Обзор практики рассмотрения жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, аукционной комиссии при проведении торгов на выполнение работ по строительству и на поставку лекарственных препаратов в соответствии с положениями Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (подготовлен Управлением контроля размещения государственного заказа ФАС России, февраль 2011)

В нижеприведенном обзоре практики рассмотрения жалоб мы продолжаем рассматривать наиболее актуальные вопросы возникающие при проведении торгов в соответствии с положениями Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в связи с действиями (бездействиями) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, аукционной комиссии.

1. Заказчик в документации об Аукционе при установлении требования к опыту работ по строительству, предусмотренного частью 2.1 статьи 11 Закона о размещении заказов, обязан указать группу, подгруппу объекта строительства, являющегося предметом аукциона, опыт строительства по которому должен подтвердить участник размещения заказа путем предоставления в составе заявки на участие в аукционе соответствующих документов

В ФАС России поступила жалоба Заявителя на нарушение положений Закона о размещении заказа при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по завершению реконструкции и сдаче объекта в эксплуатацию.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановой проверки Комиссия ФАС России установила, что документацией об аукционе, разделом "Информационная карта аукциона" закреплено, что к участнику размещения заказа устанавливается дополнительное требование: "выполнение участниками размещения заказа за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа)".

Согласно части 2.1 статьи 11 Закона о размещении заказов в случае, если при размещении заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства путем проведения аукциона начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) составляет пятьдесят миллионов рублей и более, заказчик, уполномоченный орган вправе установить также участникам размещения заказа требование выполнения ими за последние пять лет, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, относящихся к той же группе, подгруппе или одной из нескольких групп, подгрупп работ, на выполнение которых размещается заказ, в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативное правовое регулирование в сфере размещения заказов, стоимость которых составляет не менее чем двадцать процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится аукцион. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником размещения заказа (с учетом правопреемственности) работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту одного из объектов капитального строительства (по выбору участника размещения заказа).

В совместном письме от 25.12.2007 N 20320-АП/Д04 Минэкономразвития РФ, N АЦ/25728 ФАС РФ, N 01-24/11859 Росавтодора, N ВБ-4731/01 Росстроя "О применении части 2.1 статьи 11 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" указано, что до утверждения номенклатуры товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд заказчики, уполномоченные органы самостоятельно принимают решения при определении требований к участникам размещения заказа, устанавливаемых в соответствии с частью 2.1 статьи 11 Закона о размещении заказов. При этом в данном письме указано, что для определения требований, установленных частью 2.1 статьи 11 Закона о размещении заказов, целесообразно руководствоваться следующими критериями отнесения работ к соответствующим группам и подгруппам:

- группа "Работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту любых объектов капитального строительства";

Подгруппы: - "Работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту особо опасных и технически сложных объектов капитального строительства",

- "Работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту иных объектов капитального строительства (включая уникальные объекты капитального строительства), не отнесенных к особо опасным и технически сложным",

- "Работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов, не являющихся объектами капитального строительства (временные постройки, киоски, навесы и другие подобные постройки)".

Отнесение объектов к особо опасным, технически сложным, уникальным объектам капитального строительства, а также отнесение к объектам капитального строительства осуществляется в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности.

Однако, установив в документации об Аукционе требование, предусмотренное частью 2.1 статьи 11 Закона о размещении заказов, Заказчик в документации об Аукционе не указал группу, подгруппу объекта строительства, являющегося предметом аукциона, опыт строительства по которому должен подтвердить участник размещения заказа путем предоставления в составе заявки на участие в аукционе соответствующих документов, что является нарушением части 2.1 статьи 11 Закона о размещении заказов и содержит признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 КоАП.

Важным аспектом законодательства о размещении заказов является право заказчика на установление требований к предыдущему опыту выполненных работ участников размещения заказа за последние пять лет в случае, если начальная (максимальная) цена контракта превышает 50 млн. рублей. Стоимость таких работ должна составлять не менее, чем 20% начальной цены контракта (цены лота).

При этом следует иметь в виду, что заказчик вправе устанавливать требование о выполненных работах не на аналогичных объектах, а на объектах, относящихся к той же группе. Фактически все объекты разделены на две группы - особо опасные и обычные. Таким образом, если предприниматель уже имеет опыт выполнения строительных работ на обычном объекте, то он может претендовать на строительство любого другого обычного объекта.

Следует отметить, что требование заказчика о стоимости строительных работ, выполненных участниками размещения заказа, не может составлять 30%, 40% или 60% от начальной (максимальной) цены контракта, поскольку минимальный уровень в 20% жестко зафиксирован в законе.

В подтверждение своей квалификации участник размещения заказа представляет в составе заявки на участие в торгах следующие два документа:

1. копию разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию;

2. копию акта приемки объекта капитального строительства.

Необходимо заметить, что участник размещения заказа должен представить сведения именно о своем опыте выполнения работ. Участнику, представившему сведения о работе на объектах, где он выступал в качестве субподрядчика, должно быть отказано в допуске к участию в торгах.

Обратим внимание на то, каким именно образом следует учитывать для определения у участника размещения заказа необходимого опыта работ. С этой целью необходимо учитывать общую стоимость строительно-монтажных работ, которая указана в копии разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию. Иные расходы в данном случае не учитываются. Однако, в случае если в копии разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию стоит итоговая сумма (а сумма строительно-монтажных работ не указана), то заказчик должен учитывать общую стоимость работ.

(см. решения Федеральной антимонопольной службы от 19.08.2010 г. по делу N К-711/10, от 30.08.2010 по делу N К-757/10, от 20.09.2010 по делу N К-785/10)

2. Установление Заказчиком в документации об аукционе требований к форме выпуска, к упаковке, фасовке лекарственных средств влечет за собой ограничение количества участников размещения заказа

В Федеральную антимонопольную службу (далее - ФАС России) поступает большое количество жалоб на торги, проводимые Заказчиками при закупке лекарственных препаратов. По мнению участников размещения заказа, их права и законные интересы нарушаются, в случаях, когда в технической части документации об аукционе устанавливаются требования к лекарственному средству, которые указывают на конкретного производителя, на технологию и способ производства, форму выпуска, лекарственных форм, форм введения, дозировок, вспомогательных веществ, ограничивающие количество участников размещения заказа.

Так, одним из заявителей в ФАС России были направлены жалобы на действия заказчика при проведении аукциона на закупку иммунобиологических препаратов. Формирование технического задания в аукционной документации осуществлялось заказчиком таким образом, что исключало возможность участия в аукционе компаний производящих конкурентную продукцию, а именно заказчиком в техническом задании документации об аукционе были установлены следующие требования к поставке:

1) Международное непатентованное наименование (далее - МНН) - Вакцина для профилактики клещевого энцефалита, форма выпуска - лиофилизат для приготовления суспензии для внутримышечного введения ампулы 0,5 мл/доза/в комплекте с растворителем/ N 5

В настоящее время в государственном реестре "Обращение лекарственных средств" зарегистрированы следующие торговые наименования:

- Вакцина клещевого энцефалита культурная инактивированная сорбированная жидкая, суспензия для подкожного введения 1 мл/доза 1 (2) мл, ампулы;

- Вакцина клещевого энцефалита культурная очищенная концентрированная инактивированная сухая, производства ФГУП "Предприятие по производству бактерийных и вирусных препаратов Института полиомиелита и вирусных энцефалитов им. М.П. Чумакова РАМН", Россия, лиофилизат для приготовления суспензии для внутримышечного введения 0,5 мл/доза, 1 доза 0,5 мл, ампулы;

- ФСМЕ-Иммун, производства "Бакстер АГ, Австрия", суспензия для внутримышечного введения 0,5 мл/доза 1 доза 0,5 мл, шприцы одноразовые с иглой;

- ФСМЕ-Иммун, производства "Джуниор Бакстер АГ, Австрия", суспензия для внутримышечного введения 0,25 мл/доза 1 доза, шприцы;

- ЭнцеВир, производства НПО ФГУП "Микроген", Россия, суспензия для внутримышечного введения 0,5 мл, ампулы; суспензия для внутримышечного введения 0,5 мл/доза 1 доза 0,5 мл;

- Энцепур взрослый, производства "Новартис Вакцинс энд Диагностикс ГмбХ и Ко.КГ", Германия, суспензия для внутримышечного введения 0,5 мл/доза 1 доза 0,5 мл, шприцы;

- Энцепур детский, производства "Новартис вакцинс энд Диагностикс ГмбХ и Ко.КГ", Германия, суспензия для внутримышечного введения 0,25 мл/доза 1 доза 0,25 мл, шприцы.

Как видно из государственного реестра "Обращение лекарственных средств" техническим требованиям, указанным в документации об аукционе соответствует лишь одна вакцина для профилактики клещевого энцефалита - Вакцина клещевого энцефалита культурная очищенная концентрированная инактивированная сухая, лиофилизат для приготовления суспензии для внутримышечного введения 0,5 мл/доза 1 доза, ампулы N 5 - пачки картонные, растворитель входит в комплект, производства ФГУП "Предприятие по производству бактерийных и вирусных препаратов Института полиомиелита и вирусных энцефалитов им. М.П. Чумакова РАМН" Россия, поскольку остальные вакцины представлены в иной форме, а именно в форме готовой суспензии, не требующей разведения, тем самым, ограничивая законное право на участие в аукционе других потенциальных участников размещения заказа.

2) Международное непатентованное наименование (далее - МНН) - Вакцина для профилактики вирусного гепатита А, форма выпуска, фасовка, дозировка, упаковка - суспензия для внутримышечного введения, содержащая не менее 50 ИФА ЕД 1 доза, 1 мл - ампулы N 10.

В настоящее время в государственном реестре "Обращение лекарственных средств" зарегистрированы следующие торговые наименования:

- Аваксим, производитель "Авентис Пастер С.А.-Франция", суспензия для внутримышечного введения 0,5 мл/доза 0,5 мл, шприцы;

- Вакта, производитель "Мерк производственное отделение - США", суспензия для инъекций 1 доза 1 мл (1 доза 0,5 мл), флаконы, шприцы одноразовые;

- Вакцина гепатита А культурная концентрированная очищенная инактивированная адсорбированная жидкая (ГЕП-А-ин-ВАК), производитель "Россия" - много, суспензия для инъекций 0,25 (0,5; 1) мл, ампулы;

- Геп-А-ин-Вак, производитель ЗАО "Вектор-БиАльгам, Россия", суспензия для внутримышечного введения 0,5 (1; 2) мл, ампулы (N 10);

- Хаврикс, производитель "ГлаксоСмитКляйн Байолоджикалз С.А.-Бельгия", суспензия для внутримышечного введения: для детей 720 ЕД 1 доза 0,5 мл, флаконы, шприцы; 1440 ЕД/мл 1 доза 0,5 мл, флаконы, шприцы; 1440 ЕД 1 доза 1 мл, флаконы, шприцы одноразовые.

Как видно из государственного реестра "Обращение лекарственных средств" техническим требованиям, указанным в документации об аукционе соответствует лишь одна вакцина для профилактики вирусного гепатита А - "Геп-А-ин-Вак" (суспензия для внутримышечного введения 1 мл ампулы (10), производства ЗАО "Вектор-БиАльгам" (Россия), тем самым, ограничивая законное право на участие в аукционе других потенциальных участников размещения заказа, поскольку остальные вакцины представлены в иной упаковке, тем самым, ограничивая законное право на участие в аукционе других потенциальных участников размещения заказа.

В соответствии с частью 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

В приведенном примере, в ходе рассмотрения жалоб и осуществления внеплановой проверки, Комиссией ФАС России было установлено, что техническое задание документации об аукционе заказчика содержат требования, которые влекут за собой ограничение количества участников размещения.

Таким образом, в действиях заказчика признано нарушение части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов.

По результатам рассмотрения жалоб заказчику выдано предписание о приведении документации об аукционе в соответствие с требованиями Закона о размещении заказов и продлении срока подачи заявок на пятнадцать дней.

Также материалы дела переданы соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

(см. решения Федеральной антимонопольной службы от 19.08.2010 г. по делу N К-702/10, от 23.12.2010 г. по делу N К-1656/10, от 23.12 2010 г. по делу N К-1657/10)