Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 октября 2013 г. N 09АП-27601/13

город Москва

23 октября 2013 г.

Дело N А40-10583/13

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 октября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей Е.А. Солоповой, С.Н. Крекотнева

при ведении протокола помощником судьи Д.А. Солодовником

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ФНС России в лице ИФНС N 2 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.06.2013,

принятое судьёй Паршуковой О.Ю., по делу N А40-10583/13

по заявлению ЗАО "Русские башни"

(ОГРН 1097746155968, 129090, г. Москва, ул. Щепкина, д. 33)

к ответчику: ИФНС России N 2 по г. Москве

(129110, г. Москва, ул. Б. Переяславская, д. 16)

о признании недействительными решений

при участии в судебном заседании:

от заинтересованного лица - Эльдаров Г.Б. по дов. от 20.08.2013

от заявителя - Фомин Д.П. по дов. N 2013/030 от 30.01.2013; Иващенко Н.С. по дов. от 30.01.2013; Шибаева Е.В. по дов. N 9 от 28.05.2013; Портыко Е.А. по дов. от 30.01.2013

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Русские башни" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 2 по г. Москве о недействительными решения от 06.09.2012 N 37/1 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части отказа в возмещении сумм НДС в размере 18 166 140 руб., решения от 06.09.2012 N 60/1 "Об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 07.06.2013 по делу N А40-10583/13 признаны недействительными: Решение от 06.09.2012 N 37/1 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части отказа в возмещении сумм НДС в размере 18 166 140 руб., Решение от 06.09.2012 N 60/1 "Об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению", вынесенные ИФНС России N 2 по г. Москве в отношении ЗАО "Русские башни", как не соответствующие ч. II НК РФ.

Не согласившись с вынесенным решением, ФНС России в лице ИФНС N 2 по г. Москве обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит полностью отменить решение суда, принять новый судебный акт. В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на ненадлежащее исследование судом первой инстанции фактических обстоятельств дела и отсутствие в решении суда надлежащей оценки доказательств по делу.

От заявителя поступил отзыв на апелляционную жалобу налогового органа, согласно которому общество просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании произведен допрос в качестве свидетеля генерального директора ЗАО "Русские башни" Нелюбова Д.В.

Изучив представленные в дело доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, руководствуясь ст.ст. 123, 156, 266 и 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

По результатам проведенной выездной налоговой проверки ИФНС России N 2 по г. Москве по НДС за 4 квартал 2011 года ЗАО "Русские Башни" вынесены: решение от 06.09.2012 N 37/1 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и решение от 06.09.2012 N 60/1 "Об отказе в возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению", на основании которых заявителю отказано в возмещении сумм НДС в размере 18 166 140 руб.

Решением УФНС России по г. Москве от 02.11.2012 N 21-19/105681 решения инспекции оставлены без изменения.

Налоговый орган приводит довод о том, что заявитель не имеет права на налоговый вычет "входного" НДС (по счетам-фактурам на сумму НДС в размере 18 166 140 руб.) по товарам (работам, услугам), приобретенным для целей строительства антенно-мачтовых сооружений (далее - АМС), поскольку заявителем не соблюдены условия для принятия НДС к вычету; заявитель не имеет права на налоговый вычет "входного" НДС (по счетам-фактурам на сумму НДС в размере 1 253 426 руб. - п. 3.4 решения и по счетам-фактурам на сумму НДС в размере 18 166 140 руб. - п. 3.2 Решения) работам (услугам), приобретенным для целей строительства АМС, поскольку у заявителя, как полагает инспекция, отсутствует намерение использовать их в облагаемой НДС деятельности; заявитель не имеет права на налоговый вычет "входного" НДС по счетам-фактурам, выставленным поставщиками: ООО "ТАУЭР", ООО "ПИК", ООО "НИК", ООО "ИСТ", ООО "Центр проектирования и строительства"2 в связи с созданием схемы, направленной исключительно на получением необоснованной налоговой выгоды. При этом сумма необоснованной налоговой выгоды, вменяемой ответчиком заявителю, составила 4 030 051 руб. (из 18 166 140 руб., в вычете которых отказано).

Как указано инспекцией, заявитель приобретал не строительно-монтажные работы, а готовые АМС, т.е. по сути, переквалифицирует договоры подряда в договоры купли-продажи. При этом у заявителя отсутствуют первичные документы, включая счета-фактуры, подтверждающие факт приобретения АМС; поскольку основные средства подлежат учету на счете 01, то и вычет может быть применен только при учете АМС на этом счете; работы по изготовлению и окраске опоры в рамках исполнения договоров подряда не выполнялись, первичные документы, подтверждающие факт выполнения работ, отсутствуют.

Переквалификация ответчиком договоров подряда в договоры купли-продажи основана на определении СМР, приведенном в Современном экономическом словаре. Согласно данному Словарю строительно-монтажные работы - работы по возведению новых объектов, зданий и установке в них оборудования. Ответчик посчитал, что контрагенты заявителя перепродавали АМС, не осуществляя при этом СМР.

По указанным счетам-фактурам отказано в вычете НДС, в том числе, и по первому основанию.

Всего на основании доводов, приведенных в п.п. 3.1.1.-3.1.6. по контрагентам ООО "ТАУЭР", ООО "ПИК", ООО "НИК", ООО "ИСТ", ООО "Центр проектирования и строительства" ответчик отказывает в вычете НДС в сумме 8 874 763 руб. (из 18 166 140 руб.).

Суд апелляционной инстанции не соглашается с позиций налогового органа, поскольку согласно ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (п. 1). Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонт зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (п. 2).

В п. 13 ст. 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство определено как создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства.

Нормативными документами по бухгалтерскому учету, в которых дано определение строительно-монтажных работ, являются положение по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций (утв. письмом Минфина РФ от 30.12.1993 N 160) (далее Положение") и План счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и Инструкция по его применению (утв. Приказом Минфина РФ от 31.10.2000 N 94н).

В соответствии с п. 1.2. Положения под долгосрочными инвестициями понимаются затраты на создание, увеличение размеров, а также приобретение внеоборотных активов длительного пользования (свыше одного года), не предназначенных для продажи, за исключением долгосрочных финансовых вложений в дарственные ценные бумаги, ценные бумаги и уставные капиталы других предприятий.

Долгосрочные инвестиции связаны с осуществлением капитального строительства в форме нового строительства, а также реконструкции, расширения и технического перевооружения действующих предприятий и объектов непроизводственной сферы.

Следовательно, СМР предполагают создание нового объекта.

Налогоплательщиком заключены следующие договоры генерального подряда: от 18.12.2009 N 3/2009 Const (с ООО "НИК"), от 20.06.2011 N 2011-06/026 (с ООО "ПИК"), от 26.09.2011 N 2011-09/050 (с ООО "ИСТ"), от 01.02.2011 N 2010-10-1 (с ООО "ТАУЭР"), от 01.11.2010 N 4/2010 (с ООО "Центр проектирования и строительства"). Предметами договоров от 18.12.2009 N 3/2009 Const (с ООО "НИК"), от 26.09.2011 N 2011-09/050 (с ООО "ИСТ"), от 01.02.2011 N 2010-10-1 (с ООО "ТАУЭР"), от 01.11.2010 N 4/2010 (с ООО "Центр проектирования и строительства") является выполнение подрядчиком с использованием его материалов, комплектующих, оборудования и инструмента работ по созданию объектов (АМС) (п. 1.1). В п. 1.2 договоров приведены конкретные виды работ, к которым относятся работы по разработке технического задания, проектирования, оформлению землеустроительной документацией и документации, необходимой для получения технических условий по внешнему электроснабжению объекта, получение технических условий, проектно-изыскательские работы, получение экспертного заключения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, разрешения на строительство; работы по изготовлению и монтажу металлических опор и фундамента металлических опор, светоограждения металлических опор, ограждения площадки и работы по монтажу внешнего электроснабжения.

Предметом договора от 20.06.2011 N 2011-06/026 (с ООО "ПИК") является выполнение землеустроительных, проектно-изыскательских, проектных и строительно-монтажных работ, необходимых и достаточных для строительства, ввода в эксплуатацию и последующего оформления права собственности заказчика на АМС (п. 1.1). Более подробный перечень видов работ с разбивкой на этапы приведен в пп. 2.4.1, 2.4.2, 2.4.3 заговора.

В результате заключения и исполнения договоров генерального подряда появляются новые объекты основных средств, которых ранее не существовало. При этом возводится фундамент, проводятся изыскательские работы, работы по подключению объектов к электрическим сетям. Использование металлоконструкции без комплекса этих невозможно, и обратное ответчиком не доказано.

Действительная общая воля сторон при заключении договоров генерального подряда была направлена на строительство АМС из строительных материалов, изделий и конструкций, закупаемых генеральными подрядчиками. Договоры между заявителем и подрядчиками заключены в соответствии с главой 37 ГК РФ "Строительный подряд".

В силу п. 1 ст. 745 ГК РФ установлено, что обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик. Договорами генерального подряда, заключенными между заявителем и подрядчиками, установлено, что обеспечение строительства материалами осуществляет подрядчик (раздел 7 договора от 20.06.2011 N 2011-06/026, п. 1.1. договоров от 18.12.2009 N 3/2009 Const, от 26.09.2011 N2011 -09/050, от 01.02.2011 N 2010-10-1, от 01.11.2010 N 4/2010).

Кроме того, подрядчики размещали заказы на производство башен у третьих лиц, указывали адрес и место установки башни. Таким образом, в действительности имело место строительство АМС.

Таким образом, переквалификация капитального строительства в приобретение готовых объектов основных средств не соответствует действительности и не основана на нормах гражданского, налогового и бухгалтерского законодательства.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), с учетом особенностей, предусмотренных ст. 172 НК РФ. и при наличии соответствующих первичных документов.

Заявитель представил в Инспекцию все счета-фактуры, на основании которых "входной" НДС по услугам (работам), приобретенным по договорам генерального подряда, был принят к вычету в 4 квартале 2011 года. Претензия ответчика к счетам-фактурам, в которых заявлен вычет "входного" НДС на сумму 8 874 763 руб., связана исключительно с переквалификацией ответчиком договоров генерального подряда в договоры купли-продажи АМС. Поскольку переквалификация не обоснована, то и претензии к счетам-фактурам также не обоснованы.

При этом ответчик не оспаривает сам факт наличия счетов-фактур на общую сумму НДС в размере 18 166 140 руб.

Приобретенные услуги (работы), сумма входного "НДС" по которым составляет 18166140 руб. были приняты на учет, что подтверждается регистрами бухгалтерского учета 08 "Вложения во внеоборотные активы".

Между тем, по мнению инспекции, право на вычет по всем счетам-фактурам может возникнуть только после ввода основных средств в эксплуатацию и их учета на счете 01, а не на счете 08.

Данная позиция не обоснована, поскольку ст.ст. 171, 172 НК РФ условием для применения вычета "входного" НДС по приобретенным работам (услугам) является сам факт принятия их к учету. При этом НК РФ не содержит каких-либо ограничений в отношении того, на каком счете бухгалтерского учета должна быть отражена та или иная операция.

Также не обоснован довод налогового органа о невыполнении контрагентами работ по "изготовлению и окраске опоры", полагая, что металлоконструкции, приобретенные контрагентами заявителя для последующего возведения АМС, уже изготовлены и окрашены, поэтому выполнение работ по изготовлению и покраске не требовалось, а значит, и не производилось.

Вместе с тем, инспекция не учитывает, что изготовление опоры предполагает крепление каркаса опоры на основу фундамента, после чего производится окраска в местах креплений и соединений опоры с основой фундамента и конструкциями башни.

Договорами генерального подряда с контрагентами предусмотрено выполнение работ по изготовлению и окраске опор, указанные работы были приняты заявителем на учет, контрагенты подтвердили факт выполнения указанных работ.

Актами сдачи-приемки работ, оформленными по форме КС-2, стороны подтверждают факт выполнения указанных работ, их передачу подрядчиками и принятие заявителем. Форма акта утверждена Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100.

Кроме того, следует отметить, что аналогичный вопрос о правомерности налоговых вычетов, применяемых заявителем, по счетам-фактурам от тех же контрагентов, уже рассматривался УФНС РФ по г. Москве при вынесении в отношении заявителя решения N 21-19/124486 от 23.12.2011 по апелляционной жалобе на решение N 9712 от 05.10.2011 по результатам камеральной проверки декларации по НДС за 4 квартал 2010 года и Решения N 21-19/124487 от 23.12.2011 по апелляционной жалобе на решение N 14226 и -V° 1807 от 05.10.2011 по результатам камеральной проверки декларации по НДС за 1 квартал 2011 года.

В п. 1 каждого из вышеуказанных решений Управлением сделан вывод о том, что право на применение налоговых вычетов возникает у налогоплательщика по мере получения счетов-фактур и документов, подтверждающих выполнение работ, и не зависит от окончания строительства объекта, ввода его в эксплуатацию и момента перехода права собственности на возведенный объект. Заявителем соблюдено данное условие для принятия НДС к вычету как приобретение работ (услуг) для осуществления операций, являющихся объектом обложения НДС.

В п. 3.2 решения N 37/1 инспекция отказывает в применении вычета НДС в размере 18 166 140 руб., приводя в качестве одного из оснований довод о том, что "обществом не соблюдены условия, установленные ст. 171 и ст. 172 НК РФ для предъявления НДС к вычету, а именно... объект не введен в эксплуатацию и не начато его использование для осуществления операций, признаваемых объектом обложения НДС".

В п. 3.3 того же решения ответчик отказывает в применении вычета НДС в размере 1 253 426 руб. (из 18 166 140 руб.), приводя в качестве одного из аргументов довод о том, что у заявителя "отсутствует намерение реализовать услуги с помощью башен", "не начато использование объектов для осуществления операций, признаваемых объектом обложения НДС".

Данный довод ответчика суд считает необоснованным.

Согласно п. 2 ст. 171 НК РФ условием для вычета НДС является приобретение товаров (работ, услуг) для осуществления операций, подлежащих обложению НДС.

Основным видом деятельности, для целей которого создано ООО "Русские башни", является предоставление в аренду операторам связи АМС. Поэтому все операции, связанные с возведением АМС, преследуют единственную цель -последующую сдачу в аренду и получение прибыли от операторов связи.

Это подтверждается Уставом Заявителя. Согласно Уставу заявителя, утвержденному решением N 9 Единственного акционера от 30.08.2010, заявитель осуществляет следующие виды деятельности: удовлетворение потребностей предприятий размещению оборудования различного назначения - коммутационного, теле и радиовещания и др. на высотных конструкциях башенного типа; управление сооружением несущих башенных конструкций в соответствии с требованиями потенциальных арендаторов, эксплуатация сооружений башенного типа и соответствующего оборудования к ним.

Кроме того, доказательством того, что работы, услуги приобретены для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения, является заключение заявителем договоров об оказании услуг (аренда АМС) N STP-ТЕСТЕС-2620-1321 от 10.03.2010; N STP-TECTEC-2620-1242 от 10.03.2010; N TVR-015/2011 от 14.10.2011; N TVR-016/2011 от 14.10.2011; N TVR-012/2011 от 14.10.2011; N KRA-001/2011 от 02.03.2011; N KRA-013/2011 от 03.03.2011; N KRA-008/2011 от 03.03.2011; N KRA-018/2011 от 03.03.2011; N KRA-009/2011 от 24.03.2011; N KRA-010/2011 от 03.03.2011; N KRA-012/2011 от 03.03.2011; N KRA-011/2011 от 24.03.2011; N 100 от 30.12.2010; N 189 от 30.12.2010; N 182 от 30.12.2010; N 118 от 30.12.2010; N 84 от 30.12.2010; N 129 от 30.12.2010; N 191 от 30.12.2010 и получение доходов по этим договорам (карточки счета 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками"); последующее заключение заявителем соглашений о передаче прав и обязанностей по договорам генерального подряда.

Заявителем документально подтверждено как намерение, так и фактическое использование заявителем приобретенных работ (услуг) в облагаемых НДС операциях.

По мнению ответчика, заявителем создана схема, направленная на получение необоснованной налоговой выгоды. Данный вывод сделан на основании следующих аргументов: контрагенты, с которыми заявителем были непосредственно заключены договоры генерального подряда (т.н. контрагенты 1-го уровня), не выполняли работы по изготовлению металлоконструкций, окраске опор, не осуществляли доставку опор; у контрагентов 1 -го уровня отсутствует технический и управленческий персонал, основные средства, производственные активы, складские помещения и транспортные средства; фактическим производителем башен связи (опор) являются не контрагенты 1-го уровня, а иная компания (SIA "Belmast"); в счетах-фактурах не указана стоимость башен, а в случае с башнями, ввозимыми на территорию РФ, - номера ГТД; отсутствуют документы от контрагентов 1 -го уровня на приобретение и доставку башен, счета-фактуры по СМР не подтверждают поставку башен; заявитель не принял на учет башни в качестве ОС (счет 01); заявитель заключил договоры не напрямую с производителем, что привело к завышению стоимости башен по сравнению с таможенной стоимостью; недобросовестность поставщиков 2-го и 3-го уровней. Согласно решению N 37/1 заявителем получена необоснованная налоговая выгода в размере 4 030 051 руб.

По мнению суда апелляционной инстанции, заявитель подтвердил реальность хозяйственных операций по договорам генерального подряда с ООО "НИК", ООО "ТАУЭР", ООО "ПИК", ООО "ИСТ", ООО "Центр проектирования и строительства".

Условия для применения вычета по НДС, установленные ст.ст. 171, 172 НК РФ, заявителем соблюдены.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09, от 20.11.2007 N 9893/07, для признания за налогоплательщиком права на вычет НДС требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций. При недоказанности того обстоятельства, что хозяйственные операции по возмездному приобретению товаров в действительности не совершались, в признании правомерности вычета НДС не может быть отказано. В постановлении Президиума ВАС РФ от 09.03.2010 N 15574/09 также указано о недопустимости отказа компании в вычетах, если расходы носили реальный характер по реальным хозяйственным операциям, имеющим деловую цель и экономическую обоснованность.

Заявитель по договорам генерального подряда заказывал целый ряд землеустроительных, проектно-изыскательских, строительно-монтажных работ, включая вспомогательные работы и услуги, результатом которых должно было быть строительство (возведение) АМС.

В дальнейшем указанные АМС использовались для целей предоставления в аренду операторам для размещения телекоммуникационного оборудования (т.е. для целей уставной деятельности заявителя).

Между заявителем и контрагентами заключены договоры генерального подряда. При проведении мероприятий налогового контроля заявителем представлены налоговому органу среди прочих первичных документов указанные договоры, акты по форме КС-2, справки по форме КС-3, подтверждающие выполнение соответствующих работ, платежные поручения, счета-фактуры по этим договорам, что также отражено в Решении N 37/1.

Оплата произведенных контрагентами работ подтверждается платежными поручениями, перечисленными выше. Регистры бухгалтерского учета по счету 08 подтверждают факт принятия заявителем к учету соответствующих работ, приобретенных у контрагентов по договорам генерального подряда. Кроме того, заявителем заключены договоры оказания услуг с заказчиками и соглашения о передаче прав по договорам генерального подряда, что подтверждает использование приобретенных работ (услуг) в облагаемой НДС деятельности, также по этим договорам получена выручка.

Суд апелляционной инстанции считает, что заявитель не только подтвердил наличие деловой цели и реальность произведенных строительно-монтажных работ по возведению АМС, но и фактически получил доходы по этим операциям.

Выбор заявителем контрагентов обусловлен причинами делового характера, поскольку заявитель на момент заключения соответствующих договоров не специализированного штата сотрудников, необходимого для контроля за доставкой башен, занимающегося закупкой самой металлоконструкции, достаточного для осуществления работ по возведению АМС и т.д., что следует из выписки из протокола опроса генерального директора Д.В. Нелюбова.

Поскольку реальность хозяйственных операций заявителя подтверждена, заявитель правомерно применил налоговые вычеты по счетам-фактурам, выставленными контрагентами 1-го уровня.

Довод инспекции о том, что подрядчики не выполняли работы по изготовлению металлоконструкций, окраске опор опровергается представленными в материалы дела документами, следовательно, заявитель проявил должную осмотрительность при выборе подрядчиков.

Президиум ВАС РФ в постановлении от 28.10.2008 N 6272/08 подчеркнул, что все участники сделок определяют объекты налогообложения и налоговую базу по налогу. Президиум ВАС РФ заключил, что увеличение налоговых вычетов налогоплательщиком само по себе не означает получения им необоснованной налоговой выгоды, так как каждый участник сделок несет свою долю налогового бремени исходя из стоимости реализованных товаров. Суд счел недопустимым лишать покупателя права на обоснованную налоговую выгоду по сделкам с лицом, исполняющим свои налоговые обязательства. Президиум ВАС РФ отметил, что иной подход к разрешению подобных споров означал бы нарушение установленного Кодексом порядка исчисления налога по мотиву нецелесообразности взаимоотношений хозяйствующих субъектов, что недопопустимо в публичных правоотношениях. Аналогичные выводы были изложены Президиумом ВАС РФ и в постановлениях от 28.10.2008 N 6273/08, от 10.03.2009 N 9821/08, от 10.03.2009 N 9024/08.

Как следует из п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об опенке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", неотъемлемым элементом рассмотрения дел о налоговой выгоде является проверка факта осуществления всех необходимых налоговых платежей всеми участниками хозяйственных операций, порождающих право на налоговую выгоду.

Необходимыми условиями получения необоснованной налоговой выгоды являются отсутствие реальной уплаты НДС продавцу, поскольку в противном случае покупатель не получит экономической выгоды от возмещения налога (постановления ФАС МО от 09.02.2012 N А40-17416/11-129-83, от 31.01.2012 N А40-17614/11-129-91, от 13.12.2011 N А40-17419111 -129-80, от 16.11.2011 N А40-17616/11-129-93).

Довод инспекции об отсутствии у компаний - подрядчиков технического и управленческого персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений и транспортных средств, не означает, что заявителем получена необоснованная налоговая выгода, поскольку гражданское законодательство не запрещает генеральным подрядчикам привлекать подрядчиков и субподрядчиков для выполнения соответствующих работ, а также самостоятельно закупать материалы, необходимые для выполнения таких работ.

Заявитель проявил должную осмотрительность при заключении и исполнении договоров генерального подряда. Общество не знало и не могло знать о каком-либо ненадлежащем поведении контрагентов. Указанные организации не являются для заявителя дочерними, материнскими или иным взаимозависимыми лицами.

Налоговый орган обязан доказать факт действия налогоплательщика без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующих договоров, знал или должен был знать об указании контрагентами недостоверных сведений или о подложности представленных документов. При непредставлении налоговым органом доказательств наличия у налогоплательщика сведений о недобросовестном поведении поставщиков, в налоговой выгоде не может быть отказано.

Должная осмотрительность налогоплательщика проявляется в удостоверении правоспособности поставщиков и их надлежащей государственной регистрации в качестве юридических лиц. Должная осмотрительность проявляется, если налогоплательщик при заключении договора проверил факт государственной регистрации контрагента, ознакомившись с соответствующими сведениями реестра, содержащимися в базе, размещенной на сайте Федеральной налоговой службы. Если на момент заключения договоров контрагенты налогоплательщика прошли государственную регистрацию, состояли на налоговом учете, документы от имени поставщиков подписаны лицами, указанными в ЕГРЮЛ в качестве руководителя, суды правомерно приходят к выводу о проявлении налогоплательщиком осмотрительности при выборе таких контрагентов.

До заключения договоров генерального подряда Заявитель проверил факт государственной регистрации подрядных организаций в ЕГРЮЛ в качестве юридических дна по сайту Федеральной налоговой службы России http://egrul.nalog.ru. В настоящее время информация о подрядных организациях также содержится на указанном сайте.

Кроме того, заявитель до заключения договоров запросил учредительные документы (уставы) компаний - подрядчиков, свидетельства о постановке на учет в налоговом органе и государственной регистрации юридического лица, приказы о назначении генеральных директоров.

Все контрагенты заявителя являются действующими юридическими лицами, что подтверждено результатами "встречных" налоговых проверок.

Все первичные документы со стороны контрагентов подписаны уполномоченными липами, что ответчиком не оспаривается.

В решении N 37/1 указано, что стоимость подрядных работ (переквалифицированная в стоимость башен) является завышенной по сравнению с таможенной стоимостью металлоконструкций, определенных в ГТД при их ввозе на территорию РФ.

Налогоплательщик не ограничен законодательными предписаниями относительно приобретения товаров по цене, идентичной таможенной стоимости данного товара.

Указание инспекции о завышенных ценах на строительство АМС по сравнению с таможенной стоимостью, указанной в ГТД при таможенном оформлении при ввозе на территорию РФ, не может указывать на необоснованный характер налоговой выгоды.

Таможенная стоимость, отраженная в ГТД, не может являться рыночной ценой, считывая совершенно различное определение таможенной стоимости ввозимого товара и рыночной цены продажи этого товара на внутреннем рынке России (а точнее, рыночной цены СМР).

Следовательно, указание налогового органа на наличие различий в таможенной стоимости и последующей цене покупки на внутреннем рынке не является основанием для вывода о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды, поскольку основанием к выводу о том, приобретал ли заявитель металлоконструкции по генной цене, является оценка соответствия цены их приобретения уровню рыночных на данный вид товара.

Доказательств действительного завышения цены приобретения заявителем металлоконструкций (в составе СМР) по сравнению с рыночными не представлено, соответствующее сравнение цен в порядке, установленном ст. 40 НК РФ, не произведено.

Инспекция приводит довод о том, что, что поставщики 2-го и 3-го уровней являются организациями, предназначенными для "транзита" денежных средств и неоправданного завышения стоимости башен. При этом ответчик не опровергает реального существования этих организаций.

Обстоятельства деятельности контрагентов второго и третьего уровней не относится к предмету настоящего дела, поскольку в соответствии с п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы". Таким образом, Пленум ВАС РФ указывает на необходимость оценки достоверности сведений, содержащихся в документах представленных налогоплательщиком в обоснование права на получение налоговой выгоды, но при этом в указанном постановлении не содержится указания на необходимость подтверждения налогоплательщиком обоснованности налоговой выгоды, на которую претендует его контрагент.

Соответственно, довод налогового органа об осуществлении контрагентами второго и третьего уровней перепродаж с минимальной уплатой налогов в бюджет, не может свидетельствовать о необоснованности налоговой выгоды заявителя, поскольку заявитель не приобретал ни товары, ни работы, ни услуги у данных организаций.

Обстоятельства приобретения генеральными подрядчиками металлоконструкций у поставщиков, могли бы свидетельствовать о возможном нарушении налогового законодательства со стороны контрагентов налогоплательщика, однако факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. О необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о групповой согласованности операций", не обусловленных "разумными экономическими причинами (деловыми целями)".

Налоговым органом не установлены ни факт аффилированности или взаимозависимости между заявителем, с одной стороны, и генеральными подрядчиками, поставщиками второго и третьего уровней, с другой стороны, ни наличие у заявителя информации о каких-либо нарушениях, допущенных со стороны своих контрагентов.

Таким образом, доводы инспекции о ненадлежащем исполнении налоговых обязательств поставщиками второго и третьего уровней отклоняются судом апелляционной инстанции.

Доказательства наличия факта участия заявителя в искусственном увеличении участников по торговым операциям с целью получения необоснованной налоговой выгоды инспекцией не представлены.

Как пояснил заявитель, факт приобретения металлоконструкций (частей конструкций АМС в разобранном виде) не напрямую у иностранного продавца, обусловлен рядом коммерческих обстоятельств, в том числе отсутствием в проверяемый период у заявителя необходимого для этих целей персонала и невозможностью в те же сроки реализовать такие же проекты "под ключ" собственными силами.

Вопрос заключения сделок по более выгодным ценам напрямую через производителей в условиях того, что заявитель приобретал результат СМР в виде готовых к эксплуатации АМС по рыночной цене, является исключительно оценкой эффективности и целесообразности экономической деятельности заявителя.

В компетенцию налогового органа входит контроль за правильностью исчисления и уплаты налогов. Налоговое законодательство не использует понятия "экономическая целесообразность" и не регулирует порядок ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не подлежала оценке инспекцией или судом с точки зрения их целесообразности, эффективности, рациональности.

В силу п. 9 постановления Пленума ВАС РФ N 53 установление наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, оценив представленные доказательства, приходит к выводу о том, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут служить основанием для отмены решения, вынесенного Арбитражным судом г. Москвы. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.06.2013 по делу N А40-10583/13 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

Е.А. Солопова С.Н. Крекотнев