Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2013 г. N 17АП-3769/10

г. Пермь

19 ноября 2013 г.

Дело N А60-46755/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 ноября 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Нилоговой Т.С.,

судей Гуляковой Г.Н.,

Мармазовой С.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Никитиной С.В.,

при участии:

от заявителя жалобы - уполномоченного органа (ФНС России в лице Межрайонной ИФНС России N 25 по Свердловской области): Давыдов А.О., доверенность 66 АА N 1672249 от 14.01.2013, удостоверение,

от конкурсного управляющего должника (открытого акционерного общества "Специальное проектно-конструкторское и технологическое бюро Сибэлектромотор"): Саламатова Л.П., доверенность от 09.10.2012, паспорт,

от иных лиц, участвующих в деле: не явились,

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ФНС России в лице Межрайонной ИФНС России N 25 по Свердловской области

на определение Арбитражного суда Свердловской области

от 02 сентября 2013 года

об отказе по включении требования уполномоченного органа в размере 1 321 189 руб. недоимки и 278 581 руб. пени в реестр требований кредиторов должника,

вынесенное судьей Журавлевым Ю.А.,

в рамках дела N А60-46755/2009

о признании открытого акционерного общества "Специальное проектно-конструкторское и технологическое бюро Сибэлектромотор" (ОГРН 1027000866309; ИНН 7021000780) несостоятельным (банкротом),

установил:

Определением Арбитражного суда Томской области от 28.04.2009 по делу N А67-2954/2009 заявление ФНС России о признании открытого акционерного общества "Специальное проектно-конструкторское и технологическое бюро Сибэлектромотор" (далее - должник, общество "СКБ "Сибэлектромотор") несостоятельным (банкротом) принято к производству и назначено к судебному разбирательству.

Определением Арбитражного суда Томской области от 10.08.2009 дело N А67-2954/2009 о признании общества "СКБ "Сибэлектромотор" несостоятельным (банкротом) передано по подсудности в Арбитражный суд Свердловской области.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 14.10.2009 дело по заявлению Федеральной налоговой службы о признании общество "СКБ "Сибэлектромотор" несостоятельным (банкротом) принято к производству с присвоением номера N А60-46755/2009.

Определением от 24.06.2010 по делу N А60-46755/2009 судом в отношении должника введена процедура наблюдения.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 28.01.2011 в отношении должника открыта процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим утвержден Кузьмин Павел Борисович.

05 февраля 2011 года осуществлена публикация о введении в отношении должника конкурсного производства.

24 марта 2011 года в Арбитражный суд Свердловской области в пределах срока, установленного ст.142 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) поступило заявление уполномоченного органа ФНС России (Межрайонной ИФНС России N 25 по Свердловской области) (далее - уполномоченный орган, ФНС России) о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в общем размере 1 599 770 руб. 00 коп., в том числе 1 321 189 руб. 00 коп. основного долга, 278 581 руб. 00 коп. пени.

Определением от 19.05.2011 требование уполномоченного органа признано обоснованным и в размере 1 321 189 руб. 00 коп. недоимки, 278 581 руб. 00 коп. пени включено в третью очередь реестра требований кредиторов общества "СКБ "Сибэлектромотор".

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2011 определение суда первой инстанции от 19.05.2011 оставлено без изменения.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа постановлением от 19.10.2011 определение суда первой инстанции от 19.05.2011 и постановление апелляционного суда от 29.07.2011 оставил без изменения.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.06.2012 N 17140/11 все судебные акты по делу отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Свердловской области.

По результатам нового рассмотрения определением Арбитражного суда Свердловской области от 02.09.2013 (резолютивная часть определения объявлена 22.08.2013) во включении требования ФНС России в размере 1 321 189 руб. 00 коп. недоимки и 278 581 руб. 00 коп. пени в реестр требований кредиторов должника отказано.

Уполномоченный орган, не согласившись с вынесенным определением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, а также на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела.

В апелляционной жалобе ФНС России ссылается на то, что настоящее требование предъявлено им в пределах срока, установленного для взыскания налогов в судебном порядке и подтверждено вступившим в законную силу ненормативным правовым актом, что обоснованность доначисленных налогов подтверждена материалами дела, в ходе выездной налоговой проверки была выявлена необоснованная налоговая выгода, в связи с чем, должнику отказано в предоставлении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) за 1 квартал 2006 года.

До начала судебного разбирательства от конкурсного управляющего поступил дополнительные письменные пояснения на доводы апелляционной жалобы.

Представитель ФНС России в судебном заседании на отмене обжалуемого определения настаивал.

Представитель конкурсного управляющего против удовлетворения апелляционной жалобы возражал.

Остальные лица, участвующие в деле, извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в заседание суда представителей не направили, в силу ч.3 ст.156, ст.266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) обособленный спор рассматривается в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Исследовав имеющиеся в деле доказательства в порядке ст.71 АПК РФ, оценив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены судебного акта в связи со следующим.

Отменяя ранее состоявшиеся судебные акты по настоящему обособленному спору, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации указал, что определенная п.4 ст.100 Закона о банкротстве обязанность суда проверить обоснованность требований для включения их в реестр требований кредиторов предусматривает также обязанность проверить законность ненормативных правовых актов налоговых органов, на основании которых произведено начисление обязательных платежей, если соответствующие возражения заявлены лицами, имеющими на это право.

Само по себе решение налогового органа об имеющейся задолженности общества перед бюджетом не является обстоятельством, освобождающим налоговый орган от обязанности доказать факт такой задолженности.

В нарушение приведенных положений суды освободили инспекцию от доказывания обстоятельств, свидетельствующих о наличии установленных законом оснований для начисления и взыскания спорной суммы, и не рассмотрели возражения должника по существу.

Проверив обоснованность доначисленных в ходе выездной налоговой проверки налогов, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для увеличения налоговых обязательств общества "СКБ "Сибэлектромотор" и обоснованности заявленного требования ФНС России.

Как следует из материалов дела, Инспекцией ФНС России по г.Томску была проведена выездная налоговая проверка общества "СКБ "Сибэлектромотор" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, транспортного налога, земельного налога, единого социального налога (далее - ЕСН), страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006 по 31.12.2007, НДС за период с 01.04.2006 по 31.12.2007, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2006 по 13.04.2009.

Результаты выездной налоговой проверки оформлены актом проверки от 10.03.2010 N 12/3-29В, вынесено решение от 21.05.2010 N 27/3-29В о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением обществу, в том числе, предложено уплатить недоимку по НДС за 2006 год в размере 1 320 819 руб., ЕСН в размере 416 руб., соответствующие суммы пени и штрафных санкций.

Основанием для принятия решения послужили выводы инспекции, в том числе о том, что в документах налогового учета обществом необоснованно отражены хозяйственные операции по взаимоотношениям с обществами с ограниченной ответственностью "Альфа-Сервис", "Электромонтаж", "Диамант", "Парадиз", "Мэдисон" (далее - общество "Альфа-Сервис", общество "Электромонтаж", общество "Диамант", общество "Парадиз", общество "Мэдисон"; спорные контрагенты), обладающими признаками "анонимных структур". При этом налоговый орган пришел к выводу о том, что общество "СКБ "Сибэлектромотор" необоснованно получена налоговая выгода в виде применения налоговых вычетов по НДС.

Отказывая во включении в реестр требований кредиторов общества "СКБ "Сибэлектромотор" требования ФНС России в размере 1 321 189 руб. недоимки, 278 581 руб. пени, арбитражный суд исходил из реальности хозяйственных отношений должника и спорных контрагентов, недоказанности налоговым органом нарушений спорными контрагентами своих налоговых обязанностей. При этом суд, принял во внимание презумпцию добросовестности налогоплательщика и каждого из его контрагентов, указал на то, что суждения инспекции о фиктивности договоров, заключенных между обществом и спорными контрагентами носят предположительный характер. Кроме того, суд обратил внимание на то обстоятельство, что в ходе проверки инспекцией не было выявлено фактов нарушений при исчислении должником налога на прибыль (л.д.98-103, т.37).

Между тем, данные выводы являются ошибочными.

В силу ст.143 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) общество "СКБ "Сибэлектромотор" является плательщиком НДС.

В соответствии с п.1 ст.171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст.166 НК РФ, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вместе с тем из п.1 ст.173 НК РФ следует, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст.171 НК РФ, общая сумма налога исчисляется в соответствии со ст.166 НК РФ.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации

Согласно п.1 ст.172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Во втором абзаце данной нормы указано, что вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со ст.169 НК РФ счет-фактура является первичным документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

При этом, п.п.5 и 6 ст.169 НК РФ установлен перечень реквизитов, которые должен содержать счет-фактура. В соответствии с п.2 ст.169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п.п.5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Так, согласно п.6 ст.169 НК РФ, счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Указанные требования считаются выполненными, если при выставлении счета-фактуры он будет подписан руководителем и главным бухгалтером организации - налогоплательщика налога на добавленную стоимость либо иным лицом, уполномоченным на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с п.3 ст.1, п.1, п.4 ст.9 Закона Российской Федерации от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (с учетом изменений и дополнений) (далее - Закон о бухгалтерском учете) все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. При этом организация обязана обеспечить достоверность первичных документов, являющихся оправдательными для всех хозяйственных операций.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 16.10.2003 N 329-О разъяснил, что в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности. Однако правоприменительные органы не вправе истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

В соответствии с позицией, изложенной в п.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 53), представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При этом налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с п.10 названного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Таким образом, помимо формальных требований, установленных ст.ст.169, 171, 172 НК РФ, условием признания налоговой выгоды обоснованной является реальность хозяйственных операций, а также проявление налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагента.

Пунктами 3, 5 постановления Пленума ВАС РФ N 53 определено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). О необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии, в том числе, следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств. В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Согласно п.6 постановления Пленума ВАС РФ N 53 судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в п.5 постановления Пленума ВАС РФ N 53, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с п.9 данного постановления установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

В п.2 постановления Пленума ВАС РФ N 53 указано, что в соответствии с ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям ст.162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст.71 АПК РФ.

Таким образом, возможность применения налоговых вычетов по НДС обуславливается наличием реального осуществления хозяйственных операций с указанными налогоплательщиком контрагентами, а также соблюдением установленных законодателем требований ст.ст.169, 171, 172 НК РФ в части достоверности сведений, содержащихся в первичных документах, в том числе подписей должностных лиц.

Налоговый орган вправе отказать в принятии к вычету НДС, уплаченного поставщику, в случае, если факт реального совершения хозяйственных операций не подтвержден надлежащими документами либо выявлена недобросовестность налогоплательщика, допущенная при совершении указанных операций.

При этом, как разъяснено в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09, доказательством должной осмотрительности служит не только представление стандартного перечня документов, но и обоснование мотивов выбора контрагента и пояснение обстоятельств заключения и исполнения договора с контрагентом, при чем последние обстоятельства должны в равной степени устанавливаться в целях установления факта реальности хозяйственной операции.

Кроме того, реальность хозяйственной операции определяется не только фактическим наличием и движением товара или выполнением работ, но и реальностью исполнения договора именно данным контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным поставщиком, подрядчиком.

При этом обоснование выбора в качестве контрагента, а также доказательства фактических обстоятельств заключения и исполнения спорного договора имеют существенное значение для установления судом факта реальности исполнения договора именно заявленным контрагентом.

Согласно ч.1 ст.65 и ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также законности принятия оспариваемого решения и обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Вместе с тем данные обстоятельства не исключают обязанности налогоплательщика доказать обоснованность предъявляемых сумм вычетов по НДС.

Как следует из материалов дела, основанием для доначисления оспариваемых сумм НДС послужили выводы налогового органа о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в виде налоговых вычетов по НДС за 2006 год на общую сумму 1 320 819 руб. по сделкам по продаже электродвигателей различных модификаций, комплектующих к ним, разработке комплекта технологической документации на производство электродвигателей со спорными контрагентами обществами "Альфа-Сервис", "Электромонтаж", "Диамант", "Парадиз", "Мэдисон".

Для подтверждения фактического выполнения работ и установления реального существования спорных контрагентов инспекцией проведен комплекс мероприятий налогового контроля. При этом ходе проверки инспекцией установлены следующие обстоятельства.

Предметом сделок должника с обществом "Альфа-Сервис" является разработка комплекта технологической документации на производство электродвигателей.

В соответствии с ответом ИФНС России по Ленинскому району г.Новосибирска от 28.07.2009 N 07-06/09478 вышеназванная организация по юридическому адресу: г.Новосибирск, пр.К.Маркса, 35, не находится.

Согласно учредительным документам организации учредителем и руководителем общества "Альфа-Сервис" является Вдовин А.В. На имя Вдовина А.В. зарегистрировано на территории ИФНС России по Ленинскому району г.Новосибирска 3 организации. По требованию налогового органа о проведении допроса Вдовина А.В. последний не явился, документы не представил.

В счетах-фактурах организации в строке "Руководитель организации" стоит подпись от имени Вдовина А.В.

В заключении проведенной на основании ст.ст.31 и 95 НК РФ почерковедческой экспертизы от 25.01.2010 N 77 сделаны выводы о том, что подписи от имени Вдовина А.В. в представленных счетах-фактурах сделаны другими лицами, нежели подпись и рукописная запись от имени Вдовина А.В. в электронной копии заявления о государственной регистрации общества "Альфа-Сервис".

В соответствии с выпиской и ЕГРЮЛ видами экономической деятельности данной организации являются "Прочая оптовая торговля" и "Оптовая торговля прочими непродовольственными товарами".

Последняя отчетность была представлена организацией за три месяца 2006 года по общей системе налогообложения, "нулевая". За период, в котором согласно счетам-фактурам были выполнены работы для общества "СКБ "Сибэлектромотор" отчетность данной организацией не представлялась.

Отсутствие сведений о численности работников свидетельствует об отсутствии необходимых условий для осуществления реального выполнения работ, указанных в счетах-фактурах, в силу отсутствия у организации управленческого и технического персонала.

При анализе выписки о движении денежных средств по расчетному счету организации за период с 01.04.2006 по 31.12.2006 установлено, что все денежные средства на расчетный счет общества "Альфа-Сервис" в Томском филиале ОАО "УралСиб", поступившие от общества "СКБ "Сибэлектромотор" с расчетного счета того же филиала банка, в тот же или на следующий день перечислялись на счет организации общества "Электромонтаж", открытый в том же филиале банка, а также снимались с расчетного счета на хозяйственные расходы или перечислялись на расчетный счет в том же банке во вклад Вологдина И.А. за выполнение строительно-монтажных работ. Получение денежных средств с расчетного счета на хозяйственные расходы осуществлялось физическим лицом Феофентовым Д.А.

Кроме того из банковской выписки следует, что организация не осуществляет расходов на аренду помещений, на наем инженерно-технического персонала, т.е. не имеет условий, необходимых для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Более того, с расчетного счета организации налоги в бюджет не перечислялись, в том числе НДС.

Предметом сделок должника с обществом "Электромонтаж" является поставка товара.

Общество "Электромонтаж" состоит на налоговом учете в ИФНС России по Ленинскому району г.Новосибирска с 20.01.2006, юридический адрес: г.Новосибирск, пр.Титова, 14. Требование налогового органа о предоставлении документов, касающихся финансово-хозяйственной деятельности организации, направленное на ее юридический адрес, не исполнено.

Согласно учредительным документам организации учредителем и руководителем общества "Электромонтаж" является Буковский Б.Л. По требованию налогового органа о проведении допроса Буковского Б.Л. последний не явился, документы не представил.

В заключении проведенной на основании ст.ст.31 и 95 НК РФ почерковедческой экспертизы от 25.01.2010 N 77 сделаны выводы о том, что подписи от имени Буковского Б.Л. в представленных счетах-фактурах сделаны другим лицом, нежели подпись и рукописная запись от имени Буковского Б.Л. в электронной копии заявления о государственной регистрации общества "Электромонтаж".

Последняя отчетность, представленная организацией за 1 квартал 2006 года, является "нулевой". Сведения о численности работников и о наличии транспортных средств отсутствуют.

При анализе выписки о движении денежных средств по расчетному счету организации, открытому в Томском филиале ОАО АКБ "Связь-Банк", за период с 01.04.2006 по 31.12.2006 установлено, что все денежные средства, поступившие от должника в тот же или на следующий день перечислялись на расчетный счет общества "Диамант" в Томском филиале ОАО "Уралсиб" или на счет общества "Альфа-Сервис" в этом же банке. Далее денежные средства обналичивались с расчетного счета на хозяйственные расходы тем же, что и в обществе "Альфа-Сервис" физическим лицом Феофентовым Д.А.

Кроме того из банковской выписки следует, что организация не осуществляет расходов на аренду помещений и транспортных средств, на наем инженерно-технического персонала, на заработную плату работников, т.е. не имеет условий, необходимых для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Более того, с расчетного счета организации налоги в бюджет, в том числе НДС, не перечислялись.

При этом судебными актами всех инстанций по делу N А67-3539/07 установлено, что в ходе предыдущей выездной налоговой проверки должника за период с 01.01.2004 по 31.03.2006 суммы НДС, указанные в счетах-фактурах данной организации, неправомерно заявлены в качестве налоговых вычетов по НДС по аналогичным основаниям (л.д.56-93 т.25).

В решении Арбитражного суда Томской области от 01.07.2008 по данному делу установлено то обстоятельство, что регистрация указанной организации произведена по утерянному паспорту. В силу ст.69 АПК РФ указанное обстоятельство не подлежит доказыванию при рассмотрении настоящего дела.

Предметом сделок должника с обществом "Диамант" являются поставка электродвигателей и вентиляторов.

Общество "Диамант" состоит на налоговом учете в ИФНС России по Ленинскому району г.Новосибирска с 20.01.2006, юридический адрес: г.Новосибирск, ул.Станиславского, 25. Требование налогового органа о предоставлении документов, касающихся финансово-хозяйственной деятельности организации, направленное на ее юридический адрес, не исполнено.

Согласно учредительным документам организации учредителем и руководителем общества "Диамант" является Фомин В.М., который по сведениям налогового органа, признан "массовым" учредителем. Согласно письменному объяснению Фоминой О.В. (жена Фомина В.М.) от 23.04.2008, отобранному оперуполномоченным ОРЧ по РНП при УВД по Томской области, Фомин В.М. фактически руководителем никаких зарегистрированных на него организаций никогда не являлся, нигде не работал, вел асоциальный образ жизни, злоупотреблял спиртными напитками.

В заключении проведенной на основании ст.ст.31 и 95 НК РФ почерковедческой экспертизы от 25.01.2010 N 77 сделаны выводы о том, что подписи от имени Фомина В.М. в представленных счетах-фактурах сделаны другими лицами, нежели подпись и рукописная запись от имени Фомина В.М.в электронной копии заявления о государственной регистрации обществ "Диамант", "РесурсСтрой", "Соло".

Последняя отчетность, представленная организацией за 1 квартал 2006 года, является "нулевой". Сведения о численности работников и о наличии транспортных средств отсутствуют. В период, за который должником были заявлены налоговые вычеты по НДС, поставщиком товаров - обществом "Диамант" отчетность не представлялась.

При анализе выписки о движении денежных средств по расчетному счету организации, открытому в Томском филиале ОАО АКБ "Связь-Банк", за период с 01.04.2006 по 31.12.2006 установлено, что все денежные средства, поступившие от должника в тот же или на следующий день перечислялись на расчетный счет общества "Электромонтаж" в Томском филиале ОАО "Уралсиб" или на счет общества "Альфа-Сервис" в этом же банке, а также обналичивались с расчетного счета на хозяйственные расходы тем же, что и в обществах "Альфа-Сервис" и "Электромонтаж" физическим лицом Феофентовым Д.А.

Кроме того из банковской выписки следует, что организация не осуществляет расходов на аренду помещений и транспортных средств, на наем инженерно-технического персонала, на заработную плату работников, отсутствуют расчеты за приобретенные и реализованные плательщику товары, нет сведений о ведении деятельности в качестве посредника, т.е. отсутствуют доказательства ведения деятельности, направленной на достижение экономических результатов.

Более того, с расчетного счета организации налоги, в том числе НДС, в бюджет не перечислялись.

Предметом сделок должника с обществом "Парадиз" является поставка товаров.

Общество "Парадиз" состоит на налоговом учете в ИФНС России по Ленинскому району г.Новосибирска с 17.07.2006, юридический адрес: г.Новосибирск, ул.Выборная, 122. Требование налогового органа о предоставлении документов, касающихся финансово-хозяйственной деятельности организации, направленное на ее юридический адрес, не исполнено. Требование вернулось в адрес инспекции с отметкой почтового отделения "организация по указанному адресу не значится".

Согласно учредительным документам организации учредителем и руководителем общества "Парадиз" является Михалева А.В.

В заключении проведенной на основании ст.ст.31 и 95 НК РФ почерковедческой экспертизы от 25.01.2010 N 77 сделаны выводы о том, что подписи от имени Михалевой А.В. в представленных счетах-фактурах сделаны другими лицами, нежели подпись и рукописная запись от имени Михалевой А.В. в электронной копии заявления о государственной регистрации общества "Парадиз".

Последняя отчетность, представленная организацией за 3 квартал 2007 года, является "нулевой". В период, за который должником были заявлены налоговые вычеты по НДС, отчетность представлена в незначительных размерах. Отсутствие сведений о численности работников и транспортных средств свидетельствует об отсутствии необходимых условий для осуществления реального выполнения работ, указанных в счетах-фактурах, в силу отсутствия технического персонала и основных средств.

В ходе проверки установлено, что счет-фактура общества "Парадиз" от 03.07.2006 N 83 датирована более ранним сроком, чем согласно выписке из ЕГРЮЛ дата регистрации данной организации (17.07.2006).

При анализе выписки о движении денежных средств по расчетному счету организации, открытому в Томском филиале ОАО "Уралсиб", за период с 01.04.2006 по 31.12.2006 установлено, что все денежные средства, поступившие от должника в течение одного-двух банковских дней перечислялись на расчетный счет общества "АльфаСервис" в Томском филиале ОАО "Уралсиб" или обналичивались с расчетного счета на хозяйственные расходы физическими лицами Прибыткиным А.В. и Феофентовым Д.А.

Кроме того из банковской выписки следует, что организация не осуществляет расходов на аренду помещений и транспортных средств, т.е. не имеет условий, необходимых для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, отсутствуют расчеты за приобретенные и реализованные плательщику товары, нет сведений о ведении деятельности в качестве посредника и т.д.

Более того, с расчетного счета организации налоги в бюджет не перечислялись, НДС в бюджет перечислялся один раз в сумме 1 462 руб.

Предметом сделок должника с обществом "Мэдисон" является поставка товара.

Общество "Мэдисон" состоит на налоговом учете в ИФНС России по Дзержинскому району г.Новосибирска с 13.07.2006, юридический адрес: г.Новосибирск, ул.Красина, 58. Юридический адрес организации является местом массовой регистрации. Требование налогового органа о предоставлении документов, касающихся финансово-хозяйственной деятельности организации, направленное на ее юридический адрес, не исполнено.

Согласно учредительным документам организации учредителем и руководителем общества "Мэдисон" является Подрезов Г.Б., который числится руководителем в 7 организациях Дзержинского района г.Новосибирска.

В ходе проведения розыскных мероприятий из ГУВД по Алтайскому краю МВД РФ получен ответ о том, что Подрезов Г.Б. по адресу регистрации не проживает.

В заключении проведенной на основании ст.ст.31 и 95 НК РФ почерковедческой экспертизы от 25.01.2010 N 77 сделаны выводы о том, что подписи от имени Подрезова Г.Б. в представленных счетах-фактурах сделаны другими разными лицами, нежели подпись и рукописная запись от имени Подрезова Г.Б. в электронной копии заявления о государственной регистрации общества "Мэдисон", а также электрографической копии доверенности от имени Подрезова Г.Б. на имя Ковригиной Т.И.

Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена в инспекцию за 9 месяцев 2007 года с отражением результатов финансово-хозяйственной деятельности по НДС за 3 квартал 2007 года в незначительных размерах. Основные средства, имущество, транспортные средства в организации отсутствуют. Численность работников в расчете по авансовым платежам по ЕСН не заявлена. Отсутствие данных сведений свидетельствует об отсутствии необходимых условий для осуществления реального выполнения работ, указанных в счетах-фактурах, в силу отсутствия технического персонала и основных средств.

Также инспекцией установлено, что счета-фактуры общества "Медисон" от 03.07.2007 N 130, от 08.07.2006 N 136 датированы более ранним сроком, чем согласно выписке из ЕГРЮЛ даты регистрации организации (13.07.2006).

При анализе выписки о движении денежных средств по расчетному счету организации, открытому в Томском филиале ОАО "Уралсиб", за период с 01.04.2006 по 31.12.2006 установлено, что все денежные средства, поступившие от должника в течение одного-двух банковских дней перечислялись на расчетный счет общества "АльфаСервис" в Томском филиале ОАО "Уралсиб" или обналичивались с расчетного счета на хозяйственные расходы физическими лицами Прибыткиным А.В. и Феофентовым Д.А.

Кроме того из банковской выписки следует, что организация не осуществляет расходов на аренду помещений и транспортных средств, т.е. не имеет условий, необходимых для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, отсутствуют расчеты за приобретенные и реализованные плательщику товары, нет сведений о ведении деятельности в качестве посредника и т.д.

При этом, открытие расчетных счетов в филиале ОАО "УралСиб" в г.Томске от имени общества "Парадиз", Томском филиале ОАО АКБ "Связь-Банк" от имени общества "Диамант" и от имени общества "Электромонтаж" осуществлено одним и тем же физическим лицом - Бурлаковым А.М. (л.д.4 т.27, л.д.45, 89 т.28).

Из опроса Прибыткина А.В.следует, что снятие денежных средств со счетов осуществлялось им за вознаграждение, работником или контрагентом поименованных выше юридических лиц он не являлся (л.д.187 т.28).

В силу вышеизложенного, придя к выводу о том, что налогоплательщик необоснованно получил налоговую выгоду в виде налоговых вычетов по НДС, не подтвержденных достоверными первичными бухгалтерскими документами, что привело к неполной уплате НДС за 2006 год в сумме 1 320 819 руб., налоговый орган привлек общество "СКБ "Сибэлектромотор" к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ, предложил уплатить недоимку по НДС в вышеуказанной сумме, в соответствии со ст.ст.57, 75 НК РФ начислил пени за нарушение уплаты НДС в размере 278 496 руб.

Согласно ч.1 ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства, представленные в каждом конкретном деле, по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В силу вышесказанного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что спорные контрагенты, фактически финансово- хозяйственную деятельность не осуществляли, по адресу регистрации, указанному в учредительных документах и в первичных документах, не располагались, учредители и руководители к деятельности организаций отношения не имеют, документы подписаны неустановленными лицами, организации являются налогоплательщиками, представляющими "нулевую" отчетность или отчетность в незначительных размерах, организации состоят на налоговом учете в налоговых органа г.Новосибирска, тогда как их расчетные счета находятся в Томских филиалах банков, у организаций отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств, организации согласно выпискам по операциям на расчетных счетах являются контрагентами друг друга и осуществляют транзитные платежи между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций, доказательства приобретения товарно-материальных ценностей, реализованных впоследствии в адрес налогоплательщика, отсутствуют, обналичивание денежных средств с расчетных счетов спорных контрагентов осуществлялось одними и теми же физическими лицами.

Таким образом, спорные контрагенты имеют признаки "анонимных структур", искусственно созданы не для осуществления предпринимательской деятельности, а для вывода денежных средств из-под налогового контроля.

Документальное обоснование права на вычет сумм НДС, уплаченных контрагентам при приобретении товаров (работ, услуг), лежит на налогоплательщике. При этом исключена возможность использования в целях определения суммы налоговых вычетов расчетного метода (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.10.2007 N 8686/07, от 09.11.2010 N 6961/10, от 09.03.2011 N 14473/10, определение ВАС РФ от 26.04.2012 N ВАС-2341/12).

Если налоговый орган установил, что представленными налогоплательщиком документами не подтверждается факт выполнения работ или поставки товара организацией, указанной в этих документов, в применении налогового вычета налогоплательщику следует отказать.

Как было указано выше, в соответствии с п.п.3, 5, 6 постановления Пленума ВАС РФ N 53 о необоснованности получения налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций в их совокупности и взаимосвязи.

При этом арбитражный суд апелляционной инстанции отмечает, что то обстоятельство, что налоговый орган не установил отсутствие хозяйственных операций как таковых, и не исключил понесенные расходы по спорным сделкам в целях исчисления налога на прибыль, само по себе не является основанием для признания неправомерным доначисления НДС.

При принятии инспекцией по результатам выездной налоговой проверки решения, в котором установлена недостоверность представленных документов и содержатся выводы о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам.

Указанная правовая позиция изложена в постановлении Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 N 2341/12.

В случае, если налоговым органом не доказано несоответствие цен, применяемых налогоплательщиком при определении расходов, рыночным ценам, расходы налогоплательщика принимаются в размере, определяемом в соответствии с требованиями п.1 ст.40 НК РФ.

Таким образом, в связи с тем, что в ходе проверки налоговый орган не установил отсутствие товара или оказания услуги, принятие расходов в целях исчисления налога на прибыль при фактическом наличии товара (даже поступившем от иных контрагентов или неустановленных лиц) соответствует требованиям законодательства. Довод должника в указанной части, поддержанный судом первой инстанции, не может быть принят во внимание, как основанный на неверном толковании закона.

Также не может быть признан обоснованным довод общества "СКБ "Сибэлектромотор" о том, что налоговым органом не установлено отсутствие контрагентов по указанным в учредительных документах и ЕГРЮЛ адресам, поскольку данный вывод сделан только в связи с возвращением корреспонденции органами почтовой связи.

Из представленной информации Инспекции НФС России по г.Томску следует, что спорные контрагенты не находятся по адресам регистрации, иных адресов не зарегистрировано.

При этом, адрес постоянно действующего исполнительного органа юридического лица (в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа юридического лица - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности) отражается в ЕГРЮЛ для целей осуществления связи с юридическим лицом.

Юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, поступивших по его адресу, указанному в ЕГРЮЛ, а также риск отсутствия по этому адресу своего представителя, и такое юридическое лицо не вправе в отношениях с лицами (в том числе налоговыми органами), добросовестно полагавшимися на данные ЕГРЮЛ об адресе юридического лица, ссылаться на данные, не внесенные в указанный реестр, а также на недостоверность данных, содержащихся в нем (в том числе на ненадлежащее извещение в ходе рассмотрения дела судом, в рамках производства по делу об административном или налоговом правонарушении и т.п.).

Указанная правовая позиция изложена в постановлении Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 61.

Таким образом, контрагенты налогоплательщика, не находящиеся по зарегистрированным в ЕГРЮЛ адресам, в том числе не получающие корреспонденцию налоговых органов, несут риск наступления неблагоприятных последствий, в том числе в части выводов налогового органа о недостоверности адреса регистрации.

Кроме того, сведений, опровергающих выводы налогового органа в нарушение положений ст.65 АПК РФ налогоплательщиком не представлено.

Доводы представителя общества о том, что им проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов, также не подтверждены документально. Представление сведений из государственного реестра в силу изложенных выше обстоятельств, при отсутствии данных о деловой репутации выбранного партнера, личных связей с руководителями обществ, рекомендаций третьих лиц, достаточными доказательствами признаны быть не могут.

Ссылка должника на то, что фактическое осуществление деятельности спорных контрагентов подтверждено опросами руководителей обществ "Мэдисон", "Парадиз", "Электромонтаж", полученными адвокатом Томской городской коллегии адвокатов "Дельта" Григорьевым А.В. в 2009 году, не может быть принята во внимание в силу следующего.

В соответствии с пп.2 п.3 ст.6 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокат вправе опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь.

Однако, представленные протоколы опросов, полученные адвокатом в порядке пп.2 ч.3 ст.6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", не являются надлежащими и достаточными доказательствами указанного факта, поскольку не подтверждены иными доказательствами по делу, физические лица об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний не предупреждались.

При этом, сами по себе протоколы опросов не свидетельствуют о достоверности сведений, в них содержащихся.

Учитывая приведенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать на следующее.

Согласно требованиям ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценка доказательств - определение судом объективной правдивости изученных сведений о фактах, а при использовании косвенных доказательств - также определение наличия или отсутствия взаимосвязей фактов доказательственных с главными. Установление этих обстоятельств есть конечная цель оценки, от ее правильности непосредственно зависит обоснованность актов судов (ч.1 ст.168, п.12 ч.2 ст.271 АПК).

Критерий достоверности доказательств означает признание судом истинности или ложности сведений, содержащихся в доказательствах. Часть 3 ст.71 АПК РФ дает легальное понятие достоверности доказательств как соответствия сведений, содержащихся в представленном суду доказательстве, действительности.

Достоверность доказательств устанавливается арбитражным судом в результате сопоставления оцениваемого доказательства с иными доказательствами по делу. При отсутствии противоречий между ними суд приходит к выводу о достоверности каждого из них. Способы проверки и исследования доказательства зависят от конкретного вида используемых средств доказывания.

Оценка доказательств с точки зрения их достаточности и взаимной связи производится для того, чтобы устранить противоречия между доказательствами, преодолеть сомнения в истинности вывода, извлекаемого из всей совокупности получаемой доказательственной информации. В ходе системной оценки доказательств проявляются интегративные качества системы средств доказывания по конкретному делу.

Пояснения, содержащиеся в протоколах опроса, представленных в материалы дела (л.д.85-96 т.23), противоречат иным собранным по делу доказательствам, не содержат конкретных сведений о совершенных хозяйственных операциях.

Учитывая совокупность выявленных в ходе проверки обстоятельств, в том числе отсутствие документального подтверждения приобретения обществами и реализации в адрес налогоплательщика товара (услуг), вывод инспекции о том, что сделки со спорными контрагентами не могут быть признаны в целях налогообложения реальными, соответствует действительности.

Ссылка общества "СКБ "Сибэлектромотор", принятая во внимание судом первой инстанции, на допущенные в ходе проведения выездной налоговой проверки нарушения требований законодательства также является необоснованной.

Выездная налоговая проверка в отношении налогоплательщика назначена решением Инспекции ФНС России по г.Томску от 13.04.2009 N 15/3-29В, указанным решением в состав проверяющих по предварительному согласованию, проведенному в установленном порядке (запрос от 10.04.2009), включены, в том числе, старший уполномоченный 1 отдела ОРЧ по РНП при УВД по Томской области Колбягин Н.С. и оперуполномоченный 1 отдела ОРЧ по РНП при УВД по Томской области Малофеев Н.В. (л.д.152-154 т.27), следовательно, вывод суда о том, что запрос о привлечении сотрудников органов внутренних дел к проведению проверки отсутствует, противоречит представленным в материалы дела доказательствам.

При этом первичные налоговые документы были изъяты у должника в ходе проведения проверки, назначенной постановлением от 17.03.2008 N 44 начальником УНП УВД по Томской области, на основании протоколов изъятия от 17.03.2008, 24.03.2008. Изъятие проведено уполномоченными сотрудниками в присутствии понятых, необходимые документы выданы должностными лицами общества добровольно. В ходе изъятия замечаний не поступило, что удостоверено подписью директора общества "СКБ "Сибэлектромотор" (л.д.25-32 т.29).

Жалоба общества на неправомерные действия сотрудников ОРЧ КМ по РМП при УВД по Томской области рассмотрена Прокуратурой Томской области, согласно ответу, приложенному в материалы дела, постановление от 17.03.2008 N 44 признано обоснованным, изъятие документов проведено в соответствии с действующим законодательством (л.д.34-35 т.29).

18.03.2008 обществу предложено получить копии изъятых документов (л.д.36 т.29).

В соответствии с действовавшим на момент возникновения спорных отношений п. 25 ст.11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции" (далее - Закон о милиции) милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется право при наличии данных о влекущем уголовную или административную ответственность нарушении законодательства, регулирующего финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность, в целях установления оснований для возбуждения уголовного дела или дела об административном правонарушении по мотивированному постановлению начальника органа внутренних дел (органа милиции) или его заместителя изучать документы, отражающие финансовую, хозяйственную, предпринимательскую и торговую деятельность, требовать предоставления в пятидневный срок с момента вручения соответствующего постановления заверенных надлежащим образом копий указанных документов, требовать при проверке имеющихся данных, указывающих на признаки преступления, обязательного проведения в срок не более тридцати дней проверок и ревизий финансовой, хозяйственной, предпринимательской и торговой деятельности, а также самостоятельно проводить в указанные сроки такие проверки и ревизии, изымать при производстве проверок и ревизий документы либо их копии с обязательным составлением протокола и описи изымаемых документов либо их копий.

Из содержания п.35 ст.11 Закона о милиции следует, что милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется право, в частности, при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, связанного с нарушением законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, проводить проверки организаций и физических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии со ст.64 АПК РФ документами по делу являются полученные в предусмотренном названным кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Таким образом, документы, исследованные инспекцией при проведении выездной налоговой проверки, и подлежащие исследованию в рамках настоящего дела, получены сотрудниками органов внутренних дел в соответствии с требованиями законодательства об оперативно-розыскной деятельности, следовательно, должны быть оценены судом в совокупности с иными имеющимися в деле доказательствами.

Кроме того, апелляционная коллегия считает необходимым указать на позицию Высшего Арбитражного Суда, изложенную в определении от 30.01.2008 N 492/08, согласно которой полученные сотрудниками органов внутренних дел в соответствии с требованиями законодательства об оперативно-розыскной деятельности материалы, экспертные заключения, протоколы опроса, то есть доказательства, полученные вне рамок выездной налоговой проверки, могут быть использованы в качестве доказательств по делу, поскольку в законе отсутствуют ограничения в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля и арбитражными судами при разрешении споров письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий.

Таким образом, в указанной части вывод суда первой инстанции противоречит представленным в материалы дела доказательствам и основан на неверном толковании закона

Также подлежит отклонению и ссылка общества на нарушения, допущенные налоговым органом при проведении почерковедческой экспертизы.

В соответствии с подп.11 п.1 ст.31 и п.1 ст.95 НК РФ налоговым органом в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

В силу п.3 ст.95 НК РФ экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку, если иное не предусмотрено НК РФ.

В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

Согласно п.6 ст.95 НК РФ должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные п.7 ст.95 НК РФ, о чем составляется протокол.

В соответствии с п.7 ст.95 НК РФ при назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право: заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта.

В силу п.9 ст.95 НК РФ заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение предъявляются проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства по правилам ст.ст.65, 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанций выявил, что при назначении экспертизы постановлением от 04.09.2012 N 26 порядок проведения экспертизы, установленный ст.95 НК РФ, соблюден налоговым органом в строгом соответствии с требованиями НК РФ.

Судом апелляционной инстанции установлено, что с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы от 29.12.2009 N 19/13-29В 14.01.2010 ознакомлен представитель общества, действующий по доверенности, явившийся по вызову налогового органа от 29.12.2009, о чем составлен соответствующий протокол (л.д.36-41 т.26).

20.01.2010 налогоплательщиком представлены возражения, в том числе относительно кандидатуры эксперта, которые рассмотрены и отклонены налоговым органом 21.01.2010.

Документы, переданные для проведения экспертизы, поименованы в постановлении от 29.12.2009, копиями указанных документов налогоплательщик располагал, следовательно, его довод о том, что общество лишено было права ознакомиться с материалами, предоставленными эксперту для исследования, не принимается судом во внимание.

Кроме того, доказательств, свидетельствующих о неидентичности копий и подлинных документов, или опровергающих выводы эксперта, в материалы не представлено. От проведения судебной почерковедческой экспертизы налогоплательщик отказался.

Выездная налоговая проверка проведена в установленные законодательством сроки, о приостановлении, возобновлении проверки, о продлении сроков ее проведения, о времени и месте рассмотрения результатов проверки налогоплательщик был своевременно в установленном порядке уведомлен, правами, предоставленными ему налоговым законодательством, воспользовался, чему представлены соответствующие доказательства.

В материалы дела представлены соответствующие решения руководителя ИФНС по г.Томску о внесении изменений в решение о проведении выездной налоговой проверки в части изменения состава проверяющих, в том числе в связи с изменением налогоплательщиком места нахождения после начала выездной налоговой проверки. Указанные документы были своевременно направлены плательщику.

Также не основан на требованиях закона и вывод суда о проведении проверки не по месту нахождения налогоплательщика.

Согласно положениям ст.89 НК РФ, выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.

Решение о проведении выездной налоговой проверки выносит налоговый орган по месту нахождения организации или по месту жительства физического лица, если иное не предусмотрено настоящим пунктом.

Поскольку на момент вынесения решения о проведении выездной налоговой проверки в соответствии со сведениями, содержащимися в ЕГРЮЛ, должник имел прежний адрес места нахождения, инспекция в силу своих полномочий имела право на вынесение решения о проведении выездной налоговой проверки общества "СКБ "Сибэлектромотор".

При этом ни НК РФ, ни иные акты законодательства о налогах и сборах не устанавливают обязанность, а также право (возможность) налогового органа, проводящего выездную налоговую проверку, прекратить такую проверку и передать ее материалы в другой налоговый орган в случае, если во время проведения проверки налогоплательщик, в отношении которого проводится проверка, изменил место своей регистрации.

Более того, согласно п.1 ст.101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п.6 ст.100 НК РФ.

В силу п.7 ст.101 НК РФ решение по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки выносит руководитель (заместитель руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку.

Таким образом, рассмотрение акта проверки и других ее материалов, а также вынесение решения по результатам проверки должно быть осуществлено руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку.

При этом определение суда первой инстанции не содержит ссылки на нормы права, которыми руководствовался суд, придя к выводу о допущенных налоговым органом нарушениях процедуры проведения проверки.

Таким образом, выводы суда первой инстанции, положенные в основу обжалуемого определения от 02.09.2013 об отказе во включении требований ФНС России в реестр требований кредиторов должника, противоречат правовой позиции, изложенной в пунктах 3, 5, 6 постановления Пленума ВАС РФ N 53, основаны на оценке представленных сторонами доказательств без учета их совокупности и взаимосвязи, а также с нарушением норм материального права.

Кроме того, отказывая во включении в реестр требований кредиторов требования уполномоченного органа в части взыскания доначисленного по результатам проверки ЕСН в сумме 416 руб. и соответствующей пени, суд не привел оснований для подобного вывода, фактически в указанной части требования уполномоченного органа не рассмотрены.

Из пояснений налогоплательщика усматривается, что обществом в данной части правомерность требований инспекции и обоснованность доначислений не оспаривается, следовательно, в данной части заявленные требования подлежат удовлетворению.

По смыслу ст.ст.2, 4, 48, 63, 71 Закона о банкротстве обращение уполномоченного органа в арбитражный суд с неподтвержденными судебным актом требованиями к должнику по обязательным платежам является разновидностью судебного взыскания налогов и пеней.

При установлении не подтвержденных судебным решением требований уполномоченного органа по налогам в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности и возможность принудительного исполнения которых в установленном налоговым законодательством порядке на момент их предъявления уполномоченным органом в суд не утрачена.

Возможность принудительного взыскания утрачивается при истечении срока давности взыскания налогов в судебном порядке (п.3 ст.46, п.3 ст.48 НК РФ, п.12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации"), а также при пропуске налоговым органом срока предъявления судебному приставу-исполнителю для принудительного исполнения постановления о взыскании налогов за счет имущества должника (пп.3 п.1 и пп.3 п.2 ст.14, п.3 ст.15 Федерального закона "Об исполнительном производстве").

Указанные сроки подлежат применению судом независимо от того, заявлялись ли соответствующие возражения со стороны должника.

Из материалов дела усматривается, что сроки давности взыскания доначисленных в ходе выездной проверки налогов в судебном порядке в отношении заявленной задолженности не истекли.

В рассматриваемой ситуации требование налогоплательщику было направлено своевременно, т.е. в течение 10 дней с даты вступления решения в силу (ч.2 ст.70 НК РФ).

Срок исполнения требования составляет 10 дней с момента получения требования налогоплательщиком, если иной, более продолжительный, срок не указан в самом требовании (ч.4 ст.69 НК РФ в редакции, действовавшей на момент выставления требования). Требование считает полученным по истечении 6 дней с даты направления требования (ч.6 ст.69 НК РФ).

В данное случае требование N 387 выставлено 05.08.2010, сроком его исполнения является дата 29.08.2010.

Согласно абз.2 п.1 ст.47 НК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ) срок на обращение в суд с заявлением о взыскании с налогоплательщика причитающихся к уплате сумм налогов составляет 2 года со дня истечения срока исполнения требования.

С заявлением о включении в реестр уполномоченный орган обратился 24.03.2011, следовательно, срок на принудительное взыскание на момент обращения в суд им не пропущен.

При новом рассмотрении спора доводы об истечении давности взыскания спорных сумм налогов и о нарушении глубины налоговой проверки должником не заявлены.

С учетом вышеизложенного определение арбитражного суда подлежит отмене на основании п.3 ч.1, п.4 ч.1, п.1 ч.1 ст.270 АПК РФ, а требование ФНС России включению в реестр.

Руководствуясь ст.ст.176, 258, 266, 268, 269, 270, 270, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Свердловской области от 02 сентября 2013 года по делу N А60-46755/2009 отменить.

Включить в третью очередь реестра требований кредиторов открытого акционерного общества "Специальное проектно-конструкторское и технологическое бюро "Сибэлектромотор" требование Федеральной налоговой службы в размере 1 321 189 руб. основного долга и 278 581 руб. пени.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Т.С. Нилогова

Судьи

Г.Н. Гулякова С.И. Мармазова