотрительности не может являться безусловным доказательством осмотрительности Заявителя, поскольку согласно Постановления Президиума от 25.05.2010 г. N 15658/09 осмотрительность и осторожность должна быть проявлена налогоплательщиком до заключения сделки с контрагентом.

Суд первой инстанции, ссылаясь на показания генерального директора Горского С.Е., как на доказательство подтверждения Заявителем факта осмотрительности при взаимоотношениях с ООО "Инканто" не учел, что Горский сообщил, что информация в отношении контрагента предварительно до заключения с ним сделки не запрашивалась и не истребовалась (т.45 лд. 113-152).

Суд необоснованно не принял во внимание, что деятельность ООО "Инканто" в 2008 году являлась убыточной, тем не менее, Заявитель принимает решение о пролонгации договора купли-продажи N 29/Б/2008 от 01.04.2008 с ООО "Инканто" на приобретение у последнего бумаги газетной пухлой на 2009 год (т.4 лд. 115-117).

В проверяемом периоде (2008) Заявителем был заключен договор поставки N 83 от 30.04.2008 с ООО "Лентэкс" на приобретение у последнего бумаги для печати и картона (т. 5 лд. 99-101).

Заявитель отразил в бухгалтерском учете в целях налогообложения налогом на прибыль расходы по исполнению указанного договора в общей сумме 7 137 407,50 руб. Заявленная сумма налоговых вычетов по НДС составила 1 284 733 руб.

Представленные Обществом на проверку договор (т. 5 лд. 99-101), счета-фактуры (т.5 лд. 104-125), товарные накладные (т.5 лд.126) на поставку товара от имени ООО "Лентэкс" подписаны Головуниным О.В.

По мнению Управления, Заявителем в нарушение ст.ст.252, 169 НК РФ неправомерно признаны расходы по налогу на прибыль и налоговые вычеты по НДС суммы документально неподтвержденных и экономически неоправданных затрат по договорам, заключенным с ООО "Лентэкс", на основании следующих обстоятельств.

-дата постановки на налоговый учет ООО "Лентэкс" в МРИ ФНС N 16 по г. Санкт-Петербургу - 20.03.2007 (письмо от 28.10.2010 N 05-12/46411) (т.46лд.5);

-адрес (местонахождение) ООО: Санкт-Петербург, пр. Кима, д. 3 лит.А, пом. 1Н. По заявленному в качестве юридического адреса в учредительных и первичных документах ООО "Лентэкс" не находится (протокол осмотра от 09.11.2010 года N 406-М), по указанному адресу находится жилой многоквартирный дом (т.46лд.6-13);

-учредителем ООО является Горло Виктор Федорович (50% доли уставного капитала), который находится в розыске (письмо от 01.07.2011 N 07-10-02/23059(2), письмо от 23.06.2011 N 28/20411) (т.46 лд. 38-61, 18-22);

- учредителем и руководителем ООО с момента регистрации являлся Головунин Олег Валерьевич (50% доли уставного капитала), который, согласно сведениям федерального информационного ресурса, является руководителем в 2 организациях и учредителем в 2 фирмах, что свидетельствует о его "массовости" (т. 46лд.38-61);

-количество сотрудников ООО в проверяемом периоде (2008-2009 гг.) - 1 чел.;

- собственное имущество отсутствует ("нулевые" декларации по налогу на имущество);

- согласно сведениям нотариуса нотариального округа Санкт-Петербурга Каунова А.Г. подлинности подписи на Заявлении о государственной регистрации ООО "Лентэкс" гр. Головунина Олега Валерьевича не свидетельствовалась, реестровая запись в номенклатуре дел на имя гр. Головунина О.В. по состоянию на 15.03.2007 отсутствует и нотариальные действия данным гражданином не совершались (письмо от 24.01.2011 N 12-23/02592) (т. 46 лд. 14-15);

- сведения об учете обязательных платежей, взносов в пенсионный фонд не представлены, уплата платежей отсутствует с момента регистрации (письмо ПФ РФ от 15.07.2011 N 14-23/2029) (т.46лд. 16-17);

- сотрудниками правоохранительных органов в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий установлено, что гр. Головунин О.В. (01.04.1975 г.р.) не имеет отношения к финансово-хозяйственной деятельности данной организации, учредителем, директором, главным бухгалтером указанной организации не является, никаких документов от имени данной организации не подписывал; имеет открытую форму туберкулеза, что также подтверждается из телефонного разговора с данным гражданином (письмо УНП ГУВД от 25.05.2011 N 56/11/4-1058) (т.46лд.18);

Ответчик также приводил доводы, которые не нашли своей оценки в судебном акте, о том, что расчетный счет ООО "Лентэкс" (N 40702810100000002833) заявлен поставщиком в налоговом органе по месту своего учета (МРИ ФНС N 16 по Санкт-Петербургу) в качестве единственного.

ООО "Лентэкс" указало данный расчетный счет в договоре поставки N 83 от 30.04.2008 с ООО "Лентэкс" на приобретение бумаги (т. 5 лд. 99-101), товарных накладных (т.5 лд. 126).

Анализ расчетного счета свидетельствует о том, что ООО "Лентэкс" осуществляет финансовые операции, не характерные осуществляемым с Заявителем хозяйственным операциям:

Дебет (расход ООО "Лентэкс"): за косметику; продукты питания; мясосырье; строительные материалы; топливо; ТМЦ; цемент;

Кредит (доход ООО "Лентэкс"): за комплектующие; автотранспортные услуги; электротехническое оборудование; ТМЦ; медицинские товары и препараты; услуги по вывозу осадковочистных сооружений; услуги по разработке проектной и технической документации; ремонт автотранспорта; консультационные услуги; металлопрокат; топливо; услуги по холодильной установке; за бытовую технику; посуду.

В 2008 году деятельность ООО "Лентэкс" также не свидетельствует о том, организация зарекомендовала себя в качестве приоритетных поставщиков на полиграфическом рынке.

На момент заключения Заявителем договора с ООО "Лентэкс" (30.04.2008) указанная организация не специализировалась на поставках полиграфической продукции, не приобретала бумажную продукцию, достаточную для дальнейшей реализации в адрес Заявителя.

До момента заключения ООО "Лентэкс" договора с Заявителем (с 01.01.2008 по 30.04.2008), финансовые операции по расчетному счету ООО "Лентекс" свидетельствуют о том, что ООО "Лентэкс" приобретало (расход): медицинские услуги; топливо; цемент; автотехнику; продукты питания; овощи и фрукты; мясосырье; табачные изделия; запчасти; арматуру; химические препараты; строительные материалы; технику; ткань; светильники и лампы; инструменты; бетон; керамическую плитку; медицинские препараты; кондитерские изделия; поставка растений; подарки; квадроцикл; кухонную мебель; транспортные услуги.

При этом приходную часть операций ООО "Лентэкс" составили денежные поступления за: комплектующие; автотехнику; металлопрокат; медицинские товары и препараты; разработка проектной и технической документации; ТМЦ; питание; упаковка к погрузке пиломатериалов; строительные материалы; грузоперевозки; поставка дверей; консультационные услуги; за мебель, посуду, сантехнику; за авиабилеты; ремонтно-строительные работы; за одежду; электрооборудование; кофейное оборудование.

Кроме того, из анализа банковской выписки ООО "Лентэкс" следует, что между ООО "Лентэкс" и ООО "Спутник" ИНН 7810484232 - один из контрагентов Заявителя, осуществляются расчеты "за автотовары" на сумму 352 490 рублей (04.07.2008; 07.07.2008; 08.07.2008; 10.07.2008; 11.07.2008). Данное обстоятельство свидетельствует о транзитном движении денежных средств между Заявителем и его контрагентами вне связи с реальной предпринимательской деятельностью как самих организаций-поставщиков, так и с Заявителем по поставке бумажной продукции.

Банковской выпиской по расчетному счету не подтверждается ведение ООО "Лентэкс" реальной хозяйственной деятельности, отсутствуют такие виды платежей как заработная плата сотрудникам, коммунальные платежи, телефоны, Интернет. Счет используется для транзитного перечисления денежных средств.

Расчетный счет ООО "Лентэкс" N 40702810100000002833 в ЗАО "Сити Инвест Банк" (СПб) закрыт 15.07.2008. Последние платежи от Заявителя в адрес контрагента поступили 11.07.2008.

По состоянию на 15.07.2008 обороты по приходным операция составили 724 630 277,48 руб., по расходным операциям - 724 630 277,48 руб., остаток на счете - 0 руб.

Вместе с тем, суд первой инстанции признал вышеперечисленные обстоятельства, не свидетельствующими о невозможности ООО "Лентэкс" выполнить договорные обязательства перед Заявителем.

Так, суд первой инстанции критически отнесся к представленному Ответчиком в материалы дела письму УНП ГУВД (т. 4 6 лд.18), из которого следует, что Головунин не причастен к деятельности ООО "Лентэкс" в силу его физического здоровья. Указанное письмо, по мнению суда, не отвечает признаку допустимости доказательств.

Вместе с тем суд не учел, что указанный документ был получен Ответчиком в ходе проверки от правоохранительных органов, участвующих в проведении выездной налоговой проверки, который является одним из материалов налоговой проверки, на основании которых принято налоговым органом оспариваемое решение и отвечает всеми признаками относимости и допустимости доказательств согласно ст.ст. 64, 67, 68 АПК РФ, и которое подлежит оценке в совокупности и взаимосвязи с иными доказательствами, представленными в материалы дела.

Кроме того, суд первой инстанции не принял довод Ответчика и не оценил в качестве доказательства письмо-ответ нотариуса г. Санкт-Петербура Каунова А.Г. (т.46 лд. 14-15), согласно которого нотариус не свидетельствовал подпись Головунина О.В. при регистрации ООО "Лентэкс". Таким образом, даже если предположить, что Головунин подписал первичные документы: договор, счета-фактуры, товарные накладные, то данные документы также являются дефектными в силу их подписания неуполномоченным на то лицо. Головунин О.В. не является законным представителем ООО "Лентэкс" в силу положений п.З ст.53 ГК РФ, и не имел права действовать в интересах ООО "Лентэкс" по заключению каких-либо сделок от имении организации.

Заявитель не представил в материалы дела доказательств, свидетельствующих о правомочии Головунина совершать какие-либо действия в интересах ООО "Лентэкс", в том числе правомочия на подписание документов с Заявителем от имении ООО "Лентэкс".

Суд первой инстанции пришел к выводу, что реальность хозяйственных операций Заявителя с ООО "Лентэкс" подтверждается приобретением ООО "Лентэкс" товара у ООО "Умка-М" на основании показаний коммерческого директора ООО "Умка-М" Смирновой Т.В. (т.46лд.24-36).

Вместе с тем, суд не принял во внимание доводы Ответчика о том, что не подтверждается реальность хозяйственных отношений между ООО "Умка-М" и ООО "Лентэкс", оценка которым не нашла своего отражения в судебном акте.

Так, в результате анализа банковской выписки по расчетному счету ООО "Лентэкс", открытому в ЗАО "Сити Инвест Банк"", установлено, что поступившие на счет ООО денежные средства от Заявителя, перечисляются на счет ООО "Умка-М" ИНН 7801432848 с назначением платежа "оплата за картон" (т.50лд.68-130, т.51 лд.1-124).

При опросе коммерческого директора ООО "Умка-М" Смирновой Т.В. она сообщила, что название организаций ООО "Лентэкс" ей знакомо, с ними заключался договор по телефону, реквизиты получали по факсу, кто общался с данными организациями он не помнит; с представителями (руководителями) организаций не встречалась, все первичные документы передавались по почте или курьером (т.46 лд.24-36).

Представленные Заявителем в ходе налоговой проверки, а также в материалы дела копии товарных накладных и счетов-фактур свидетельствуют, по данным Заявителя, о хозяйственных операциях по приобретению у поставщика продукции 06.05.2008, 15.05.2008, 16.05.2008, 26.05.2008, 27.05.2008.

Однако, согласно выписке по расчетному счету ООО "Лентэкс", ООО "Лентэкс" приобретает и расплачивается за товар с основным поставщиком полиграфической продукции - ООО "Умка-М", начиная с 28.05.2008.

По условиям договора поставки между Заявителем и ООО "Лентэкс", поставка товара осуществляется через 10 дней после предварительной оплаты товара. Однако первые платежи за приобретенную у поставщика продукцию Заявитель производит, начиная с 02.06.2008.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о временном несовпадении периода приобретения ООО "Лентэкс" полиграфической продукции у своего контрагента (ООО "Умка-М") и периодом хозяйственных операций Заявителя с ООО "Лентэкс".

Кроме того, согласно п.3.1 заключенного Заявителем с ООО "Лентэкс" договор поставки N 83 от 30.04.2008 на приобретение бумаги для печати и картона (т.5 лд.99-101) поставка товара осуществляется транспортом и силами Поставщика; поставка осуществляется на основании заявки Покупателя (Заявитель); поставка осуществляется на склад Покупателя, (п.3.2 договора). Однако, по сведениям, полученным в ходе налоговой проверки, установлено, что собственные транспортные средства у ООО "Лентэкс" отсутствуют; Заявок на поставку товара, товарно-транспортных накладных Заявитель на проверку не представил, в связи с чем передача товара от поставщиков к Заявителю документально не подтверждена.

В ходе налоговой проверки проведен опрос заместителя генерального директора ООО "Издательства ACT" Прокопович А.Ю., которая сообщила, что в её обязанности входило проверка поставки полиграфических материалов на производство, руководство процессом поставки; название организации ООО "Лентэкс" ей знакомо; руководителя указанной организации не помнит, помнит только имя, лично с ним не встречалась, общались только по телефону; кто из сотрудников делал поставку товара она не знает (т.45 лд.45-56).

Таким образом, несмотря на то, что должностные лица Заявителя (Горский С.Е., Прокопович А.Ю.), а также Смирнова Т.В. (коммерческий директор ООО "Умка-М"), подтвердили хозяйственные отношения с ООО "Лентэкс", однако сообщенными ими обстоятельствами приемки-отгрузки товара не подтверждаются реальные хозяйственные отношения Заявителя с ООО "Лентэкс", а также ООО "Умка-М" с ООО "Лентэкс" поскольку:

- Заявитель, ООО "Умка-М" никогда не общался ни с руководством поставщика, ни с его представителями, как при заключении договоров, так и при приемке товара на складе;

- первичные документы от контрагента (ООО "Лентэкс") привозили курьеры уже подписанными (полномочия лиц - подписантов не проверялись);

- документы, подтверждающие транспортировку (фактическую перевозку, поставку) товара, ни Заявителем, ни ООО "Лентэкс", ни ООО "Умка-М" не представлены. Данные доказательства Заявителем в материалы дела не представлены;

- Заявителем не представлены заявки от поставщика на отгрузку товара (п.3.1. договора.

Следовательно, должностные лица Заявителя (Горский С.Е., Прокопович А.Ю.), Смирнова Т.В. (коммерческий директор ООО "Умка-М"), подтверждают взаимоотношения с ООО "Лентэкс" только лишь потому, что где-то и когда-то слышали о названии такой организации.

Вышесказанное подтверждается оперативно-розыскных мероприятиями в отношении заявленного директора ООО "Лентэкс" - гр. Головунин О.В. (01.04.1975 г.р.), который не имеет отношения к финансово-хозяйственной деятельности данной организации, учредителем, директором, главным бухгалтером указанной организации не является, никаких документов от имени данной организации не подписывал; имеет открытую форму туберкулеза (т. 46 лд. 18-19).

Кроме того, суд также не оценил доводы Ответчика о том, что в представленных на проверку и в материалы дела товарных накладных, счетах-фактурах ООО "Лентэкс" в качестве грузополучателя товара указано ООО "Полиграфиздат". В ходе контрольных мероприятий Ответчиком было установлено, что в проверяемый период хозяйственных взаимоотношений с указанной организацией не было (письма от 12.01.2012 исх.N N 05, 06, 07; от 26.12.2011 исх.N 378 (т.49лд.83-98).

По мнению суда, реальность хозяйственных операций Заявителя с ООО "Лентэкс" подтверждается использованием приобретенной у последнего бумажной продукции в производственной деятельности Заявителя. Суд первой инстанции ссылается на имеющиеся в материалах дела отчеты типографий о списании материалов.

Однако не суд первой инстанции не принял во внимание доводы Ответчика о том, что из указанных отчетов типографий невозможно идентифицировать ООО "Лентэкс" как поставщика полиграфической продукции в адрес Заявителя.

По мнению суда первой инстанции, Заявитель проявил достаточную меру осторожности и осмотрительности при выборе контрагента, указав в договоре с ООО "Лентэкс" условие об оплате только после фактической поставки.

Вместе с тем, выводы суда первой инстанции не соответствуют правовой позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 25.05.2010 N 15658/09, согласно которой осмотрительность и осторожность должна быть проявлена налогоплательщиком до заключения сделки с контрагентом.

В материалах дела отсутствуют доказательства проявления Заявителем осторожности и осмотрительности при выборе своего контрагента до заключения с ним сделки. Заявитель факт отсутствия в материалах дела таких документов не отрицает.

Суд, ссылаясь на показания генерального директора Горского С.Е., как на доказательство подтверждения Заявителем факта осмотрительности при взаимоотношениях с ООО "Лентэкс", не учел, что Горский сообщил, что информация в отношении контрагента предварительно до заключения с ним сделки не запрашивалась и не истребовалась (т.45 лд. 113-152). Кроме того, суд первой инстанции без исследования доказательств, признал обоснованным голословный довод Заявителя о том, что Заявитель до заключения сделки удостоверилось в наличии сведений в ЕГРЮЛ в отношении ООО "Лентэкс" и его должностных лиц.

Суд также ссылается на имеющиеся в материалах дела копии банковского дела и регистрационного дела ООО "Лентэкс" (т.46 лд.39-61). Однако указанные документы были представлены в материалы судебного дела не заявителем, а Ответчиком.

Заявитель не обосновал свои намерения осуществлять хозяйственные операции с ООО "Лентэкс" по договору поставки N 83 от 30.04.2008.

В проверяемом периоде (2008, 2009 гг.) Заявителем был заключен договор купли-продажи N 189 от 01.07.2008 с ООО "Спутник" на приобретение у последнего полиграфических материалов - бумаги и картона (т. 6 лд. 60-62).

Заявитель отразил в бухгалтерском учете в целях налогообложения налогом на прибыль расходы по исполнению указанного договора в общей сумме 38 872 814 руб. (2008 г. -18 253 770 руб., 2009 г. - 20 619 044 руб.).

Заявленная сумма налоговых вычетов по НДС составила 6 932 667 руб. (2008 г. -3 221 239 руб., 2009 г. - 3 711 428 руб.).

Представленные Обществом на проверку договор (т. 6 лд. 60-62), счета-фактуры (т.6 лд.63-150), товарные накладные (т.5 лд.126) на поставку товара от имени ООО "Спутник" подписаны Унту СВ.

По мнению Управления, Заявителем в нарушение ст.ст.252, 169 НК РФ неправомерно признаны расходы по налогу на прибыль и налоговые вычеты по НДС суммы документально неподтвержденных и экономически неоправданных затрат по договорам, заключенным с ООО "Спутник", на основании следующих обстоятельств.

-дата постановки на налоговый учет ООО "Спутник" в МРИ ФНС N 26 по Санкт-Петербургу - 05.09.2007 (письмо от 02.11.2010 N23-16/43610) (т.47лд.17);

-основной вид деятельности ООО - прочая оптовая торговля;

-адрес (местонахождение) ООО: г. Санкт-Петербург, ул. Сердобольская, д. 7 лит "А" пом. 5-Н. По заявленному адресу в качестве юридического в учредительных и первичных документах ООО "Спутник" не находится и никогда не находился, недвижимое имущество находится в аренде у ООО "Уайтхолл-Санкт-Петербург" более 10 лет (протокол осмотра N 962 от 20.12.2010, протокол допроса свидетеля Ярышевой Н.Н. (арендатор) N 962.1 от 20.12.2010) (т.47лд. 18-24);

- учредителем и руководителем ООО является Унту Сергей Викторович который, согласно сведениям федерального информационного ресурса, является руководителем в 2 организациях и учредителем в 2 фирмах, что свидетельствует о его "массовости" (т.47 лд. 89-112);

- количество сотрудников ООО в проверяемом периоде (2008-2009 гг.) - 2 чел.;

- собственное имущество отсутствует ("нулевые" декларации по налогу на имущество);

- в соответствии с правилами ст. 90 НК РФ проведен допрос гр. Унту СВ., который сообщил, что не имеет никого отношения к финансово-хозяйственной деятельности данной организации, учредителем, директором, главным бухгалтером указанной организации не являлся, доверенностей от своего имени никому не выдавал, документы от имени ООО "Спутник" не подписывал; терял паспорт (протокол допроса N 1 от 31.12.2010, N2 от 30.12.2010, от 21.02.2012) (т.47лд.25-45);

Ответчик также приводил доводы, о том, что расчетный счет ООО "Спутник" (N 40702810438000003190) заявлен ООО "Спутник" в налоговом органе по месту своего учета (МРИ ФНС N 26 по Санкт-Петербургу) в качестве единственного. Расчетный счет ООО "Спутник" открыт 19.05.2008.

ООО "Спутник" указало данный расчетный счет в договоре поставки полиграфической продукции с Заявителем N 189 от 01.07.2008, товарных накладных (т.7лд.42-150).

Дата регистрации ООО "Спутник" - 11.03.2008, уставный капитал создан в размере 10 000 рублей, доля 100% которого принадлежит единственному учредителю и руководителю организации - Унту СВ. (т.47лд.89-112).

Банковской выпиской по расчетному счету не подтверждается ведение ООО "Спутник" реальной хозяйственной деятельности, отсутствуют такие виды платежей как заработная плата сотрудникам, коммунальные платежи, телефоны, Интернет. Счет используется для транзитного перечисления денежных средств.

Согласно банковской выписке за период 19.05.2008 - 31.12.2008 остаток по кредитовым оборотам составил 5 507 077,85 руб., за период 01.01.2009 - 31.12.2009 предпринимательская деятельность ООО "Спутник" являлась убыточной: расходы составили 671 213 260,98 руб., поступление денежных средств - 665 843 665,01 руб. (убыток составил - 5 369 595,97 руб.).

Кроме того, в результате анализа банковской выписки ООО "Спутник" установлено перечисление денежных средств в адрес ООО "Лентэкс" ИНН 7801432848, -одного из контрагента Заявителя, с назначением платежа "оплата за стройматериалы" в размере 580 тыс. рублей (11.06.2008). Данное обстоятельство свидетельствует о транзитном движении денежных средств между Заявителем и его контрагентами вне связи с реальной предпринимательской деятельностью как самих организаций-поставщиков, так и с Заявителем по поставке бумажной продукции.

Кроме того, установлено перечисление денежных средств в адрес ООО "Пятый океан", - взаимозависимой и аффилированной с Заявителем организацией, (22.10.2009; 24.11.2009; 25.11.2009; 21.12.2009; 24.12.2009) с назначением платежа "оплата за книжную продукцию".

Транзитное перечисление денежных средств, полученных ООО "Спутник" от Заявителя, в адрес ООО "Прайд" (контрагент ООО "Пятый океан"), также свидетельствует о круговом движении денежных средств между аффилированными и взаимозависимыми с Заявителем организациями, входящих в группу компаний "ACT".

Вместе с тем, суд первой инстанции признал вышеперечисленные обстоятельства, не свидетельствующими о невозможности ООО "Спутник" выполнить договорные обязательства перед Заявителем.

Так, суд первой инстанции признал необоснованным довод Ответчика о подписании первичных документов неустановленными лицами, вместе с тем не дал оценки показаниям свидетеля Унту СВ. о его непричастности к деятельности ООО "Спутник", в том числе неподписании каких-либо документов от имени организации (т.47 лд.25-45).

Суд так же указал, что налоговым органом в ходе налоговой проверки не проведена экспертиза подписи в соответствии со ст. 95 НК РФ. Однако, не проведение налоговым органом почерковедческих экспертиз не лишает доказательственной силы показания свидетелей, зафиксированные в протоколах допроса (аналогичные выводы изложены в Постановлении ФАС Московского округа от 09.09.2010 N КА-А40/10194-10, от 28.03.2012 по делу N А40-28791 /11-129-128).

Суд первой инстанции пришел к выводу, что реальность хозяйственных операций Заявителя с ООО "Спутник" подтверждается приобретением ООО "Спутник" товара у ООО "Умка-М" на основании показаний коммерческого директора ООО "Умка-М" Смирновой Т.В. (т.46 лд.24-36).

Вместе с тем, суд не принял во внимание доводы Ответчика о том, что не подтверждается реальность хозяйственных отношений между ООО "Умка-М" и ООО "Спутник", оценка которым не нашла своего отражения в судебном акте.

Так, в результате анализа банковской выписки по расчетному счету ООО "Спутник", открытому в ОАО "Банк Санкт-Петербург", установлено, что поступившие на счет ООО денежные средства от Заявителя, перечисляются на счет ООО "Умка-М" с назначением платежа "оплата за картон", ООО "Прайд" с назначением платежа "оплата за книги по договору N 18" (т.51 лд. 125-150, т.52, т.53).

Однако, согласно выписке по расчетному счету ООО "Спутник", ООО "Спутник" приобретает и расплачивается за товар с основным поставщиком полиграфической продукции - ООО "Умка-М", начиная с 17.07.2008.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о временном несовпадении периода приобретения ООО "Спутник" полиграфической продукции у своего контрагента и периодом хозяйственных операций Заявителя с ООО "Спутник".

При опросе коммерческого директора ООО "Умка-М" Смирновой Т.В. она сообщила, что название организаций ООО "Спутник" ей знакомо, с ним заключался договор по телефону, реквизиты получали по факсу, кто общался с данными организациями он не помнит; с представителями (руководителями) организаций не встречалась, все первичные документы передавались по почте или курьером (т. 46 лд.24-36).

Кроме того, согласно п.3.1 заключенного Заявителем с ООО "Спутник" договора купли-продажи N 189 от 01.07.2008 на приобретение бумаги и картона (т. 6 лд.60-62) поставка товара осуществляется транспортом и силами Поставщика; поставка осуществляется на основании заявки Покупателя (Заявитель); поставка осуществляется на склад Покупателя, (п.3.2 договора).

Однако, по сведениям, полученным в ходе налоговой проверки, установлено, что собственные транспортные средства у ООО "Спутник" отсутствуют; Заявок на поставку товара, товарно-транспортных накладных Заявитель на проверку не представил, в связи с чем передача товара от поставщиков к Заявителю документально не подтверждена.

В ходе налоговой проверки проведен опрос заместителя генерального директора ООО "Издательства ACT" Прокопович А.Ю., которая сообщила, что в её обязанности входило проверка поставки полиграфических материалов на производство, руководство процессом поставки; название организации ООО "Спутник" ей знакомо; руководителя указанной организаций не помнит, помнит только имя, лично с ним не встречалась, общались только по телефону; кто из сотрудников делал поставку товара она не знает (т.45 лд.45-56).

Таким образом, несмотря на то, что должностные лица Заявителя (Горский С.Е., Прокопович А.Ю.), а также Смирнова Т.В. (коммерческий директор ООО "Умка-М"), подтвердили хозяйственные отношения с ООО "Спутник", однако сообщенными ими обстоятельствами приемки-отгрузки товара не подтверждаются реальные хозяйственные отношения Заявителя с ООО "Спутник", а также ООО "Умка-М" с ООО "Спутник поскольку:

- первичные документы от контрагента (ООО "Спутник") привозили курьеры уже подписанными (полномочия лиц - подписантов не проверялись);

- документы, подтверждающие транспортировку (фактическую перевозку, поставку) товара, ни Заявителем, ни ООО "Спутник", ни 000 "Умка-М" не представлены. Данные доказательства Заявителем в материалы дела не представлены;

- Заявителем не представлены заявки от поставщика на отгрузку товара (п.3.1. договора.

Следовательно, должностные лица Заявителя (Горский С.Е., Прокопович А.Ю.), Смирнова Т.В. (коммерческий директор ООО "Умка-М"), подтверждают взаимоотношения с ООО "Спутник" только лишь потому, что где-то и когда-то слышали о названии такой организации.

Вышесказанное подтверждается проведенным в соответствии со ст. 90 НК РФ допросом Унту СВ., который сообщил, что не имеет никого отношения к финансово-хозяйственной деятельности данной организации, учредителем, директором, главным бухгалтером указанной организации не являлся, доверенностей от своего имени никому не выдавал, документы от имени ООО "Спутник" не подписывал; терял паспорт (протокол допроса N 1 от 31.12.2010, N2 от 30.12.2010) (т.47 лд.27-45).

Также не нашел своего отражения в судебном акте довод Ответчика о том, что в представленных на проверку и в материалы дела товарных накладных, счетах-фактурах ООО "Спутник" в качестве грузополучателя товара указано ООО "Полиграфиздат". В ходе контрольных мероприятий Ответчиком было установлено, что в проверяемый период хозяйственных взаимоотношений с указанной организацией не было (письма от 12.01.2012 исх.N N 05, 06, 07; от 26.12.2011 исх.N 378 (т.49лд.83-98).

По мнению суда, реальность хозяйственных операций Заявителя с ООО "Спутник" подтверждается использованием приобретенной у последнего бумажной продукции в производственной деятельности Заявителя. Суд первой инстанции ссылается на имеющиеся в материалах дела отчеты типографий о списании материалов.

Однако не суд первой инстанции не принял во внимание доводы Ответчика о том, что из указанных отчетов типографий невозможно идентифицировать ООО "Спутник" как поставщика полиграфической продукции в адрес Заявителя.

По мнению суда первой инстанции, Заявитель проявил достаточную меру осторожности и осмотрительности при выборе контрагента, указав в договоре с ООО "Спутник" условие об оплате только после фактической поставки товара.

Суд, ссылаясь на показания генерального директора Горского С.Е., как на доказательство подтверждения Заявителем факта осмотрительности при взаимоотношениях с ООО "Спутник", не учел, что Горский сообщил, что информация в отношении контрагента предварительно до заключения с ним сделки не запрашивалась и не истребовалась (т.45 лд.113-152). Кроме того, суд первой инстанции без исследования доказательств, признал обоснованным голословный довод Заявителя о том, что Заявитель до заключения сделки удостоверилось в наличии сведений в ЕГРЮЛ в отношении ООО "Спутник" и его должностных лиц.

Суд также ссылается на имеющиеся в материалах дела копии банковского дела и регистрационного дела ООО "Спутник". Однако указанные документы были представлены в материалы судебного дела не заявителем, а Ответчиком.

Заявитель не обосновал свои намерения осуществлять хозяйственные операции с

ООО "Спутник" по договору поставки N 189 от 01.07.2008 (т. 6 лд. 60-62), созданного за 4 месяца до заключения сделки, предпринимательская деятельность которого была убыточной (за 2009 год убыток составил 5 369 595,97 руб.).

В проверяемом периоде (2008, 2009 гг.) Заявителем был заключен договор купли-продажи N ДКПК-АСТ-К/4 от 20.12.2007 с ООО "Зоокнига" на приобретение у последнего книжной продукции (т. 9 лд. 69-74).

Заявитель отразил в бухгалтерском учете в целях налогообложения налогом на прибыль расходы по исполнению указанного договора в общей сумме 15 697 295, 04 руб. (2008 г. - 10 037 273, 14 руб., 2009 г. - 5 659 571,90 руб.).

Заявленная сумма налоговых вычетов по НДС составила 1 562 430 руб. (2008 г. - 1 003 727 руб., 2009 г. - 558 703 руб.).

Представленные Обществом на проверку договор (т. 9 лд. 69-74), счета-фактуры (т.9 лд. 75-139), товарные накладные (т.10 лд. 1-99) на поставку товара от имени ООО "Зоокнига" подписаны Тереховым А.И.

По мнению Управления, Заявителем в нарушение ст.ст.252, 169 НК РФ неправомерно признаны расходы по налогу на прибыль и налоговые вычеты по НДС суммы документально неподтвержденных и экономически неоправданных затрат по договорам, заключенным с ООО "Зоокнига", на основании следующих обстоятельств.

- дата постановки на налоговый учет ООО "Зоокнига" в ИФНС N 9 по г.Москве - 05.09.2007 (письмо от 30.12.2010 N15-05/095073) (т.46лд.62-71);

- основной вид деятельности ООО - оптовая торговля книгами и журналами, писчебумажными и канцелярскими товарами;

- адрес (местонахождение) ООО: 105062, г. Москва, ул. Покровка, 34, стр. 1. Заявленный адрес в качестве юридического в учредительных и первичных документах ООО "Зоокнига" является "массовым". Собственник недвижимого имущества по указанному адресу ООО "Лимарк" сведения о взаимоотношениях с ООО "Зоокнига" не подтвердил;

- учредителем и руководителем ООО является Рыбаков Артем Максимович, который, согласно сведениям федерального информационного ресурса, является руководителем в 93 организациях и учредителем в 101 фирмах, что свидетельствует о его "массовости" (т.46лд.142-150, т.47лд.1-11);

- количество сотрудников ООО в проверяемом периоде (2008-2009 гг.) - 1 чел.;

- собственное имущество отсутствует ("нулевые" декларации по налогу на имущество);

- сведения об учете обязательных платежей, взносов в пенсионный фонд не представлены, уплата платежей отсутствует с момента регистрации (письмо ПФ РФ от

27.07.2011 N 210-108-01-23/3462) (т.46 лд. 101-103);

- в соответствии с правилами ст. 90 НК РФ проведен допрос гр. Рыбакова A.M., который сообщил, что не имеет никого отношения к финансово-хозяйственной деятельности данной организации, учредителем, директором, главным бухгалтером указанной организации не являлся, доверенностей от своего имени никому не выдавал, документы от имени ООО "Зоокнига" не подписывал; терял паспорт (протокол допроса N 3 от 14.02.2011, от 25.03.2010 N 91) (т.46лд. 72-100).

Ответчик также приводил доводы, которые не нашли своей оценки в судебном акте, о том, что по сведениям, предоставленным ИФНС N 9 по г. Москве в соответствии со ст.93.1 НК РФ, ООО "Зоокнига" имеет расчетный счет N 40702810600000012382, открытый в АКБ "ИнтрастБанк" (ОАО) (т.46 лд.66-67). Указанный расчетный счет заявлен ООО "Зоокнига" в налоговом органе по месту своего учета в качестве единственного.

ООО "Зоокнига" указало данный расчетный счет в договоре купли-продажи N ДКПК-АСТ-К/4 от 20.12.2007 на приобретение книжной продукции (т. 9 лд.69-74), товарных накладных (т. 10 лд. 1-99).

В результате мероприятий налогового контроля установлено, что дата постановки на налоговый учет ООО "Зоокнига" 05.09.2007, уставный капитал в размере 12 000 руб., 100%-ая доля которого принадлежит единственному учредителю и руководителю организации - Рыбакову A.M. (т.46лд. 142-150; т.47лд.1-11).

Расчетный счет ООО "Зоокнига" открыт 19.09.2007, при этом финансовые операции осуществляются только в декабре 2007 год, из них расходные операции - только за банковское обслуживание, приходные операции - оплата за книги. Вместе тем, ООО "Зоокнига" не производит расходов на приобретение книжной продукции у третьих лиц (банковская выписка по расчетному счету- т. 55 лд. 54-126).

Аналогичным образом, в 2008 - 2009 году ООО "Зоокнига" не несет существенных расходов на приобретение книжной продукции, вместе с тем на его расчетный счет осуществляются денежные поступления от третьих лиц за книжную продукцию, зоотовары, товары для животных, несопоставимые с расходами на приобретение продукции.

Банковской выпиской по расчетному счету ООО "Зоокнига" не подтверждается ведение ООО "Зоокнига" реальной хозяйственной деятельности, отсутствуют такие виды платежей как заработная плата сотрудникам, коммунальные платежи, телефоны, Интернет. Счет используется для транзитного перечисления денежных средств.

Вместе с тем, суд первой инстанции признал вышеперечисленные обстоятельства, не свидетельствующими о невозможности ООО "Зоокнига" выполнить договорные обязательства перед Заявителем.

Так, суд первой инстанции признал необоснованным довод Ответчика о подписании первичных документов неустановленными лицами, вместе с тем не дал оценки показаниям свидетеля Рыбакова A.M. о его непричастности к деятельности ООО "Зоокнига", в том числе неподписании каких-либо документов от имени организации (т.46 лд.72-100).

He соответствует фактическим обстоятельствам дела вывод суда о том, что налоговый орган не опросил в ходе проверки Терехову А.И., подписавшую все документы от имени ООО "Зоокнига".

Суд первой инстанции не исследовал материалы дела, поскольку Ответчик обращал внимание суда на то, что документы от имении ООО "Зоокнига" подписал Терехов А.И., который не имеет никакого отношения к деятельности ООО "Зоокнига", и сведения о котором отсутствуют в регистрационном деле и ЕГРЮЛ организации. Заявитель не представил доказательств проверки правомочий Терехова на подписание документов от имени ООО "Зоокнига", единственным учредителем, генеральным руководителем и главным бухгалтером которого является Рыбаков A.M. с момента создания ООО.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что реальность хозяйственных операций Заявителя с ООО "Зоокнига" подтверждается встречными договорными отношениями Заявителя с ООО "Зоокнига"; взаимными расчетами друг с другом; дальнейшей реализацией приобретенной Заявителем у спорного контрагента книжной продукции в адрес третьих лиц: ООО "Полимикс-Центр", ООО "Издательство Вече", ООО "Издательство Премьера", и др.

Вместе с тем, суд не принял во внимание доводы Ответчика о том, что не подтверждается реальность хозяйственных отношений между Заявителем и ООО "Зоокнига", оценка которым не нашла своего отражения в судебном акте.

Так, согласно представленным в ходе проверки документам в отношении ООО "Зоокнига", приобретенный у поставщика товар поставлялся на склад ООО "Полимикс-Центр", находящийся по адресу: г. Москва, Варшавское шоссе, д. 25-А; Московская область, Ленинский р-н, г. Видное, Промзона, стр.А, с которым Заявитель заключил договор оказания складских услуг N 9-х от 01.01.2008.

В представленных накладных (ТОРГ-12) за 2008 год в графе "Груз получил грузополучатель" стоит подпись с расшифровкой сотрудника ООО "Полимикс-Центр" Хороненко И.Н.

При проведении допроса Хороненко И.Н. пояснил, что работает в 000 "Полимикс-Центр" приемщиком с 2001 года. Об организации ООО "Зоокнига" не слышал, кто поставлял товар от ООО "Зоокнига" в ООО "Полимикс-Центр" и каким транспортом в 2008 году не знает, принимал ли товар от данного поставщика не знает (т.46лд. 105-112).

В результате встречной проверки в соответствии со ст. 93.1 НК РФ ООО "Полимикс-Центр", взаимозависимая и аффилированная с Заявителем организация, документы, подтверждающие хозяйственные операции с Заявителем, с ООО "Зоокнига" не представило (письмо от 19.09.2011 N \5-10/055965@)(т.54лд.136)..

В ходе проведения проверки документы, подтверждающие транспортировку товара от ООО "Зоокнига" в адрес Заявителя не представлены. Аналогичным образом, документы, подтверждающие транспортировку товара от поставщика ООО "Издательство ACT" в ООО "Зоокнига", ООО "Полимикс-Центр" также не представлены.

Таким образом, несмотря на то, что должностное лицо Заявителя (Горский С.Е.), подтвердил хозяйственные отношения с ООО "Зоокнига", однако сообщенными им обстоятельствами приемки-отгрузки товара не подтверждаются реальные хозяйственные отношения Заявителя с ООО "Зоокнига", поскольку:

- Заявитель никогда не общался ни с руководством поставщика, ни с его представителями, как при заключении договоров, так и при приемке товара на складе;

- лица, непосредственно участвующие в приемке-поставке товара (Хмырова М.Н., Хороненко И.Н.) не обладают информацией об условиях поставки, что не свойственно должностным лицам, ответственным за надлежащее исполнение своих должностных обязанностей, за исключением случаев, если таких хозяйственных операций (поставок) не было в реальности;

- Заявителем не представлены заявки от поставщика на отгрузку товара (п.3.1. договора);

- документы, подтверждающие транспортировку (фактическую перевозку, поставку) товара, ни Заявителем, ни ООО "Зоокнига", ни ООО "Полимикс-Центр" не представлены. Данные доказательства Заявителем в материалы дела не представлены.

Следовательно, должностное лицо Заявителя (Горский С.Е.), подтверждает взаимоотношения с ООО "Зоокнига" только лишь потому, что где-то и когда-то слышал о названии такой организации.

Вышесказанное подтверждается проведенным в соответствии со ст. 90 НК РФ допросом гр. Рыбакова A.M., который сообщил, что не имеет никого отношения к финансово-хозяйственной деятельности данной организации, учредителем, директором, главным бухгалтером указанной организации не являлся, доверенностей от своего имени никому не выдавал, документы от имени ООО "Зоокнига" не подписывал; терял паспорт (протокол допроса N 3 от 14.02.2011) (т.46лд. 72-100).

Вместе с тем, суд первой инстанции не оценил приведенные Ответчиком доводы и доказательства, свидетельствующие о неподтвреждении Заявителем реальных хозяйственных операций между Заявителем и ООО "Зоокнига", по принципу совокупности и взаимосвязи с другими доказательствами, по правилам ст. 71 АПК РФ.

Кроме того, согласно п.3.1 заключенного Заявителем с ООО "Зоокнига" договор купли-продажи N ДКПК-АСТ-К/4 от 20.12.2007 на приобретение книжной продукции (т. 9 лд. 69-74) поставка товара осуществляется транспортом и силами Поставщика; поставка осуществляется на основании заявки Покупателя (Заявитель); поставка осуществляется на склад Покупателя, (п.3.2 договора). Однако по сведениям, полученным в ходе налоговой проверки, установлено, что собственные транспортные средства у организаций-контрагентов отсутствуют; Заявок на поставку товара, товарно-транспортных накладных Заявитель на проверку не представил, в связи с чем передача товара от поставщиков к Заявителю документально не подтверждена.

В ходе налоговой проверки генеральный директор ООО "Издательства ACT" Горский СЕ. при опросе сообщил, что не помнит, встречался ли лично с директором или представителями ООО "Зоокнига"; подтвердил, что доставка товара производилась силами поставщика (т.45 лд. 113-152).

Кроме того, проведен допрос главного бухгалтера ООО "Издательство ACT" Хмыровой М.Н., которая также сообщила, что не помнит такого поставщика как ООО "Зоокнига" и каким образом проходил обмен документами (т.46лд. 116-123).

Вместе с тем, суд первой инстанции критически отнесся к показаниям Хмыровой, сославшись на то, что она пробыла в должности главного бухгалтера только лишь в период с 16.12.2008 по 06.05.2011 гг., тогда как договор с ООО "Зоокнига" заключен 20.12.2007.

Однако суд не учел, что по представленным в материалы дела Заявителям документам спорные договорные отношения Заявителя с ООО "Зоокнига" оформлялись на протяжении 2008 - 2009 гг., в том числе Заявителем представлен договор от 11.06.2009 с ООО "Зоокнига", то есть в период, когда Хмырова осуществляла свои непосредственные обязанности главного бухгалтера Заявителя и располагала сведениями о фактических взаимоотношениях со спорным контрагентом.

Суд первой инстанции также необоснованно не принял довод Ответчика о том, что представленными Заявителем в материалы дела документами по дальнейшей реализации Заявителем приобретенной у спорного контрагента книжной продукции в адрес третьих лиц не подтверждает реальность хозяйственных операций с ООО "Зоокнига".

Суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание доводы Ответчика о том, что указанные документы исходят от третьих лиц и не содержат сведений о принадлежности данного товара именно ООО "Зоокнига". Из указанных документов невозможно установить связь между Заявителем и его спорным контрагентом.

Не соответствует фактическим обстоятельствам дела вывод суда первой инстанции о том, что реальность хозяйственных операций Заявителя с ООО "Зоокнига" подтверждается документами, подтверждающими расчеты между сторонами.

Суд не оценил довод Ответчика и не отразил в судебном акте, что анализ расчетного счета N 40702810600000012382, открытого в АКБ "ИнтрастБанк" (ОАО), показал, что Заявитель не оплатил приобретенные у ООО "Зоокнига" товары. При этом необходимо отметить, что на протяжении 2008 - 2009 года по расчетному счету ООО "Зоокнига" отсутствуют какие-либо приходные - расходные операции с Заявителем.

Данное обстоятельство свидетельствует о том, что Заявитель не понес фактических затрат на приобретение продукции у ООО "Зоокнига" в проверяемый период в размере 15 697 295, 04 руб., в том числе НДС - 1 562 430 руб.

Заявитель не представил документальных доказательств понесенных расходов по приобретению товара у ООО "Зоокнига". Такие документы не были представлены Заявителем в ходе налоговой проверки. Заявитель также не представил в материалы дела таких доказательств.

Представленные Заявителем в материалы дела только лишь акты сверки расчетов с ООО "Зоокнига" (т. 11 лд. 73-75) не опровергают доводы Ответчика Из представленных Заявителем в материалы дела актов следует, что по состоянию на 31.12.2008, 30.06.2009 и 30.09.2009 у Заявителя имеется задолженность в пользу ООО "Зоокнига" по спорному договору купли-продажи N ДКПК-АСТ-К/4 от 20.12.2007.

В акте сверки расчетов по состоянию на 31.12.2008 отсутствует подпись лица, подписавшего акта от имени ООО "Зоокнига" (т. 11 лд. 75).

Кроме того, из представленных Заявителем актов сверки расчетов невозможно установить лиц, подписавших документы от имени ООО "Зоокнига", в силу нечитаемости и плохого качества представленной в материалы дела копии документа. Из актов сверки по состоянию на 30.06.2009 в качестве расшифровки подписи лица от имени ООО "Зоокнига" указано "исполнительный директор Салин С.А.".

Вместе с тем, в регистрационных и учредительных документах ООО "Зоокнига" отсутствуют какие-либо документы, уполномочивающие указанного гражданина действовать от имени организации. Заявителем в материалы дела не представлены доказательства проверки правоспособности указанного лица действовать от имени поставщика при хозяйственных взаимоотношениях с Заявителем по спорному договору купли-продажи, в том числе сверке расчетов с Заявителем.

Согласно регистрационного дела и выписки из ЕГРЮЛ ООО "Зоокнига" Рыбаков A.M. является единственным учредителем, директором и главным бухгалтером организации (т.46лд. 142-150; т.47 лд.1-11).

В п.5, 6 Постановления Пленума N 53 Высший Арбитражный Суд указал, что нижестоящие суды при рассмотрении споров должны принимать во внимание наличие особых форм расчетов и сроков платежей, и исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Постановлении от 05.07.2011 N 17545/2010 указал, что, несмотря на то, что Налоговый кодекс Российской Федерации для подтверждения права на применение налоговых вычетов не предусматривает в качестве обязательного условия представление налогоплательщиком документов, подтверждающих оплату товара, указанные обстоятельства в совокупности с иными, установленными налоговым органом в ходе проверки, могут свидетельствовать об отсутствии реальных финансово-хозяйственных операций налогоплательщика, связанных с приобретением, хранением и частичной реализацией товара, и о направленности его действий на создание бестоварной схемы с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде незаконного возмещения из бюджета сумм НДС.

Таким образом, отсутствие расчетов между Заявителем и ООО "Зоокнига" свидетельствует о том, что Заявитель не понес фактических затрат на приобретение продукции у ООО "Зоокнига" в проверяемый период в размере 15 697 295, 04 руб., в том числе НДС -1 562 430 руб.

По мнению суда первой инстанции, Заявитель проявил достаточную меру осторожности и осмотрительности при выборе контрагента, указав в договоре с ООО "Зоокнига" условие об оплате только после фактической поставки товара.

Суд, ссылаясь на показания генерального директора Горского С.Е., как на доказательство подтверждения Заявителем факта осмотрительности при взаимоотношениях с ООО "Зоокнига", не учел, что Горский сообщил, что информация в отношении контрагента предварительно до заключения с ним сделки не запрашивалась и не истребовалась (т.45 лд. 113-152).

Кроме того, суд первой инстанции, признал обоснованным голословный довод Заявителя о том, что Заявитель до заключения сделки удостоверилось в наличии сведений в ЕГРЮЛ в отношении ООО "Зоокнига" и его должностных лиц.

Суд также ссылается на имеющиеся в материалах дела копии банковского дела и регистрационного дела ООО "Зоокнига". Однако указанные документы были представлены в материалы судебного дела не заявителем, а Ответчиком.

Заявитель не обосновал свои намерения осуществлять хозяйственные операции с ООО "Зоокнига" по договору купли-продажи N ДКПК-АСТ-К/4 от 20.12.2007, и созданного за 3 месяца до заключения сделки.

В проверяемом периоде (2008, 2009 гг.) Заявителем с ООО "Аксель" был заключен договор купли-продажи товара (бумага, картон, книги) N 10-01/1 от 10.01.2008 (т. 12 лд. 111-115).

Кроме того, в проверяемый период Заявитель и ООО "Аксель" были заключены ряд договоров по приобретению права на использование произведения (передача авторских прав и продукции) от 10.01.2008 N 10-01/4, N 10-01/2, от 03.10.2008 N 03-10/1.

Заявитель отразил в бухгалтерском учете в целях налогообложения налогом на прибыль расходы по приобретению продукции по договору купли-продажи в общей сумме 126 032 205,90 руб. (2008 г. - 111 321 327,94 руб., 2009 г. -14 710 877,96 руб.).

Заявленная сумма налоговых вычетов по НДС составила 18 781 038 руб. (2008 г. -17 266 554 руб., 2009 г. - 1 514 484 руб.).

Первичные документы (счета-фактуры, товарные накладные), подтверждающие понесенные расходы по приобретению товара у ООО "Аксель", Заявителем на проверку не представлены. Заявитель сообщил, что документы по ООО "Аксель" были сданы на хранение в архив организации-хранителю, но были ее утрачены (письмо от 18.08.2011 N б/н). В дальнейшем, на стадии представления возражений по акту проверки, Заявитель частично представил первичные документы.

В представленном на проверку договоре в графе "Генеральный директор" ООО "Аксель" стоит подпись с расшифровкой Волкова В.П.

По мнению Управления, Заявителем в нарушение ст.ст.252, 169 НК РФ неправомерно признаны расходы по налогу на прибыль и налоговые вычеты по НДС суммы документально неподтвержденных и экономически неоправданных затрат по договорам, заключенным с ООО "Аксель", на основании следующих обстоятельств.

- дата постановки на налоговый учет 000 "Аксель" в ИФНС N 21 по г. Москве - 03.08.2007 (письмо от 02.11.2010 N23-08/37705) (т.48лд.1-5);

- основной вид деятельности ООО - деятельность агентов по оптовой торговле универсальным ассортиментом товаров;

- адрес (местонахождение) ООО: 109378, г. Москва, ул. Федора Полетаева, 34. По заявленному адресу в качестве юридического в учредительных и первичных документах ООО "Аксель" не находится и никогда не находился, недвижимое имущество находится в аренде у ООО "Вотум-7" (на основании договора аренды N 05-0227/07 от 03.10.2007 с Департаментом имущества г.Москвы) (акт осмотра территории от 03.06.2011, письмо 03.06.2011 г. N 23-08/16394@) (т.48 лд.8-25);

-учредителем, руководителем, главным бухгалтером ООО является Волкова Вера Пантелеевна, которая согласно сведениям федерального информационного ресурса, является руководителем в 29 организациях и учредителем в 32 фирмах, что свидетельствует о ее "массовости" (т.54 лд. 1-48);

- с 16.07.2010 руководителем ООО "Аксель" является Зверев Юрий Александрович, который согласно сведениям федерального информационного ресурса, является руководителем в 59 организациях и учредителем в 70 фирмах, что свидетельствует о его "массовости" (т.54 лд. 1-48);

- количество сотрудников ООО в проверяемом периоде (2008-2009 гг.) - 1 чел.;

- собственное имущество отсутствует ("нулевые" декларации по налогу на имущество);

- в соответствии с правилами ст. 90 НК РФ проведен допрос гр. Волковой В.П., которая сообщила, что регистрировала ООО "Аксель" за денежное вознаграждение, открывала счет в банке, название банка не помнит, сотрудников ООО "Издательство ACT" не знает никого; договоры, счета, счета-фактуры, акты выполненных работ, товарные накладные не подписывала; подписывала 2-3 чистых листа формата А4; доверенностей на представление интересов ООО "Аксель" не давала. Данные обстоятельства свидетельствуют о формальной причастности Волковой к подписанию документов, не имевшей никакого отношения к реальному совершению хозяйственной деятельности ООО "Аксель", в том числе с Заявителем (протокол допроса N 1 от 11.11.2010) (т.48 лд. 37-60);

- заявленная в качестве доверенного лица при открытии расчетного счета ООО "Аксель" в КБ "ИнкредБанк" гр. Панаева А.В. (Камбур), сообщила, что не имеет отношения к данным действиям, с должностными лицами ООО "Аксель" не знакома (протокол допроса от 03.05.2011 N б/н) (т.48лд.30-36, т.54 лд.49-82).

Ответчик также приводил доводы, которые не нашли своей оценки в судебном акте, о том, что по сведениям, предоставленным ИФНС N 21 по г. Москве, ООО "Аксель" имеет расчетный счет N 40702810200050002532, открытый в ЗАО КБ "ИнкредБанк" (т.48 лд.5). Указанный расчетный счет заявлен ООО "Аксель" в налоговом органе по месту своего учета в качестве единственного.

ООО "Аксель" указало данный расчетный счет в договоре с Заявителем от 10.01.2008 N 10-01/1 на поставку книг (т.12 лд.111-112), товарных накладных (т. 13 лд.10-150).

Банковской выпиской по расчетному счету не подтверждается ведение ООО "Аксель" реальной хозяйственной деятельности, отсутствуют такие виды платежей как заработная плата сотрудникам, коммунальные платежи, телефоны, Интернет. Счет используется для транзитного перечисления денежных средств.

По итогам финансового 2007 года прибыль ООО "Аксель" составила 330,23 руб., за 2008-2009 г. - 486,23 руб., что свидетельствует об отсутствии намерений ООО "Аксель" осуществлять свою предпринимательскую деятельность.

Вместе с тем, суд первой инстанции признал вышеперечисленные обстоятельства, не свидетельствующими о невозможности ООО "Аксель" выполнить договорные обязательства перед Заявителем.

Так, суд первой инстанции признал необоснованным довод Ответчика о подписании первичных документов неустановленными лицами, критически отнесся к показаниям Волковой о ее участии в регистрации за вознаграждение и формальном (номинальном) участии в деятельности ООО "Аксель" (т.48 лд.37-60).

Суд первой инстанции пришел к выводу о реальности поставок полиграфической продукции между Заявителем с ООО "Аксель", что по мнению суда подтверждается встречными договорными отношениями; взаимными расчетами друг с другом; дальнейшей реализацией приобретенной Заявителем у спорного контрагента продукции в адрес третьих лиц: ООО "Полимикс-Центр", ООО "Издательство Вече", ООО "Издательство Премьера", и др.

Вместе с тем, суд не принял во внимание доводы Ответчика о том, что не подтверждается реальность хозяйственных отношений между Заявителем и ООО "Аксель", оценка которым не нашла своего отражения в судебном акте.

Так, согласно п.3.1 заключенного Заявителем с ООО "Аксель" договора купли-продажи товара (бумага, картон, книги) N 10-01/1 от 10.01.2008 (т. 12 лд.111-115) поставка товара осуществляется транспортом и силами Поставщика; поставка осуществляется на основании заявки Покупателя (Заявитель); поставка осуществляется на склад Покупателя, (п.3.2 договора). Однако, по сведениям, полученным в ходе налоговой проверки, установлено, что собственные транспортные средства у организаций-контрагентов отсутствуют; Заявок на поставку товара, товарно-транспортных накладных Заявитель на проверку не представил, в связи с чем передача товара от поставщиков к Заявителю документально не подтверждена.

В ходе налоговой проверки генеральный директор ООО "Издательства ACT" Горский СЕ. при опросе сообщил, что не помнит, встречался ли лично с директором или представителями ООО "Аксель"; подтвердил, что доставка товара производилась силами поставщика (т. 45 лд.113-152).

Согласно банковской выписке по расчетному счету расходные операции ООО "Аксель" в 2008- 2009 году составили: оплата за книжную продукцию; оплата за услуги экспедиции книжной продукции (ООО "Аркада" ИНН 7727611380; ООО "Валет" ИНН 7709770370; ООО "Аксиома" ИНН 7705821577; ООО "Вилтон" ИНН 7723714112); оплата за услуги хранения (ООО "Валет" ИНН 7709770370; ООО "Аксиома" ИНН 7705821577). При этом необходимо отметить, что арбитражным судом по делам: N А40-95438/12-91 -509 по заявлению ООО "Астрайт" к налоговому органу (т. 49 лд.128-141); N А40-85114/12-20-463 по заявлению ООО "Пятый океан" к Налоговому органу (т.49лд. 115-127).; N A40-95413/12-99-522 no заявлению ООО "Астин" к налоговому органу (т.49лд.99-114).

Налоговым органом установлены обстоятельства отсутствия ведения реальной предпринимательской деятельности организациями: ООО "Аркада", ООО "Валет", ООО "Аксиома" и ООО "Вилтон", которые, якобы, также оказывали услуги экспедиции и хранения книжной продукции для взаимозависимых Заявителю организаций (входят в один холдинг издательской группы "ACT").

Таким образом, материалами налоговой проверки, представленными в материалы дела, а также обстоятельствами, установленными арбитражными судами по вышеуказанным судебным делам, не подтверждается приобретение, хранение и транспортировка ООО "Аксель" бумажной продукции, как у своих контрагентов, так и дальнейшая реализация продукции в адрес Заявителя.

В ходе проведения проверки документы, подтверждающие транспортировку товара от ООО "Аксель" в адрес Заявителя не представлены.

-лица, непосредственно участвующие в приемке-поставке товара (Хмырова М.Н., Хороненко И.Н.) не обладают информацией об условиях поставки, что не свойственно должностным лицам, ответственным за надлежащее исполнение своих должностных обязанностей, за исключением случаев, если таких хозяйственных операций (поставок) не было в реальности;

-Заявителем не представлены заявки от поставщика на отгрузку товара (п.3.1. договора);

- документы, подтверждающие транспортировку (фактическую перевозку, поставку) товара, ни Заявителем, ни ООО "Аксель" не представлены. Данные доказательства Заявителем в материалы дела не представлены.

Вышесказанное подтверждается проведенным в соответствии со ст. 90 НК РФ допросом Волковой В.П., которая сообщила, что сотрудников ООО "Издательство ACT" не знает никого; договоры, счета, счета-фактуры, акты выполненных работ, товарные накладные не подписывала; подписывала 2-3 чистых листа формата А4; доверенностей на представление интересов ООО "Аксель" не давала (протокол допроса) (т.48 лд.37-60).

Также не нашел своего отражения в судебном акте довод Ответчика о том, что в представленных на проверку и в материалы дела товарных накладных, счетах-фактурах ООО "Аксель" в качестве грузополучателя товара указано ООО "Полиграфиздат". В ходе контрольных мероприятий Ответчиком было установлено, что в проверяемый период хозяйственных взаимоотношений с указанной организацией не было (письма от 12.01.2012 исх.N N 05, 06, 07; от 26.12.2011 исх.N 378 (т.49лд.83-98).

Суд первой инстанции сделал вывод о том, что реальность хозяйственных операций с ООО "Аксель" подтверждается представленными Заявителем в материалы дела товарными накладными и счетами-фактурами ООО "Онтари-Пром" (т. 17 лд. 10-150, т. 18, т. 19- лд.1-59), ООО "Полимикс-Центр", ООО "Издательство Вече", ООО "Издательство Премьера", ООО "Издательство Астрель" (т.56 - т.59 лд. 1-109).

Вместе с тем, по мнению Ответчика, суд неправомерно не принял во внимание довод налогового органа о том, что представленные Заявителем в материалы дела документы, не подтверждают реальность хозяйственных операций Заявителя с ООО "Аксель" по поставке товара в адрес Заявителя.

Во-первых, указанные документы исходят от третьих лиц и не содержат сведений о принадлежности данного товара именно спорным контрагентам. Из указанных документов невозможно установить связь между Заявителем и его поставщиками. Данные документы могут лишь косвенно свидетельствовать о деятельности Заявителя в целом и о его взаимоотношениях с третьими лицами (контрагентами-приобретателями (покупателями)). (Такой же подход к оценке доказательств определен в Постановлении 9 ААС от 30.12.2010 N 09АП-31143/2010-АК по делу N А40-14018/10-142-80, оставленным без изменения Постановлением ФАС Московского округа от 28.01.2011 N КА-А40/17501-10 по делу NA40-14018110-142-80);

Во-вторых, реализация товара в адрес взаимозависимых и аффилированных с Заявителем организаций - ООО "Издательство Астрель" ИНН 5001028833/ КПП 771701001 и ООО "Издательство Премьера" ИНН 7717121322/КПП 771701001, однозначно не свидетельствует о том, что именно спорные поставщики Заявителя поставляли этот товар Заявителю.

Аффилированность Заявителя и ООО "Издательство Астрель", кака указывает налоговый орган, (выписка из ЕГРЮЛ т.59) определяется учредительным составом (кипрская компания "Эй.Эй.Би.Пи.Эдвансэд Эчивемент Букс. Паблишере ЛТД") и территориальным признаком ведения предпринимательской деятельности (г. Москва, ул. Звездный бульвар, д. 21, стр. 1).

ООО "Издательство "Премьера" (выписка из ЕГРЮЛ - т. 59) также является аффилированной с Заявителем организацией, а также с ООО "Пятый океан", ООО "Астрайт", ООО "Астин", ООО "Издательство Астрель" по территориальному признаку нахождения исполнительного органа организаций (г. Москва, ул. Звездный бульвар, д. 21, стр. 1).

Заявитель и ООО "Издательство Астрель" непосредственно входят в единую группу компаний (холдинг) "ACT" с единой схемой построения бизнеса, аналогичной, в том числе с организациями ООО "Пятый океан", ООО "Астрайт", ООО "Астин", ООО "Полимикс-Центр" (выписки из ЕГРЮЛ - т. 55 лд. 1-38).

Однако оценка вышеуказанным доводам Ответчика не нашла своего отражения в судебном акте.

Не соответствует фактическим обстоятельствам вывод суд первой инстанции о том, что расчетными документами между Заявителем и ООО "Аксель" подтверждается реальность хозяйственных операций.

Ответчик обращал внимание суда на то, что в результате анализа банковской выписки по расчетному счету ООО "Аксель", открытому в КБ "ИнкредБанк", установлено, что денежные средства, поступившие от Заявителя, за весь период составили всего лишь 5 000 руб. (т. 55 лд. 39-53).

Вместе с тем, по условиям договора оплата производится в безналичном порядке на расчетный счет Поставщика (контрагента). При этом Заявитель отразил у себя в бухучете расходы в размере 126 032 205,90 руб. руб., в том числе НДС -18 781 038 руб.

В материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие понесенные Заявителем расходы по приобретению у ООО "Аксель" товара. Представленные Заявителем в материалы дела документы (акты сверок, переписка Заявителя с ООО "Аксель" по финансовым обязательствам, соглашения о новации, акты зачета долговых обязательств, вексель) (т. 12 лд. 76-93) не опровергают доводы Ответчика об отсутствии у Заявителя понесенных фактических расходов на приобретение товара.

Представленный в материалы дела простой вексель N 0004600 от 16.07.2009 (т. 12 лд.92) не является доказательством понесенных Заявителем расходов на приобретение продукции у ООО "Аксель", поскольку не соотносится с долговыми обязательствами Заявителя (Покупатель, он же - Должник) перед ООО "Аксель" (Продавец, он же - Кредитор) по договору купли-продажи товара N 10-01/1 от 10.01.2008, соглашением о прекращении обязательств новацией, актами зачетов (т. 12 лд.82-86, 88).

Таким образом, указанное обстоятельство свидетельствует о том, что Заявитель не понес фактических затрат на приобретение продукции у ООО "Аксель" в заявленном размере.

Оценка приведенному доводу Ответчика не нашла своего отражения в судебном акте.

По мнению суда первой инстанции, Заявитель проявил достаточную меру осторожности и осмотрительности при выборе контрагента, указав в договоре с ООО "Аксель" условие об оплате только после фактической поставки товара.

Представленные Заявителем в материалы дела документы в отношении ООО "Аксель" (т.12 лд.94 - 110) свидетельство о постановке на налоговый учет, выписка из ЕГРЮЛ не являются безусловным доказательством получения Заявителем указанных документов до заключения сделки. Заявитель не обосновал свои намерения осуществлять хозяйственные операции с ООО "Аксель", созданного за 4 месяца до заключения сделки с Заявителем.

По мнению Ответчика, суд первой инстанции необоснованно признал как не имеющим правового значения довод налогового органа о том, что приобретенный у ООО "Аксель" товар являлся импортного производства.

Вместе с тем, Ответчик, ссылаясь на то, что приобретенный Заявителем у ООО "Аксель" товар был ввезен на территорию Российской Федерации организацией -импортером (ООО "Издательство Премьера") в 2003 - 2005 гг., полностью аффилированной с Заявителем организацией (организации входят в холдинг компаний "ACT").

N п/ п	Счет-фактура,	Том и лист дела	гтд	Страна происхож дения	Дата выпуска груза	Импортер
1	С-ф ООО "Аксель"	т.41 лд.129	10123140/200508/0003197/1	Германия	20.05.2008	ООО "Изд-во Премьера"
2	С-ф ООО "Аксель"	т. 42 лд.139	10123070/290503/0003004/1	Словакия	30.05.2003	ООО "Изд-во Премьера"
3	С-ф ООО "Аксель"	т. 42 лд.139	10123070/231202/0006094/1	Словакия	23.12.2002	ООО "Изд-во Премьера"
5	С-ф ООО "Аксель"	т. 42 лд.139	10123070/130303/0001262/1	Словакия	14.03.2003	ООО "Изд-во Премьера"

5	С-ф ООО "Аксель"	т.42 лд.139	10123080/150903/0003456/1	Словакия	15.09.2003	ООО "Изд-во Премьера"
6	С-ф ООО "Аксель"	т. 42 лд.139	10123080/091104/0006233/1	Словакия	09.11.2004	ООО "Изд-во Премьера"
7	С-ф ООО "Аксель"	т.40 лд.112	10123140/101007/0005513/1	Словакия	10.10.2007	ООО "Изд-во Премьера"
8	С-ф ООО "Аксель"	т. 42 лд.1	10123140/250608/0004164/1	Словакия	25.06.2008	ООО "Изд-во Премьера"
9	С-ф ООО "Аксель"	т. 42 лд.1	10123140/010807/0003881/1	Словакия	01.08.2007	ООО "Изд-во Премьера"
10	С-ф ООО "Аксель"	т. 42 лд.41	05870/100401/0001061/1	Словакия	10.04.2001	ЗАО "Премьера"
11	С-ф ООО "Аксель"	т.42 лд.41	24707/050401/0001468/1	Словакия	06.04.2001	ЗАО "Премьера"
12	С-ф ООО "Аксель"	т.41 лд.149	10123020/231002/0006391/1	Италия	24.10.2002	ООО "Изд-во Премьера"
13	С-ф ООО "Аксель"	т.41 лд.149	10123020/230403/0002177/1	Италия	29.04.2003	ООО "Изд-во Премьера"
14	С-ф ООО "Аксель"	т.41 лд.149	10123020/160604/0003335/1	Италия	16.06.2004	ООО "Изд-во Премьера"
15	С-ф ООО "Аксель"	т.42 лд.32	10123020/151202/0007762/1	Италия	15.12.2002	ООО "Изд-во Премьера"
16	С-ф ООО "Аксель"	т.42 лд.32	10123020/040402/0001802/1	Италия	04.04.2002	ООО "Изд-во Премьера"
17	С-ф ООО "Аксель"	т.41 лд.93- 96	05832/26089/0003381	Англия	до 2002 г. (номер ГТД)	отсутствует информация в ПИК "Таможня"
18	С-ф ООО "Аксель"	т. 40 лд.111	10123080/260505/0002816/1	Украина	26.05.2005	ООО "Изд-во Премьера"
19	С-ф ООО "Аксель"	т. 40 лд.127	10123140/010708/п004268/1	Украина	01.07.2008	ООО "Изд-во Премьера"
20	С-ф ООО "Аксель"	т. 40 лд.127	10123140/010708/п004266/1	Украина	01.07.2008	ООО "Изд-во Премьера"
21	С-ф ООО "Аксель"	т.40 лд.115	10123080/040304/0001066/1	Гонконг	04.03.2004	ООО "Изд-во Премьера"
22	С-ф ООО "Аксель"	т.42 лд.39	10123140/120208/0000692/1	Гонконг	12.02.2008	ООО "Изд-во Премьера"
23	С-ф ООО "Аксель"	т.40 лд.127	10123140/200608/п004048/1	Турция	20.06.2008	ООО "Изд-во Премьера"
24	С-ф ООО "Аксель"	т.42 лд.41	10123140/220108/0000195/1	Польша	22.01.2008	ООО "Изд-во Премьера"
25	С-ф ООО "Аксель"	т.42 лд.2	10123140/311008/п007551/1	Индонезия	31.10.2008	ООО "Изд-во Премьера"
26	С-ф ООО "Аксель"	т.42 лд.41	10123080/230605/0003347/1	Индонезия	23.06.2005	ООО "Изд-во Премьера"

При таких обстоятельствах, по мнению Ответчика, Заявитель не может ссылаться на проявление должной осмотрительности и заботливости при выборе в качестве поставщика товара ООО "Аксель", созданного в августе 2007 года, незадолго до совершения сделки с Заявителем, учитывая, что Заявитель не обосновал свой выбор в качестве приоритетного поставщика полиграфической продукции именно ООО "Аксель", заключив с ним сделку многомиллионную сделку (расходы более 126 млн. руб.).

Суд, ссылаясь на показания генерального директора Горского С.Е., как на доказательство подтверждения Заявителем факта осмотрительности при взаимоотношениях с ООО "Аксель", не учел, что Горский сообщил, что информация в отношении контрагента предварительно до заключения с ним сделки не запрашивалась и не потребовалась (т. 45 лд. 113-152).

Кроме того, суд первой инстанции без исследования доказательств, признал обоснованным голословный довод Заявителя о том, что Заявитель до заключения сделки удостоверилось в наличии сведений в ЕГРЮЛ в отношении ООО "Аксель" и его должностных лиц.

По мнению Ответчика, налоговый орган привел доводы и доказательства, свидетельствующие о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды в проверяемый период, не получившие правовой оценки и не исследованные судом первой инстанции по правила оценки доказательств во взаимосвязи и в совокупности согласно ст.71 АПК РФ.

По менению Ответчика, совокупностью собранных в ходе контрольных мероприятий доказательств подтверждается отсутствие реальности хозяйственных операций по приобретению Заявителем полиграфической продукции у ООО "Инканто", ООО "Лентэкс", ООО "Зоокнига", ООО "Спутник" и ООО "Аксель".

Представленные Заявителем в обоснование понесенных расходов с указанными контрагентами первичные документы (договор, счета-фактуры, товарные накладные) также не подтверждают реальность хозяйственных операций с поставщиком в силу их несоответствия требованиям ст.ст.252, 169 НК РФ. При этом Заявитель не понес фактических затрат на приобретение продукции у поставщика. В материалах дела отсутствуют платежные документы.

Заявитель не проявил должной меры осмотрительности при выборе своего контрагента на момент заключения с ним сделки (представленные в материалы дела копии учредительных документов контрагента не подтверждает их наличие у Заявителя до заключения сделки); информация в отношении контрагента у компетентных органов не запрашивалась, данные представителей контрагента Заявителем не проверялись; информация в отношении контрагента у компетентных органов не запрашивалась, данные представителей контрагента Заявителем не проверялись.

По мнению Ответчика, заявленные в качестве контрагентов организации: ООО "Инканто", ООО "Лентэкс", ООО "Зоокнига", ООО "Спутник" и ООО "Аксель" искусственно введены Заявителем в хозяйственный оборот по приобретению полиграфической продукции путем создания формального документооборота у Заявителя без наличия реальных предпринимательских отношений с указанными организациями. Заявителем фактически создана видимость наличия предпринимательских отношений с заявленными контрагентами с целью незаконного уменьшения размера налоговой обязанности, получения налогового вычета, завышения расходов и уменьшения налоговой базы для исчисления налога на прибыль и НДС.

Кроме того, Ответчик не согласен с выводами Суда первой инстанции на стр.6-9 решения о том, что Ответчик обязан был установить действительные налоговые обязательства по налогу на прибыль и НДС расчетным способом, применив положения пп.7 п.1 ст.31 НК РФ. При этом суд ссылается на судебно-арбитражную практику, в том числе на Постановление Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 N 2341/12, согласно которому реальный размер предполагаемой налоговой базы и понесенных затрат по налогу на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам.

Оспаривая решение Управления в части отказа Обществу в учете расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС по сделкам со спорными поставщиками по мотиву недостоверности (деффектности) первичных документов Заявитель не учел, что в отношении налоговой базы и налоговых вычетов по НДС расчетный метод не применяется (Постановление Президиума ВАС РФ 09.03.2011 N 14473/10).

Ссылка Заявителя на Постановление Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 N 2341/12 в обоснование своих доводов в части, касаемой НДС, также неправомерна в силу разных обстоятельств дел, поскольку в указанном Постановлении Президиума ВАС РФ N 2341/12 изложена правовая позиция только в отношении налога на прибыль. Необходимо также учесть, что ВАС РФ отказал в пересмотре судебных актов, которыми доначисление налогоплательщику НДС признано обоснованным по причине непроявления им должной осторожности и осмотрительности, подтвержденной стандартной совокупностью доказательств.

Тем не менее, позиция Заявителя, основанная на выводах ВАС РФ в вышеприведенном Постановлении Президиума N 2341/12, об обязанности Ответчика определить налоговую базу по налогу на прибыль расчетным путем, исходя из рыночных цен по аналогичным сделкам, ошибочна.

В рассматриваемом деле не имеется схожих фактических обстоятельств, с обстоятельствами, рассмотренными Президиумом ВАС РФ в рамках дела N А71-13079/2010-А17.

По делу N А71-13079/2010-А17 налогоплательщик является заводом-изготовителем и его контрагент в спорный период являлся единственным поставщиком сырья, которое завод использовал в своем производстве; факт совершения реальных хозяйственных операций по приобретению сырья налоговый орган не оспаривал.

По настоящему делу общество являлось, в том числе, перепродавцом полиграфической продукции и в спорный период у него было несколько контрагентов, которые, как установлено мероприятиями налогового контроля, в реальности не осуществляли деятельности по купле-продаже полиграфической продукции Заявителю и не уплачивали налоговые платежи в бюджет; Заявителем создан формальный документооборот со спорными контрагентами (выводы на стр. 41 оспариваемого решения).

По делу N А71-13079/2010-А17 налогоплательщик имел длительные хозяйственные отношения со своим контрагентом по поставкам продукции, используемой в производстве. В нашем случае, хозяйственные отношения Заявителя со спорными контрагентами нельзя назвать длительными. Так, начиная с даты создания организации-контрагента и до даты заключения сделки с Заявителем не прошло 1 года, например, Заявитель заключил сделку с ООО "Зоокнига" через 3 месяца с момента создания последнего, с ООО "Аксель" - через 4 месяца.

Позиция Управления подтверждается выводами арбитражных судов: Постановление ФАС Московского округа от 10.09.2012 по делу N А40-110989/11-20-452 (Определением ВАС РФ от 06.12.2012 N ВАС-15780/12 налогоплательщику отказано в передаче в Президиум); Постановление ФАС Московского округа от 17.10.2012 по делу N А40-38623/10-107-205; Постановление 9 ААС от 07.11.2012 N 09АП-30906/2012-АК по делу N А40-124640/11-20-505 (без изменения, Постановление ФАС МО от 27.03.2013); Постановление 9 ААС от 25.10.2012 N 09АП-23488/2012-АК, 09АП-23491/2012-АК, 09АП-23709/2012-АК по делу N А40-8920Ц1-116-23 (Постановление ФАС МО от 04.02.2013); Постановление ФАС Центрального округа от 24.10.2012 по делу NA09-7311/2011,Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27.09.2012 по делу N A3 2-20334/2010; Постановление ФАС Уральского округа от 28.09.2012 N Ф09-8965/12 по делу N А50-25019/2011 и др.)

Более того, неправомерен довод Заявителя, поддержанный судом первой инстанции, о том, что Ответчиком не доказана правомерность определения налогооблагаемой базы по прибыли и НДС, обоснованность доначисления налогов с учетом ст.40 НК РФ.

В рассматриваемом случае целью налоговой проверки являлось проверка правомерности заявленных Заявителем расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль на предмет их соответствия требованиям экономической обоснованности и документального подтверждения, а также правильности применения налоговых вычетов по НДС. По результатам проверки налоговый орган сделал вывод о том, что первичные документы, подтверждающие, по мнению Заявителя, понесенные им расходы, не отвечают требованиям ст.ст.252, 169 НК РФ; установлено отсутствие реальных хозяйственных операций Заявителя с заявленными поставщиками.

Основанием для доначисления налога на прибыль и НДС явилось нарушение Заявителем положений п.1 ст.252, ст.247, ст.274 НК РФ, ст.ст.169, 171, 172 НК РФ. Нарушения налогового законодательства, допущенные Заявителем, привели к неполной уплате налогов и к возникновению недоимки по соответствующим налогам перед бюджетом, что было выявлено Управлением в результате анализа обстоятельств заключения и совершения Заявителем сделок со спорными контрагентами, в результате которых им получена необоснованная налоговая выгода.

Правомерность позиции Управления по доначислению Заявителю налогов в результате получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды с учетом совокупности обстоятельств, предусмотренных Постановлением Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 и установленных в ходе контрольных мероприятий, полностью соответствует положениям налогового законодательства и судебно-арбитражной практике, которая не устанавливает обязанности налоговых органов при проверке обоснованности получения налоговой выгоды по сделкам с "сомнительными" контрагентами проверять соответствие цен рыночным исходя из положений ст. 40 НК РФ. (Постановление 9 ААС от 07.11.2012 N 09АП-3090612012-АК по делу N А40-124640Ц1-20-505, (без изменения, Постановление ФАС МО от 27.03.2013), Постановление ФАС Московского округа от 02.12.2011 по делу N A40-111653110-13-622 (Определением ВАС РФ от 05.04.2012 N ВАС-3852/12 налогоплательщику отказано в передаче в Президиум).

Суд, ссылается на приведенные Заявителем сведения о цене на идентичные полиграфические товары, приобретаемые у ООО "Инканто", ООО "Спутник", ООО "Лентекс", ООО "Аксель" и у других контрагентов - ООО "Издательство Армада -Альфа", ЗАО "Марка-НН" и "... иных поставщиков ("Бумага СПб, "Невская типография" и других)" (т.43 лд. 17-135).

Ответчик указывает, что говорить об установленных ценах на продукцию организациями ООО "Инканто", ООО "Спутник", ООО "Лентекс", ООО "Аксель" некорректно в силу "сомнительности" самих организаций как реально осуществляющих предпринимательскую деятельность (при отсутствии учредительного и руководящего состава, материально-технической возможности ведения предпринимательской деятельности) и имеющих признаки "фирм-однодневок".

Информация в отношении ООО "Издательство Армада - Альфа", ЗАО "Марка-НН" и "иных поставщиков ("Бумага СПб, "Невская типография" и других)" не была предметом проверки в рамках мероприятий налогового контроля в силу применяемого метода выездной налоговой проверки. Заявителем не представлены в материалы дела доказательства, подтверждающие официальные источники получения таких сведений.

Вместе с тем, суд первой инстанции не принял во внимание позицию ВАС РФ, изложенную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 N 2341/12 согласно которой, "в случае, когда налоговый орган установил непроявление налогоплательщиком необходимой степени осмотрительности при выборе контрагента, именно на налогоплательщика в силу требований пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается обязанность доказать рыночность иен, примененных по оспариваемым сделкам.

В свою очередь налоговый орган, не соглашаясь с размером расходов, учтенных налогоплательщиком при исчислении налога на прибыль по рассматриваемым хозяйственным операциям, не лишен возможности опровергнуть представленный налогоплательщиком расчет, обосновав несоответствие таких цен рыночным и, как следствие, завышение соответствующих расходов. Вместе с тем, такой расчет Заявителем в материалы дела не представлен.

По мнению Ответчика, выводы суда первой, изложенные в решении Арбитражного суда г. Москвы от 25.04.2013. не соответствую правовой позиции ВАС РФ, изложенной в следующих постановлениях.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 27.07.2010 N 505/10 указал, что представление в налоговый орган необходимых документов не влечет автоматического принятия заявленных расходов для уменьшения суммы дохода в целях налогообложения, поэтому при решении вопроса о правомерности исчисления предпринимателем налога необходимо учитывать факты недостоверности и противоречивости представленных документов.

В п. 2 Определения Конституционного суда РФ от 24.01.2008 N ЗЗ-О-О суд указал: разрешение споров, касающихся выполнения обязанности по уплате налогов, относится к компетенции арбитражных судов, которые не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правильности применения налогового законодательства, в том числе правомерности применения налоговых вычетов, обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств.

Пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 разъяснено: основанием получения налоговой выгоды является представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, если налоговым органом не доказано, что содержащиеся в них сведения неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09 подтвердил, что затраты на приобретение товаров обоснованно уменьшают налоговую базу на прибыль, при условии, если налогоплательщиком документально подтверждаются заявленные расходы. Аналогичная позиция изложена в Постановлении Президиума от 20.04.2010 N 18162/09.

Согласно Определению Конституционного Суда РФ от 25.07.2001 N 138-0, налогоплательщики обязаны в полном объеме исполнять свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых льгот. Нарушение налогоплательщиками требований закона предполагает возложение на них неблагоприятных правовых последствий такого неправомерного поведения.

В Постановлении от 11.11.2008 г N 9299/08 ВАС РФ указал, что налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику, на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающим достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

В соответствии с правовой позицией Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 18.10.2005 г. N 4047/05, согласно которому для применения вычетов по налогу на добавленную стоимость налогоплательщик обязан доказать правомерность своих требований. Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, в том числе о лицах, осуществивших операции по отправке, перевозке и приему груза, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Следовательно, счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами. Требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений. Счета-фактуры должны содержать полную и достоверную информацию о совершенной хозяйственной операции и ее участниках.

В Определениях от 15.02.2005 N ЯЗ-О, от 16.11.2006 N 467-О Конституционного Суда РФ указал, что в силу п. 2 ст. 169 НК РФ в случае, если выставленный счет-фактура не содержит четкие и однозначные сведения, предусмотренные в п.п. 5 и 6 той же статьи, в частности, данные о налогоплательщике, его поставщике и приобретенных товарах, такой счет-фактура не может являться основанием для принятия налогоплательщиками к вычету или возмещению сумм налога на добавленную стоимость, начисленных поставщиками.

В соответствии с правовой позицией Президиума ВАС, изложенной в Постановлении от 01.11.2005 г. N 7131, налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на сумму вычетов, если она не подтверждена надлежащими документами, либо выявлена недобросовестность налогоплательщика при совершении операций, в отношении которых заявляются вычеты.

Как указано в Постановлении Президиума ВАС РФ от 12.02.2008 N 12210/07, из анализа положений статей 153, 154, 167, 171, 172 Кодекса следует, что право налогоплательщика на налоговый вычет сумм налога на добавленную стоимость соотносится с обязанностью контрагента данного налогоплательщика уплатить налог на добавленную стоимость с оборота по реализации товара (работ, услуг). Недостаточная осмотрительность в выборе контрагента, не исполнившего свою обязанность, может влечь для налогоплательщика неблагоприятные последствия в налоговых правоотношениях (в частности, отказ в праве на льготу или в праве на налоговый вычет).

Из Определения Конституционного Суда РФ от 04.11.2004 N 324-0 следует, что Конституционный Суд России не только подтвердил право покупателя на налоговый вычет, но и указал на безусловную обязанность поставщика уплатить налог на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме. В этом же Определении указано, что праву на возмещение из бюджета сумм налога корреспондирует обязанность по уплате налога в бюджет в денежной форме.

Также в постановлениях Президиума ВАС РФ от 27.01.2009 N 9833/08, от 13.12.2005 N 10048/05 указано, что при решении вопроса о применении налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок налоговым органом достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, проверки предприятий - поставщиков с целью установления факта выполнения безусловной обязанности поставщиков уплатить налог на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме. Кроме того, положения статьи 176 НК РФ находятся во взаимосвязи со статьями 171 и 172 НК РФ и предполагают возможность возмещения налогов из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций и при осуществлении сделок с реальными товарами, что, в свою очередь, предполагает уплату налога на добавленную стоимость в федеральный бюджет.

В частности, если налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности хозяйственные операции производителями (поставщиками) продукции не осуществлялись и налоги в бюджет ими не уплачивались, в систему поставок и взаиморасчетов вовлечены юридические лица, зарегистрированные по подложным или утерянным документам или несуществующим адресам, либо схема взаимодействия производителя, поставщика продукции и покупателя указывает на недобросовестность участников хозяйственных операций, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком-экспортером документов требованиям Кодекса, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними. Данный поход подтверждается позицией Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлениях от 25.05.2010 N 15658/09, от 27.01.2009 N 9833/08, от 18.11.2008 N7588/08, от 11.11.2008 N 9299/08, от 12.02.2008 N12210/07, от 18.10.2005 N 4047/05,13.12.2005N10048/05.

В соответствии постановлением Президиума ВАС РФ от 02.10.2007 N 3355/07 следует, что ст. 8 9 НК РФ предусматривает возможность использования налоговыми органами при осуществлении выездных налоговых проверок сведений о деятельности налогоплательщика, не ограничивая источники их получения. В этой связи налоговые органы вправе запрашивать у компетентных государственных органов информацию, соответствующую профилю возложенных на них задач, и использовать полученные сведения при принятии решений по результатам проверок и доказывании правомерности своей позиции в суде. В свою очередь суд должен оценить представленную сторонами, в том числе налоговым органом, информацию по правилам, установленным для оценки доказательств, с учетом ее (информации) значимости для разрешения спора, а также своевременности и адекватности предпринятых налоговым органом мер в целях ее получения. Исследование судом в качестве доказательства данных, полученных после окончания налоговой проверки, само по себе не может свидетельствовать об использовании информации, добытой с нарушением Конституции России, как на это указывает суд первой инстанции.

В соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Согласно правовой позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 25.05.2010 г. N 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266-269, 270, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.04.2013 по делу N А40-112574/12 отменить.

В удовлетворении требования ООО "Издательство ACT" о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Московской области от 22.02.2012 г. N 1 о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Издательство ACT" к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

1. доначисления налога на прибыль организаций в размере 46.017.983, 46 руб. (п. 3.1 резолютивной части решения), в том числе по контрагентам: ООО "Инканто" 2.291.801, 9 руб., ООО "Лентэкс" 1.712.977 руб., ООО "Спутник" - 8.504.713, 6 руб., ООО "Зоокника" - 3.540.860 руб., ООО "Аксель" - 29.659.294, 3 руб.; в связи с арифметической ошибкой налогового органа - 308.336 руб.;

2. доначисления налога на добавленную стоимость в размере 30.293.074 руб.(п. 3.1 резолютивной части решения), в том числе по контрагентам: ООО "Инканто" -1.732.206 руб., ООО "Лентэкс" - 1.284.733 руб., ООО "Спутник" - 6.932.667 руб., ООО "Зоокнига" -1.562.430 руб., ООО "Аксель" - 18.781.038 руб.;

3. начисления соответствующим сумм пени по налогу на прибыль в размере 4.043.048, 90 руб. (п. 2, 3.3 резолютивной части решения), по налогу на добавленную стоимость - 10.483.845, 74 руб. (п. 2, 3.3 резолютивной части решения);

4. предложения внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (п. 4 резолютивной части решения) - отказать.

Взыскать с ООО "Издательство ACT" госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение месяца со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н. Крекотнев

Судьи

Р.Г. Нагаев
В.Я. Голобородько

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.