Заключение договора (Е.А. Крашенинников, Ю.В. Байгушева, "Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации", N 5, май 2013 г.)

Заключение договора*(1)

Посвящается памяти профессора

Александра Константиновича Юрченко

Авторы исследуют понятие договора и вопросы, связанные с его заключением. Особое внимание уделяется характеристике договора в целом.

§ 1. Понятие договора

А. Основное к определению понятия

Будучи преобладающим и практически наиболее важным видом сделки, договор представляет собой фактический состав, слагающийся как минимум из двух обнаружений воли, направленных на вызывание определенного правового последствия. Входящие в фактический состав договора обнаружения воли могут быть либо волеизъявлениями (Willenserklarungen), т.е. обнаружениями воли, совершаемыми с целью сообщить о ней другому лицу или лицам, либо волевыми деятельностями (Willenserklarungen), т.е. обнаружениями воли, которые совершаются без цели сообщения кому бы то ни было о намерении вызвать правовое последствие*(2). Примером договора, содержащего волевые деятельности, может служит договор о передаче наличных денег в собственность, который представитель, управляющий кассой представляемого, заключает от его имени в отношении самого себя, обнаруживая волю, направленную на переход права собственности на денежные знаки, через перемещение последних из своей кассы в кассу представляемого*(3). Поскольку договоры, в фактический состав которых входит волевая деятельность, встречаются редко, в дальнейшем речь пойдет преимущественно о договорах, включающих в себя волеизъявления.

I. Договор содержит согласованные волеизъявления сторон. Согласованность волеизъявлений означает, что выраженная сторонами по отношению друг к другу воля направлена на вызывание одного и того же правового последствия (например, на установление обязанности продавца к передаче вещи и перенесению права собственности на нее и обязанности покупателя к уплате покупной цены).

1. Согласованные волеизъявления, по общему правилу, являются неидентичными в том отношении, что они совершаются сторонами в разных договорных функциях (например, в функции продавца, который говорит: "я продаю", и в функции покупателя, который говорит: "я покупаю")*(4). Но некоторые договоры, в частности договор простого товарищества (п. 1 ст. 1041 ГК РФ), состоят из полностью идентичных волеизъявлений, потому что их стороны выполняют одинаковые договорные функции*(5).

2. Сторона договора вызывает желаемое ею правовое последствие не автономно, а в связи с волеизъявлением другой стороны. Аналогичным образом дело обстоит и при совместном акте, т.е. волеизъявлении, которое совершается одной стороной сделки и слагается из нескольких идентичных параллельных волеизъявлений (например, исходящем от обоих родителей согласии на сделку их несовершеннолетнего ребенка - абз. 1 п. 1 ст. 26 ГК РФ). Однако в отличие от совместного акта договор есть не простая совокупность волеизъявлений, а взаимное действие его сторон*(6).

II. Помимо волеизъявлений договор может содержать и другие составные части. Так, например, договор о передаче движимой вещи в собственность наряду с соглашением включает в себя реальный акт (передачу вещи)*(7), а договор о передаче недвижимой вещи в собственность - акт государственной регистрации соглашения*(8); брачный договор, устанавливающий права и обязанности супругов по взаимному содержанию, слагается из соглашения и удостоверяющего его действия нотариуса. Это оказалось неучтенным в легальном определении договора, которое редуцирует договор до голого "соглашения двух или нескольких лиц" (п. 1 ст. 420 ГК РФ).

III. Правовое последствие договора обычно состоит в установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Но договоры могут быть направлены также на возникновение или прекращение правового состояния гражданина*(9). Например, договор о вступлении в брак (п. 1 ст. 10 СК РФ) устанавливает состояние супружества, а договор о прекращении брака (п. 1 ст. 19 СК РФ) прекращает это состояние. Законодательству известны договоры, направленные на создание корпоративного юридического лица, которые именуются договорами об учреждении корпорации, или, что то же самое, учредительными договорами (Grundungsvertrage)*(10), (11). К ним, в частности, относятся договор об учреждении общества с ограниченной ответственностью (п. 1 ст. 11 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью") и договор об учреждении акционерного общества (п. 1 ст. 9 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах")*(12), *(13).

IV. Посредством договора заключающие его лица связываются друг с другом. Их связанность договором с необходимостью не означает, что они, как это имеет место в обязательственном договоре, принимают на себя определенные обязанности к предоставлению. Но она в любом случае означает, что сторона не может отказаться от договора и тем самым аннулировать вызванное им правовое последствие*(14).

Связанность сторон договором наступает в момент его заключения, который совпадает с моментом выполнения фактического состава договора*(15). Следовательно, если при передаче движимой вещи в собственность соглашение о переходе права собственности на вещь предшествует реальному акту, то до совершения последнего соглашение не связывает отчуждателя и приобретателя*(16), так что любой из них, вопреки противоположному мнению H. Westermann`а*(17) и H.J. Wieling`а*(18), может отказаться от своего договорного волеизъявления*(19). Напротив, стороны незарегистрированного и потому еще не вступившего в силу договора аренды здания или сооружения, который заключен на срок не менее года, не могут отказаться от своих договорных волеизъявлений, поскольку они становятся связанными договором не в момент его государственной регистрации, как это вытекает из п. 3 ст. 433 и п. 2 ст. 651 ГК РФ, а в момент достижения соглашения об аренде здания или сооружения.

V. В условиях действия принципа частной автономии субъекты гражданского права сами решают, следует ли им вступать в договорные отношения. Поэтому ст. 421 ГК РФ в принципе запрещает принуждение к заключению договора. Такое принуждение допустимо лишь в предусмотренных законом случаях. Так, например, ст. 426 ГК РФ обязывает коммерческую организацию, осуществляющую розничную торговлю, перевозку транспортом общего пользования, медицинское или гостиничное обслуживание, заключить договор с каждым обратившимся к ней лицом.

Б. Составные части договорных волеизъявлений

I. Входящие в договор волеизъявления обычно состоят из нескольких частей, т.е. логически отделимых друг от друга положений (например, положения о том, что продавец обязан передать в собственность покупателя определенную вещь; что покупатель обязан уплатить определенную покупную цену; что исполнение продавцом своей обязанности должно последовать в определенном месте, и т.д.). В ГК РФ составные части договорных волеизъявлений именуются условиями договора (п. 4 и 5 ст. 421, п. 2 ст. 422, п. 2 и 3 ст. 424, п. 2 и 3 ст. 425, п. 5 ст. 426, ст. 427, 428, п. 1 и 3 ст. 429, абз. 1 ст. 431)*(20).

II. Основными делениями составных частей договорных волеизъявлений являются их деления по объективному критерию, т.е. в зависимости от того, определяют ли они тип заключаемого договора или устанавливают отступления от диспозитивных предписаний закона о договоре этого типа*(21), и по субъективному критерию, т.е. с учетом их значения для сторон договора или одной из них*(22).

1. По объективному критерию составные части договорных волеизъявлений подразделяются на две группы: объективно существенные (essentialia negotii) и случайные (accidentalia negotii) составные части.

Объективно существенные составные части договорных волеизъявлений определяют тип заключаемого договора*(23). Так, например, объективно существенными условиями договора купли-продажи вещи служат условие об обязанности продавца передать вещь в собственность покупателя и условие об обязанности покупателя уплатить за нее покупную цену, а объективно существенными условиями договора простого товарищества - условие об общей цели и условие об обязанности каждого товарища содействовать ее достижению. В случае согласования объективно существенных составных частей договорных волеизъявлений, поскольку оно является достаточным для заключения договора, к правосделочному оформлению отношений сторон присоединяется оформление, предусмотренное восполняющими императивными, а если стороны не оговорили иное, также и диспозитивными предписаниями закона. С помощью этих предписаний закон, исходя из характерного для типа заключаемого договора положения интересов сторон, конкретизирует желаемое ими правовое последствие (основное правовое последствие договора) или устанавливает связанные с ним побочные правовые последствия*(24). Например, согласование объективно существенных условий договора купли-продажи вещи при отсутствии в нем упоминания об уплате покупной цены в рассрочку и об обязанности продавца передать покупателю относящиеся к вещи документы приводит в действие предписание п. 2 ст. 486 ГК РФ, согласно которому покупная цена за переданную вещь должна быть уплачена полностью, и предписание п. 2 ст. 456 ГК РФ, в силу которого продавец обязан одновременно с вещью передать покупателю относящиеся к ней документы; в результате согласования объективно существенных условий возмездного договора поручения доверитель и поверенный приобретают соответственно обоснованные п. 2 ст. 977 ГК РФ право на отмену и право на отказ от договора. Если стороны не достигают соглашения по объективно существенным составным частям волеизъявлений, то договор признается незаключенным.

Случайные составные части договорных волеизъявлений устанавливают отступления от диспозитивных предписаний закона о договоре, тип которого определен через essentialia negotii*(25). В качестве примера случайного условия договора купли-продажи вещи можно привести условие об уплате покупной цены в рассрочку, а примера случайного условия договора аренды - условие, что арендатор, надлежащим образом исполнявший принятые на себя обязанности, не имеет преимущественного права заключить договор на новый срок*(26). С точки зрения объективного критерия отсутствие в договоре случайных составных частей не препятствует его заключению, потому что в этом случае отношения сторон обычно оформляются диспозитивными предписаниями закона.

2. По субъективному критерию, который применим только к accidentalia negotii, различают субъективно существенные (subjektiv wesentlichen) и субъективно несущественные (subjektiv unwesentlichen) случайные части договорных волеизъявлений.

Субъективно существенные части договорных волеизъявлений имеют для стороны такое значение, что без их согласования она не пошла бы на заключение договора*(27). Например, субъективно существенным условием договора купли-продажи движимой вещи может служить условие об обязанности к передаче права собственности на эту вещь с оговоркой о его сохранении за продавцом до полной уплаты покупателем покупной цены*(28). Несогласованность по субъективно существенным частям волеизъявлений препятствует заключению договора даже при согласовании объективно существенных частей.

Несущественные в субъективном смысле составные части договорных волеизъявлений хотя и важны для стороны - в противном случае она не заявила бы о необходимости их согласования, - но не до такой степени, что она не желала бы заключения договора при их отсутствии. Так, субъективно несущественным условием договора купли-продажи вещи является условие о ее передаче в месте жительства покупателя, который не имеет автомобиля, поскольку толкование показывает, что покупатель заключил бы этот договор, даже если бы в ходе преддоговорных переговоров продавец отказался доставлять вещь покупателю и ему пришлось привлечь для ее транспортировки перевозчика. Отсутствие согласованности по субъективно несущественным составным частям волеизъявлений не влияет на заключение договора*(29).

То обстоятельство, что accidentalia negotii могут представлять собой как субъективно существенные, так и субъективно несущественные части договорных волеизъявлений, не учитывается абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ, который объявляет существенными условиями "все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение". Для устранения этого недостатка в абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ следовало бы предусмотреть, что условия, которые предложила согласовать одна из сторон, являются существенными, если без их согласования она не заключила бы договор.

III. Пункт 2 ст. 421 ГК РФ допускает заключение непоименованных договоров (Innominatvertrage), т.е. договоров, которые не относятся ни к одному из предусмотренных законом типов договоров. Непоименованными могут быть только обязательственно-правовые договоры. В отношении вещных договоров, под которыми понимаются договоры, направленные на обоснование, изменение, перенесение или прекращение вещного права, действует принуждение к типу (Typenzwang), означающее возможность заключения договора лишь того типа, который предусмотрен законом*(30).

Составные части волеизъявлений сторон непоименованного договора нельзя разделить по объективному и субъективному критериям. Как отмечает E.A. Kramer, при непоименованном договоре различие между объективно существенными и прочими составными частями договорных волеизъявлений "повисает в воздухе вследствие отсутствия фиксированных законом отличительных признаков типа" (заключаемого договора)*(31). Для признания непоименованного договора заключенным достаточно того, чтобы стороны достигли соглашения по частям волеизъявлений, которые позволяют определить цель*(32) и тем самым желаемое сторонами правовое последствие договора. Если в соответствии с этой целью в договорных волеизъявлениях должны содержаться еще и другие составные части, то они определяются через восполняющее толкование (erganzende Auslegung) волеизъявлений*(33), т.е. их толкование путем выявления гипотетической воли сторон, стало быть, воли, которую стороны изъявили бы, если бы они сами разрешили подлежащие разрешению вопросы*(34).

IV. Объективно существенной составной частью волеизъявлений, входящих в предусмотренный законом возмездный договор, служит условие о цене. Эта составная часть характеризует каждый возмездный договор как договор, относящийся к определенному типу, и позволяет отграничить его от схожего договора другого типа (например, отграничить куплю-продажу от дарственного обещания). Для согласования условия о цене сторонам достаточно договориться о том, что совершающий предоставление должен получить от другой стороны встречное удовлетворение. Если стороны не конкретизируют условие о цене и оно не может быть конкретизировано исходя из других условий договора, то применяется восполняющее предписание п. 3 ст. 424 ГК РФ, что "исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги"*(35).

В том случае, когда конкретизация условия о цене происходит на основании п. 3 ст. 424 ГК РФ, заблуждение стороны относительно цены (например, рыночной цены за продаваемый ею товар) есть заблуждение не в содержании договорного волеизъявления, а в конкретизируемом законом основном правовом последствии возмездного договора*(36). Поэтому заблуждавшаяся сторона не имеет права на его оспаривание*(37).

В. Выполнение фактического состава договора

Фактический состав договора признается выполненным, если наличествуют все его элементы, т.е. образующие соглашение волеизъявления сторон, а при необходимости также и реальный акт (передача вещи), государственная регистрация этого соглашения или удостоверяющее его действие нотариуса.

I. Соглашение достигается посредством совершения оферты, т.е. волеизъявления, которое содержит предложение заключить договор, и акцепта, т.е. обнаружения воли к принятию этого предложения (п. 2 ст. 432 ГК РФ)*(38), *(39). Оферта и акцепт суть волеизъявления, направленные на образование общей воли сторон, которая обнаруживается в их договорных волеизъявлениях; поэтому последние не содержат в себе ничего такого, чего нет в оферте и акцепте. Поскольку предшествующие договорным волеизъявлениям оферта и акцепт полагают эти волеизъявления, полагающее и положенное являются тождественными по своему содержанию. Однако оферта и акцепт не только полагают договорные волеизъявления, но и отличают их от себя как самостоятельные существования, так что, несмотря на тождественность содержания полагающего и положенного, они выступают раздельно*(40).

Приводящие к достижению соглашения, а стало быть, и к заключению редуцированного до голого соглашения договора волеизъявления оферента и акцептанта не являются правосделочными волеизъявлениями. В отступление от сказанного С.С. Алексеев утверждает, что оферта и акцепт представляют собой односторонние сделки*(41). Но вызываемая офертой связанность оферента, на которую ссылается С.С. Алексеев*(42), не свидетельствует о правосделочном характере оферты, потому что эта связанность наступает и тогда, когда оферент ее не желает*(43). Столь же ясно и то, что акцептант стремится вызвать желаемое им правовое последствие, состоящее в образовании общей воли сторон, не через свое автономное волеизъявление, как это происходит при односторонней сделке, а в связи с направленным на вызывание того же правового последствия волеизъявлением оферента. Поэтому оферту и акцепт нельзя рассматривать как односторонние сделки*(44).

Для квалификации волеизъявления в качестве оферты безразлично, от какой из сторон будущего договора оно исходит (от продавца или покупателя, дарителя или одаряемого, цедента или цессионария и т.д.)*(45). Требуется лишь, чтобы волеизъявление одной стороны могло быть оценено как предложение заключить договор, а другой - как своевременное и безоговорочное принятие этого предложения. Различие между офертой и акцептом утрачивает значение, если ни одна из сторон не делает другой готовое к принятию предложение, а обе стороны вместе составляют текст договора и затем выражают согласие с ним через его подписание*(46). При таком способе заключения договора каждая сторона играет роль и оферента, и акцептанта*(47), *(48).

Договор может быть заключен не стороной будущего договора, а ее представителем. Если представитель действует в отношении самого себя, то мы имеем дело либо с представительством одной стороны в отношении себя лично, т.е. самоконтрагированием (Selbstkontrahieren), либо с представительством обеих сторон в отношении себя как представителя другого представляемого, т.е. представительством нескольких лиц (Mehrvertretung)*(49). Действуя в отношении самого себя, представитель олицетворяет собою обе стороны будущего договора (например, выступает при заключении договора купли-продажи вещи представляемого и от его имени как будущего продавца, и от своего имени или имени другого представляемого как будущего покупателя)*(50).

M. Rumelin*(51) и его последователи*(52) полагают, что договор, заключаемый представителем в отношении самого себя, в действительности есть односторонняя сделка, потому что он основывается на волевом решении одного представителя, а не на решениях нескольких договорных контрагентов. Но характеристика договора как двустороннего акта зависит не от количества лежащих за пределами его фактического состава волевых решений о его заключении, а от количества составляющих его волеизъявлений. Договор представителя в отношении самого себя содержит два волеизъявления, первое из которых совершается от имени представляемого, а второе от имени представителя или другого представляемого. Наиболее наглядно это проявляется при письменном оформлении договора, когда в тексте документа фиксируются два согласованных, но не идентичных волеизъявления, например волеизъявление о продаже вещи представляемого и волеизъявление о ее покупке, и стоят две подписи, выполненные представителем и за одну, и за другую сторону. Кроме того, если бы договор представителя в отношении самого себя являлся односторонней сделкой, то пришлось бы признать, что договор купли-продажи, равно как и любой другой предусмотренный ГК РФ или BGB договор, который представитель заключает таким способом, есть односторонняя сделка. Но этот вывод разбивается о п. 1 ст. 454 ГК РФ и совпадающий с ним по содержанию § 433 BGB, в которых купля-продажа независимо от способа ее совершения конструируется исключительно в виде договора.

II. Относящийся к фактическому составу договора реальный акт может быть совершен помощником заключающего договор лица. В качестве такого помощника обычно выступает представитель, который замещает хозяина дела при выполнении консенсуальной части этого договора, или посыльный, который передает другой стороне волеизъявление хозяина дела или получает для него волеизъявление другой стороны*(53). Следует, однако, иметь в виду, что, передавая вещь, представитель или посыльный выполняет не свою основную функцию, а функцию помощника, состоящую в перемещении вещи из хозяйственной сферы одной стороны будущего договора в хозяйственную сферу другой.

III. Государственная регистрация консенсуальной части фактического состава договора представляет собой должностное действие, которое совершается регистрирующим органом по заявлению сторон. Это заявление не является элементом заключаемого договора, хотя стороны зачастую подают его одновременно с совершением ими договорных волеизъявлений и оформляют тем же документом, что и подлежащее регистрации соглашение. Так, например, заявление о государственной регистрации соглашения о переходе права собственности на недвижимую вещь (неточно именуемое в Федеральном законе от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" заявлением о государственной регистрации права собственности или заявлением о государственной регистрации перехода права собственности) содержится в письменном обращении отчуждателя и приобретателя к регистрирующему органу наряду с их согласованными волеизъявлениями, направленными на переход права собственности на недвижимую вещь.

IV. Удостоверение нотариусом договорного соглашения обычно происходит в одновременном присутствии его сторон. Однако нет препятствий к тому, чтобы нотариус сначала удостоверил волеизъявление одной стороны, а через некоторое время - волеизъявление другой стороны*(54). Необходимость в таком удостоверении возникает, например, если оферент и акцептант не могут встретиться у нотариуса вследствие несовпадения графиков их работы.

§ 2. Оферта

А. Правовые требования к оферте

Оферта имеет место тогда, когда предложение о заключении договора является настолько определенным по содержанию, что договор может состояться через простое волеизъявление адресата о согласии без каких-либо дополнений и когда из предложения явствует, что предлагающий желает считать себя заключившим договор такого содержания, если его предложение будет принято. Определенности по содержанию и воли к связыванию требует абз. 1 п. 1 ст. 435 ГК РФ.

I. Для признания предложения офертой оно должно включать в себя все содержание будущего договора, так чтобы для его заключения требовался лишь ответ "да"*(55). Необходимая определенность оферты по ее содержанию достигается через указание в ней на подлежащие согласованию составные части будущих договорных волеизъявлений.

Определенность по содержанию отсутствует, если, например, одно лицо предлагает другому купить какую-то вещь без указания цены, которая не может быть определена исходя из других условий будущего договора или на основании восполняющего предписания п. 1 ст. 485 ГК РФ. В этом случае предлагающий ожидает, что адресат назовет ему свою цену и тем самым совершит оферту, так как договор купли-продажи вещи должен содержать в качестве essentialia negotii условие об обязанности продавца передать вещь в собственность покупателя и условие об обязанности покупателя уплатить за нее покупную цену.

Нет необходимости в том, чтобы все составные части будущих договорных волеизъявлений прямо оговаривались в оферте*(56). Достаточно, если при данных обстоятельствах они вытекают из преддоговорных переговоров, связанной с заключением договора переписки, устоявшейся практики взаимодействия сторон и т.д. (ст. 431 ГК РФ). Так, если стороны уже договорились по всем условиям будущего договора купли-продажи, кроме условия об обязанности покупателя уплатить покупную цену, и ведут о нем переговоры, то в качестве оферты может рассматриваться сообщение: "даю 50 тысяч рублей", а если одно лицо регулярно выступает комиссионером при покупке для другого лица определенных товаров, то совершение оферты к заключению очередного договора комиссии возможно через заявление: "купите на 300 тысяч рублей".

Несмотря на неполное выражение в предложении какой-то составной части будущих договорных волеизъявлений, оно является офертой, если предложивший отдал восполнение одного из элементов этой части, например касающегося объема договорного предоставления, на усмотрение адресата предложения*(57) или названного предложившим третьего лица*(58), либо указал, что этот элемент впоследствии должен быть восполнен не зависящим от чьей-либо воли способом. Так, например, оферта может содержать формулировку: "предлагаю купить у Вас такую-то вещь по цене, которую Вы назначите сами" или "цена продаваемой вещи подлежит определению таким-то оценщиком" или "количество поставляемого товара определяется спросом следующего месяца".

Допустима оферта с альтернативным содержанием*(59). Например, оферент может предложить адресату купить у него вещь "а" по цене 50 тыс. руб. или вещь "б" по цене 100 тыс. руб. с тем, чтобы адресат выразил свое согласие на заключение одного или другого договора*(60).

II. Оферта должна выражать волю предлагающего в случае принятия его предложения считать себя заключившим договор. Если предлагающий оговаривает за собой возможность принятия окончательного решения о заключении договора, то его предложение есть не оферта, а не связывающее его приглашение сделать оферту (invitation ad offerendum)*(61).

Присылка прайс-листа, размещение в газете объявления о продаже вещи и ее демонстрация потенциальным покупателям, сопровождающиеся указанием покупной цены, по общему правилу, не являются офертами. Потому что получателю прайс-листа еще предстоит выбрать наименование и количество товаров, а читатель газетного объявления или участвующий в демонстрации вещи потенциальный покупатель может оказаться нежелательным для предложившего контрагентом (например, ввиду его неплатежеспособности). В этих случаях предлагающий лишь приглашает заинтересованных в покупке лиц сделать ему оферту, которая совершается тогда, когда адресат предложения заявляет предложившему о своем желании купить определенную вещь по указанной им цене.

III. Будучи волеизъявлением, нуждающимся в получении, оферта обычно адресуется какому-то определенному получателю, с которым оферент желает заключить договор. Согласно абз. 1 п. 2 ст. 435 ГК РФ оферта вступает в силу с момента ее получения адресатом*(62).

Если оферта совершается в отношении отсутствующего адресата*(63), то он получает ее тогда, когда оферент предоставляет ему возможность узнать содержание оферты. Такая возможность считается предоставленной, если при известных оференту обстоятельствах он может рассчитывать на то, что адресат в ближайшее время примет оферту к сведению*(64). Типичными примерами получения оферты отсутствующим адресатом являются вручение документа, в котором выражена оферта, домочадцам в его квартире, помещение этого документа в домашний или абонентский почтовый ящик адресата, а также устное изъявление воли к заключению договора его посыльному*(65).

Определение момента получения оферты присутствующим адресатом подчиняется следующим правилам. Если оферта облечена в письменную форму, то этот момент совпадает с моментом получения оферты, направленной отсутствующему адресату, и чаще всего определяется моментом вручения ему соответствующего документа. Поскольку устная оферта не имеет вещественного воплощения и не может быть воспринята адресатом позднее ее совершения, она считается полученной в момент выражения оферентом своей воли, если у него нет оснований сомневаться в том, что адресат правильно понял содержание его волеизъявления*(66), *(67).

В случае направления оферты нескольким лицам как одной и той же стороне будущего договора она должна дойти до каждого, а не до кого-то одного из них. Например, если оферент предлагает двум лицам продать ему принадлежащую им на праве общей собственности вещь, то его оферта завершается в момент ее получения обоими собственниками, а если они получают оферту не одновременно - в момент ее получения последним из них.

Оферту можно адресовать и неопределенному кругу лиц (ad incertam personam)*(68) с тем, чтобы она вступила в силу по отношению к каждому, кто ее примет в пределах указанного оферентом срока или до тех пор, пока она им поддерживается. Такая оферта именуется публичной офертой (п. 2 ст. 437 ГК РФ). Она, например, имеет место, когда будущий продавец устанавливает и вводит в эксплуатацию торговый автомат*(69) или выкладывает вещи, чтобы их свободно брали будущие покупатели*(70), *(71), а также когда будущий перевозчик подает на остановку транспортное средство общего пользования*(72), *(73), *(74). Особенность публичной оферты состоит в том, что она вступает в силу в момент, когда определяется личность ее адресата. В большинстве случаев предложение о заключении договора, адресованное ad incertam personam, не является офертой, так как предлагающий обычно не желает связать себя с неизвестным ему множеством лиц и делает такое предложение без необходимой для оферты определенности по содержанию*(75). Поэтому ст. 437 ГК РФ предписывает, что реклама или иное адресованное неопределенному кругу лиц предложение о заключении договора признается публичной офертой только тогда, когда оно содержит все существенные условия будущего договора и из него вытекает воля предлагающего заключить договор с любым, кто отзовется*(76).

V. При заключении договора на аукционе (Versteigerung)*(77) объявление аукционистом торгов является не офертой, а приглашением делать оферты*(78). В качестве оферты здесь фигурирует каждое исходящее от участника аукциона предложение, которое может быть принято аукционистом через удар молотка*(79). Победивший на аукционе не вправе требовать от аукциониста принятия его оферты*(80), *(81).

Аукцион рассчитан на заключение обязательственных договоров*(82); служащие их исполнению распорядительные договоры, как правило, заключаются в общем порядке сразу же по окончании аукциона. Поэтому проданная на аукционе движимая вещь становится собственностью покупателя не с ударом молотка, а с достижением сторонами соглашения о переходе права собственности на вещь и ее передачей покупателю.

Б. Темпоральные границы оферты

I. Совершающий оферту рассчитывает на то, что в течение определенного им или законом срока она будет принята или отклонена адресатом и что в случае ее отклонения он направит предложение другому лицу. По истечении этого срока действие оферты прекращается, в силу чего ее принятие становится невозможным.

Если срок для принятия указывается в оферте, то волеизъявление о ее принятии должно последовать, т.е. дойти до оферента, в пределах указанного в ней срока (ст. 440 ГК РФ). Начало течения и порядок исчисления этого срока определяются в соответствии с предписаниями гл. 11 ГК РФ.

Если оферент не указывает срок для принятия, то следует различать оферту, которая делается присутствующему, и оферту, которая делается отсутствующему адресату.

Поскольку присутствующий адресат имеет возможность сообщить оференту о принятии или отклонении оферты сразу же после ее получения, она может быть принята им только немедленно*(83), *(84). Сказанное, в частности, относится к устной оферте, сделанной в телефонном разговоре*(85), *(86). Срок для принятия письменной оферты, адресованной присутствующему лицу, зависит от конкретных обстоятельств. Так, например, если в ходе преддоговорных переговоров адресату уже был представлен проект оферты, то она подлежит немедленному принятию, если же ему требуется время для того, чтобы ознакомиться с текстом оферты и решить, следует ли ему принимать оферту, то она может быть принята в течение нормально необходимого для этого времени.

Пункт 2 ст. 441 ГК РФ гласит: "Когда оферта сделана устно без указания срока для акцепта, договор считается заключенным, если другая сторона немедленно заявила о ее акцепте". Нетрудно видеть, что этот пункт смешивает устную оферту с офертой, сделанной присутствующему адресату. Такое смешение является недопустимым прежде всего потому, что в некоторых случаях устная оферта, сделанная отсутствующему адресату, не может быть принята им немедленно. Например, при направлении оферентом устного предложения о заключении договора через своего посыльного, который не обладает компетентностью к получению акцепта, адресат не в состоянии дать оференту немедленный ответ о принятии оферты. Поэтому новая редакция п. 2 ст. 441 ГК РФ должна трактовать о немедленном принятии не устной оферты, а оферты, сделанной присутствующему адресату.

Оферта, которая сделана отсутствующему адресату, может быть принята до того момента, пока оферент в соответствии с известными ему обстоятельствами дела должен ожидать получения ответа*(87). Так, при направлении письменной оферты по почте этот момент определяется через прибавление к предполагаемому времени доставки письма оферента адресату предполагаемой продолжительности доставки письма адресата оференту*(88) и времени, нормально необходимого адресату для ответа на письмо оферента; при этом продолжительность доставки писем следует определять исходя из существующих условий почтовой связи, а время для ответа на письмо - исходя из прочих обстоятельств дела, в частности практики взаимодействия сторон, обычаев делового оборота, содержания оферты, которая может предполагать наведение адресатом справок, проведение им объемных вычислений или проверки присланных образцов товаров, и т.д.*(89) Если в одном из упомянутых отрезков времени происходит задержка, то она может быть компенсирована за счет сокращения другого отрезка*(90). Например, в случае запоздалой доставки письма с офертой адресат может ответить оференту по факсу и уложиться в срок для принятия оферты.

В п. 1 ст. 441 ГК РФ, который достойным образом соответствует ее второму пункту, говорится, что "когда в письменной оферте не определен срок для акцепта, договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, до окончания срока, установленного законом или иными правовыми актами, а если такой срок не установлен, - в течение нормально необходимого для этого времени", стало быть, до момента, пока оферент в соответствии с известными ему обстоятельствами должен ожидать получения ответа. Несостоятельность этого пункта заключается в смешении им письменной оферты с офертой, направленной отсутствующему лицу, - смешении, вследствие которого в нем оказалось не учтенным то обстоятельство, что некоторые письменные оферты могут быть акцептованы только немедленно. Поэтому в новой редакции п. 1 ст. 441 ГК РФ речь должна идти не о письменной оферте, а об оферте, сделанной отсутствующему адресату.

II. Так как большинство договоров служит хозяйственной потребности, которая продолжает существовать и после признания оферента недееспособным или его смерти, то недееспособность или смерть оферента, наступившая до истечения срока для принятия оферты, не прекращает ее действия, за исключением случая, когда следует признать другую волю оферента*(91). Оферент почти никогда не думает о том, должна ли прекратиться оферта с утратой им дееспособности или его смертью и не делает на этот счет никаких указаний. Поэтому при недееспособности или смерти оферента вопрос о продолжении действия оферты обычно решается в соответствии с его гипотетической, а не действительной волей, т.е. исходя из того, какое он дал бы указание, если бы сам ответил на этот вопрос*(92). В частности, оферент не желал бы продолжения действия оферты после своей смерти, если бы его договорное предоставление могло быть совершено только им лично или если бы предоставление другой стороны предназначалось для удовлетворения лишь его интереса и не имело ценности для его наследников*(92), *(94).

Если получивший оферту становится недееспособным или умирает до истечения срока ее действия, так и не ответив на нее, то решение вопроса о действии оферты зависит от конкретных обстоятельств. При этом, помимо всего прочего, следует учитывать, может ли договорное предоставление быть произведено наследником или наследнику и насколько большое значение имеет личное доверие, оказываемое оферентом получателю*(95).

В. Связанность офертой

I. Оферта связывает оферента с получившим ее адресатом. Это означает, что оферент не может отозвать оферту в течение срока, который установлен для ее принятия (ст. 436 ГК РФ). Связанность офертой предписывается законом для того, чтобы прежде всего при офертах с длительным сроком действия предоставить адресату обеспеченную правовую позицию*(96). Он должен иметь возможность в течение установленного срока обдумать, следует ли ему принимать оферту, не опасаясь ее отзыва со стороны оферента.

Связывающее действие оферты основано не на воле оферента, которая направляется лишь на то, чтобы в случае акцепта связать себя договором, а на предписании закона и наступлении указанного в нем обстоятельства*(97). Составляющая содержание связанности безотзывность оферты не является ее необходимым признаком. В силу ст. 436 ГК РФ оферент может исключить безотзывность оферты без того, чтобы вследствие этого она перестала быть способным к принятию предложением о заключении договора.

II. Связанность офертой действует при заключении не только обязательственных, но и распорядительных договоров, в частности договора о передаче движимой вещи в собственность*(98). Однако из специфики этого договора вытекает возможность выступившего его инициатором будущего отчуждателя, который все еще владеет вещью, сорвать заключение договора через отказ от ее передачи*(99).

Несмотря на связывающее действие оферты, оферент может заключить другой договор по поводу предложенного им в оферте предмета. Так, например, А после того, как он предложил Б купить картину, может продать ее В; если это происходит и затем Б принимает оферту, то А становится обязанным к передаче картины и В, и Б; при этом В имеет преимущество перед Б как кредитор, требование которого возникло первым (абз. 1 ст. 398 ГК РФ). Далее, поскольку связанность офертой к заключению распорядительного договора не ограничивает власть оферента к распоряжению служащим предметом распоряжения правом*(100), А может предложить уступку одного и того же требования или передачу одной и той же вещи в собственность сначала Б, а потом В; если обе оферты будут приняты, то отчуждаемое право перейдет к тому из акцептантов, чье волеизъявление первым поступит к оференту.

III. Отзыв оферты является возможным, если он доходит до адресата раньше, чем оферта, или одновременно с нею (п. 2 ст. 435 ГК РФ), если оферент исключил связывающее действие в самой оферте или если возможность отзыва оферты вытекает из ее существа или обстановки, в которой она сделана (ст. 436 ГК РФ).

Допустимость отзыва, который доходит до адресата раньше оферты или одновременно с нею, объясняется тем, что в этих случаях оферта еще не вступила в силу. Отзыв, дошедший после оферты, не прекращает ее действия, даже если адресат случайно узнает о нем раньше, чем об оферте (например, если он, вынув из своего почтового ящика накопившуюся за неделю корреспонденцию, сначала читает письмо с таким отзывом, а через несколько дней - письмо с офертой)*(101).

Исключение оферентом своей связанности офертой в самой оферте на практике встречается редко. Предложение, содержащее оговорку "с сохранением свободы", "без обязательства", "с правом отмены" или какую-то иную подобную оговорку, чаще всего имеет тот смысл, что предлагающий желает сохранить за собой последнее решение о заключении договора*(102) и, стало быть, делает не оферту, а лишь не связывающее его приглашение к совершению оферты*(103). Такие оговорки, как "поставка с сохранением свободы", "поскольку имеется возможность поставки", могут означать, что оферент желает выговорить для себя право на отказ от договора (ст. 310 ГК РФ). В каком именно смысле должны пониматься такого рода оговорки, следует определять с учетом всех обстоятельств дела*(104).

Об оферте, возможность отзыва которой вытекает из ее существа, т.е. основывается на гипотетической воле оферента, речь идет тогда, когда оферент не оговаривает эту возможность, но из содержания оферты видно, что если бы он ответил на вопрос, является ли оферта безотзывной, то его ответ бы отрицательным. Примером такой оферты может служить предложение о продаже скоропортящихся продуктов.

Основанное на принципе добросовестности исключение связывающего действия оферты через обстановку, в которой она сделана, имеет место, если в течение установленного для принятия оферты срока обстоятельства, из которых оферент различимо для адресата исходил при ее совершении, изменились настолько, что если бы оферент предусмотрел это изменение, то он не совершил бы оферту. Так, например, отзыв оферты должен разрешаться собственнику недвижимого имущества, который предложил его к продаже по различимой для будущего покупателя причине ожидающегося падения цен на недвижимость, если после совершения оферты стало ясно, что цены останутся прежними. Это исключение не действует в отношении оферента, который на момент совершения оферты мог предусмотреть последующее изменение обстоятельств*(105).

Допустимый согласно ст. 436 ГК РФ отзыв полученной оферты должен быть адресован ее получателю. Отзыв не вступает в силу, если он следует после получения акцепта, так как в этом случае отзыв совершается в отношении оферты, которая уже прекратила свое действие вследствие заключения договора.

IV. В момент получения оферты у ее адресата возникает право на принятие оферты. По своей правовой природе оно является регулятивным субъективным правом на свое поведение, которому корреспондирует обязанность оферента к квазипретерпеванию им волеизъявления о принятии оферты*(106).

Многие авторы усматривают в праве на принятие оферты преобразовательное право (Gestaltungsrecht)*(107), т.е. право, через осуществление которого получатель оферты заключает и приводит в действие договор и тем самым изменяет правовое положение оферента. Такая квалификация права на принятие оферты не согласуется с тем обстоятельством, что заключение договора является следствием не одного только волеизъявления акцептанта, а двух волеизъявлений сторон будущего договора, так что волеизъявление о принятии оферты есть лишь один из элементов единого процесса, приводящего к заключению договора*(108). Поэтому волеизъявление акцептанта нельзя рассматривать как односторонний акт, преобразующий правовое положение оферента, а право на принятие оферты - как осуществляемое через такой акт преобразовательное право*(109).

Право на принятие оферты может быть передано другому лицу через трехсторонний договор между этим лицом, получателем оферты и оферентом*(110). Возможно также распоряжение этим правом посредством отклонения оферты, именуемого в абз. 2 ст. 443 ГК РФ отказом от акцепта. Отклоняя оферту, получатель совершает по отношению к оференту одностороннюю сделку, направленную на прекращение права на принятие оферты, и тем самым прекращает связанность оферента сделанной им офертой*(111).

§ 3. Акцепт

Акцептант принимает оферту либо через обращенное к оференту волеизъявление, либо через соответствующую оферте волевую деятельность. Акцепт должен последовать в пределах срока, установленного для принятия оферты, и быть согласованным с нею по содержанию. В некоторых случаях на акцептанта возлагается обязанность к совершению акцепта.

А. Акцепт через волеизъявление и акцепт через волевую деятельность

I. Обнаружение воли к принятию оферты чаще всего представляет собой волеизъявление акцептанта, которое нуждается в получении оферентом и, стало быть, приводит к заключению договора в момент его получения (п. 1 ст. 433 ГК РФ). При обсуждении этого волеизъявления необходимо учитывать следующие обстоятельства.

На основании договоренности сторон акцепт может последовать через волеизъявление, не нуждающееся в получении*(112). Так, например, стороны могут предусмотреть, что их договор признается заключенным в момент отсылки письма с акцептом или вручения его лично оференту. После совершения такого акцепта ни одна из сторон договора не вправе ссылаться на то, что момент его заключения должен определяться в соответствии с п. 1 ст. 433 ГК РФ.

Если договорные волеизъявления удостоверяются нотариусом не в одновременном присутствии обеих сторон, то акцепт следует считать полученным оферентом уже в момент удостоверения договорного волеизъявления акцептанта, так как именно с этого момента можно рассчитывать на то, что оферент в ближайшее время узнает о совершении акцепта.

Согласно п. 2 и 3 ст. 158 и п. 2 ст. 438 ГК РФ волеизъявление акцептанта, которое не требует письменной формы, может быть совершено им через активное или пассивное конклюдентное поведение. Акцепт через активное конклюдентное поведение, например кивок головы, обычно совершается в присутствии оферента и считается полученным в момент выражения акцептантом воли к принятию оферты, если у него нет оснований сомневаться в том, что оферент правильно понял содержание его волеизъявления*(113). Акцепт через пассивное конклюдентное поведение, прежде всего молчание*(114), *(115), допускается лишь тогда, когда это предусмотрено соглашением сторон или когда в соответствии с принципом добросовестности оферент может ожидать от акцептанта ясного волеизъявления об отклонении оферты, в частности если в своих прежних деловых отношениях стороны признавали молчание акцептом или если оферта совершается как своевременное и безоговорочное согласие с предложением о заключении договора, содержащим оговорку "с сохранением свободы", "без обязательства", "с правом отмены" или иную подобную оговорку*(116). При пассивном конклюдентном поведении акцептанта момент заключения договора определяется моментом истечения отведенного для такого поведения срока. Стало быть, получатель оферты, молчание которого рассматривается в качестве акцепта, принимает оферту, если он молчит до того момента, до которого согласно обстоятельствам оферент должен ожидать отклонения оферты*(117).

Волеизъявление о принятии оферты может быть компьютерным волеизъявлением, т.е. волеизъявлением, совершаемым с помощью электронного устройства, которое без прямого участия человека принимает волеизъявления, обрабатывает их в соответствии с их смыслом и дает на них тот или иной ответ*(118). Например, книжный интернет-магазин продает предлагаемую им на сайте книгу таким образом, что в случае поступления от будущего покупателя оферты о покупке книги предназначенная для этого компьютерная программа автоматически принимает оферту без того, чтобы к этому привлекался будущий продавец. Хотя компьютерное волеизъявление о принятии оферты внешне исходит от электронного устройства, оно вменяется использующему это устройство лицу. Поэтому здесь имеет место волеизъявление не электронного устройства, а этого лица, с которым и заключается договор*(119). Компьютерное волеизъявление о принятии оферты нужно обсуждать по аналогии с волеизъявлением присутствующего акцептанта, даже если он сам не может воспринять оферту сразу же после ее совершения, например ввиду того, что она последовала поздней ночью, поскольку ему вменяется и восприятие оферты через используемое им устройство, и непосредственная реакция последнего как реакция присутствующего лица*(120).

II. Иногда акцепт является не волеизъявлением, а волевой деятельностью. Так как волевая деятельность совершается без цели сообщения о желании вызвать правовое последствие, то для заключения договора здесь не требуется, чтобы оферент узнал об акцепте*(121). Использование этой деятельности позволяет сократить время, обычно затрачиваемое на заключение договора*(122), и допускается в случаях, предусмотренных законом, обычаем делового оборота или соглашением сторон*(123). На практике акцепт через волевую деятельность чаще всего выражается в действиях по исполнению предложенного оферентом к заключению обязательственного договора либо действиях по присвоению или использованию блага, предоставляемого им одновременно с совершением оферты к заключению обязательственного договора*(124).

1. Закон рассматривает в качестве акцепта совершение получателем оферты такой волевой деятельности, как действия по исполнению предложенного оферентом к заключению обязательственного договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.д.) (п. 3 ст. 438 ГК РФ)*(125). Примерами обычаев делового оборота, позволяющих акцептанту принять оферту через волевую деятельность, могут служить обычай заключения договора банковской гарантии (ст. 368 ГК РФ)*(126), согласно которому бенефициар акцептует оферту путем принятия присланного ему гарантом документа о гарантии*(127), а также обычай заключения договора перевозки транспортом общего пользования (ст. 789 ГК РФ), когда акцепт происходит через посадку пассажира в поданное оферентом транспортное средство*(128), *(129). Соглашением сторон о допустимости волевой деятельности по принятию оферты (как правило, достигаемым без использования специальной терминологии, связанной с обнаружением воли к заключению договора) является, например, договоренность книготорговца с постоянным покупателем о том, что книготорговец будет присылать покупателю новые книги для ознакомления и продажи, а покупатель, если он не захочет оставить книги себе, возвратит их книготорговцу.

2. Действия получателя оферты по исполнению предложенного ему к заключению обязательственного договора свидетельствуют о наличии у него воли принять оферту, так как он не приступил бы к исполнению, если бы не желал стать договорным контрагентом. Совершая эти действия, получатель сначала обнаруживает волю к принятию оферты, что приводит к заключению договора, а затем уже в качестве договорного контрагента сразу же исполняет свою обязанность к предоставлению. Помимо действий, перечисленных в п. 3 ст. 438 ГК РФ, акцептом обычно признаются отсылка лицом, осуществляющим дистанционную торговлю, заказанной у него вещи*(130), вбрасывание уличным прохожим монеты в отверстие торгового автомата*(131) и внесение администратором гостиницы в список заявок имени лица, которое заказало номер на определенный день*(132).

Возможность акцепта через действия по исполнению дается получателю оферты преимущественно в его интересах, поскольку он мог бы оказаться в неблагоприятном положении, если бы приступил к совершению соответствующего оферте предоставления без того, чтобы стать стороной предложенного к заключению договора*(133). Так, например, в этом случае продавец дистанционной торговли, который отправил по почте заказанную у него вещь, нес бы риск ее случайной гибели не до момента сдачи вещи организации почтовой связи (п. 2 ст. 458 ГК РФ), а до момента ее вручения будущему покупателю, совпадающего с моментом перехода к нему права собственности на вещь (абз. 1 п. 1 ст. 224 ГК РФ)*(134).

К действиям по присвоению или использованию блага, предоставляемого оферентом одновременно с совершением оферты к заключению обязательственного договора, которые обнаруживают волю получателя к ее принятию, в частности, относятся указание лицом своего имени на книге, присланной ему для ознакомления и продажи, дарение или продажа такой книги как собственной вещи*(135); потребление постояльцем в буфете гостиницы выложенных для этого продуктов, предоставление которых не предусмотрено договором об оказании гостиничных услуг*(136), *(137); совершение поездки на транспорте общего пользования без заранее приобретенного проездного билета*(138); использование предоставляемых оферентом тепловой или электрической энергии, воды и средств связи без предварительного заключения соответствующего договора или после окончания его действия*(139), *(140). Эти действия являются принятием оферты, потому что оферент разрешает получателю их совершение только на случай заключения обязательственного договора, а получатель, как правило, сознает, что может действовать таким образом лишь тогда, когда будет заключен этот договор, и желает принять оферту*(141). При совершении этих действий получатель сначала обнаруживает волю принять оферту к заключению обязательственного договора и тем самым завершает процесс его заключения, после чего уже в качестве стороны договора сразу же принимает от договорного контрагента задолженное им предоставление.

Допустимость акцепта, выражающегося в действиях по присвоению или использованию блага, предоставляемого оферентом одновременно с совершением оферты к заключению обязательственного договора, оправдывается прежде всего интересами самого оферента, который обычно ожидает от получателя оферты встречного предоставления (например, уплаты покупной цены). Ведь встречное предоставление не причиталось бы оференту, если бы эти действия не приводили к заключению обязательственного договора*(142).

Б. Своевременность акцепта

I. Для того чтобы договор состоялся, волеизъявление о принятии оферты должно последовать своевременно, т.е. до тех пор, пока она действует. По общему правилу оферта утрачивает силу с истечением срока, установленного для ее принятия. Следовательно, если оферент указал срок для принятия оферты, то волеизъявление о ее принятии должно дойти до оферента в пределах этого срока; если такой срок не указан, то при заключении договора между присутствующими лицами оферта может быть принята только немедленно после ее получения, а при заключении договора между отсутствующими лицами - в течение времени, пока оферент в соответствии с обстоятельствами дела должен ожидать получения от ее адресата ответа.

1. В изъятие из требования о своевременности поступления акцепта к оференту абз. 1 ст. 442 ГК РФ, применимой к заключению договоров между отсутствующими лицами, предписывает, что акцепт, который был направлен акцептантом своевременно, но дошел до оферента с опозданием, не считается опоздавшим, если оферент немедленно не уведомит акцептанта об опоздании акцепта.

Под своевременным направлением акцепта понимается его направление таким способом, что при нормальной продолжительности доставки он поступил бы к оференту до истечения срока, установленного для принятия оферты*(143). Если по обстоятельствам дела акцептант должен рассчитывать на большую, чем нормальная, продолжительность доставки (например, ввиду перебоев в работе местного почтового транспорта), то для своевременного направления акцепта ему следует выбрать более быстрый способ доставки (например, акцептовать оферту посредством электронного сообщения)*(144). О своевременности направления акцепта оферент может узнать по почтовому штемпелю, отметке о дате отправления телеграммы или иному очевидному для него признаку. В случае, когда своевременность направления опоздавшего акцепта не очевидна для оферента, акцепт не может быть признан своевременным.

Предписание абз. 1 ст. 442 ГК РФ не фингирует поступление опоздавшего акцепта к оференту до истечения срока, установленного для принятия оферты, а придает ему силу своевременного акцепта на случай отсутствия уведомления об опоздании. Поэтому момент заключения договора здесь определяется не моментом истечения этого срока, а моментом получения акцепта оферентом*(145). По отношению к оферте и акцепту уведомление оферента об опоздании акцепта выступает в качестве отменительного условия права (condicio juris)*(146), т.е. будущего неизвестного обстоятельства, от которого прекращение действия соответствующих волеизъявлений зависит в силу самой их природы или специального правового предписания*(147). До разрешения условия, стало быть, до совершения оферентом уведомления или его несовершения в течение нормально необходимого для этого времени, заключение договора находится в подвешенном состоянии (Schwebezustand)*(148). С уведомлением действие оферты и акцепта прекращается*(149), а при несовершении уведомления в течение указанного времени договор окончательно признается заключенным.

Будучи по своей правовой природе сделкоподобным действием (geschaftsahnlich Handlung)*(150), уведомление об опоздании акцепта характеризуется тем, что его правовое последствие определяется не волей оферента, а законом и наступает независимо от того, желает ли оферент его наступления или нет. Оферент должен направить уведомление немедленно, т.е. без виновной задержки*(151), по поступлении к нему опоздавшего акцепта. В отличие от большинства уведомлений оно не нуждается в получении адресатом*(152) и не может быть отозвано совершившим его лицом*(153). То обстоятельство, что уведомление не нуждается в получении, объясняется тем, что возложение на оферента риска непоступления уведомления к акцептанту, которое бы имело место, если бы уведомление вступало в силу лишь с его получением, означало бы предоставление акцептанту дополнительной льготы, в то время как абз. 1 ст. 442 ГК РФ уже содержит служащее его интересам изъятие из требования о своевременности поступления акцепта к оференту. Безотзывность уведомления основывается на том, что оно призвано прекратить состояние подвешенности и потому не должно создавать какое-то новое состояние подвешенности относительно заключения договора.

2. Направленное и дошедшее с опозданием волеизъявление о принятии оферты не приводит к заключению договора. Такое волеизъявление является новой офертой*(154), которая может быть принята бывшим оферентом не только тогда, когда изъявляющий волю знает, что при избранном им способе доставки его волеизъявление дойдет с опозданием, и желает сделать новую оферту, но и тогда, когда, используя этот непригодный способ, он добросовестно полагается на своевременное поступление этого волеизъявления к бывшему оференту и направляет свою волю только на принятие дошедшей к нему оферты*(155). В интересах добросовестного нового оферента абз. 2 ст. 442 ГК РФ предписывает, что бывший оферент вправе принять опоздавшее волеизъявление о принятии первой оферты лишь немедленно, т.е. без виновной задержки, после его получения.

Если в соответствии с принципом добросовестности новый оферент, который несвоевременно направил ответ о принятии сделанной ему оферты, может ожидать, что бывший оферент ясно заявит о своем несогласии заключить договор на основании опоздавшего ответа о принятии, то изъявление бывшим оферентом воли к принятию новой оферты осуществимо посредством молчания*(156). Чаще всего это имеет место в случае, когда опоздание волеизъявления о принятии первой оферты является настолько незначительным, что принимающий ее новый оферент может рассчитывать на то, что бывший оферент пренебрежет опозданием*(157).

II. Требование о своевременности принятия оферты распространяется и на акцепт, совершаемый через волевую деятельность. Это требование в данном случае означает, что акцептант должен приступить к совершению соответствующих оферте действий до истечения срока, установленного для ее принятия. Стало быть, при действиях по исполнению предложенного к заключению обязательственного договора последний признается заключенным, даже если исходящее от акцептанта предоставление произведено не в полном объеме (например, если акцептант доставил перевозимый им для оферента груз в пункт назначения, но не выдал его получателю)*(158) или если не наступило правовое последствие предоставления (например, если право собственности на переданную акцептантом вещь не перешло к оференту)*(159).

В. Акцепт как безоговорочное согласие

I. Волеизъявление получателя оферты о ее принятии является акцептом, если оно представляет собой простой ответ "да", т.е. выражает безоговорочное согласие с предложением оферента заключить договор (п. 1 ст. 438 ГК РФ)*(160). Ответ о согласии с расширениями, ограничениями или другими изменениями указанных в оферте условий будущего договора признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой (ст. 443 ГК РФ).

Принятие оферентом акцепта на измененных условиях подчиняется общим предписаниям о принятии оферты. Оно может последовать через ясное или конклюдентное волеизъявление или волевую деятельность. В соответствии с принципом добросовестности молчание оферента в ответ на акцепт с изменениями следует рассматривать в качестве волеизъявления о принятии, если внесенное акцептантом изменение имеет настолько малое значение, что можно с уверенностью предположить, что оферент с ним согласился*(161).

Так же как и оферта, волеизъявление о ее принятии может быть отозвано. Если извещение об отзыве акцепта поступает к оференту ранее самого акцепта или одновременно с ним, то акцепт считается не полученным оферентом (ст. 439 ГК РФ). В случае более позднего поступления этого извещения оно не затрагивает действия акцепта.

II. Акцепт через волевую деятельность, в частности через действия по исполнению предложенного к заключению обязательственного договора, предполагает совершение акцептантом действий, свидетельствующих о его безоговорочном согласии с офертой*(162). Поэтому если продавец дистанционной торговли присылает будущему покупателю какой-то иной, нежели заказанный им, товар или администратор гостиницы вместо желаемого будущим постояльцем двухместного номера резервирует одноместный номер, то договор считается незаключенным ввиду недостижения сторонами соглашения.

Поскольку при акцепте через волевую деятельность оферта признается принятой в момент, когда акцептант приступает к совершению соответствующих ей действий, он не может отозвать свой акцепт, потому что отзыв акцепта здесь означал бы отказ акцептанта от уже заключенного им договора*(163). Отказ от акцепта через волевую деятельность не допускается, даже если оферент не знает о совершении акцептантом действий, свидетельствующих о его безоговорочном согласии с офертой*(164).

Г. Обязанность к совершению акцепта

По общему правилу, получатель оферты по своему усмотрению решает, принимать ли ему оферту. Однако в некоторых случаях на него возлагается обязанность к заключению указанного в оферте договора, а стало быть, и к совершению акцепта. Такая обязанность может обосновываться договором (например, предварительным договором - ст. 429 ГК РФ) или предписанием закона и наступлением указанного в нем обстоятельства (например, предписанием абз. 1 п. 1 ст. 426 ГК РФ и возникновением коммерческой организации, осуществляющей розничную торговлю, перевозку транспортом общего пользования, медицинское или гостиничное обслуживание).

Согласно абз. 1 п. 4 ст. 445 ГК РФ при нарушении получателем оферты лежащей на нем обязанности к совершению акцепта оферент "вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор". Тот, кто писал эту статью, исходил из того, что отказ получателя оферты от совершения акцепта не обосновывает для оферента никакого субъективного гражданского права, а управомочивает его обратиться в суд с иском о понуждении правонарушителя к заключению договора, или, что одно и то же, с иском о присуждении ответчика к исполнению нарушенной им обязанности. Насколько этот взгляд оправдан научно и практически, можно судить по следующим обстоятельствам: 1) будучи гражданским правонарушением, т.е. предусмотренным гипотезой охранительной гражданско-правовой нормы виновным неисполнением регулятивной юридической обязанности, с которым санкция нормы связывает возникновение охранительного гражданского права и охранительной гражданской обязанности*(165), отказ получателя оферты от совершения акцепта не может не обосновать для оферента охранительное субъективное гражданское право; 2) так как нарушенное получателем оферты право и неисполненная им обязанность носят регулятивный характер, они не способны подлежать принудительному осуществлению (такой способностью обладают только охранительные субъективные права и юридические обязанности)*(166); поэтому суд не может присудить получателя оферты к исполнению обязанности совершить акцепт (присуждение к исполнению возможно лишь в отношении охранительных юридических обязанностей); 3) если бы предъявленный в связи с отказом от совершения акцепта иск являлся иском о понуждении правонарушителя к задолженному действию, то заключение договора оказалось бы проблематичным, поскольку неисполненная правонарушителем обязанность не может быть исполнена судебным приставом-исполнителем в принудительном порядке. Таким образом, рассматриваемый взгляд трещит по всем швам, подобно знаменитой шинели Акакия Акакиевича.

Действительные факты, искаженные представлениями того, кто писал ст. 445 ГК РФ, таковы. Нарушение обязанности к совершению акцепта обосновывает для оферента притязание на заключение договора и обоснование соответствующих его содержанию прав и обязанностей путем замещения волеизъявления получателя оферты волеизъявлением суда. Будучи средством защиты охраняемого законом интереса оферента в заключении договора и обосновании предусмотренных им прав и обязанностей*(167), это притязание адресуется суду и заявляется для осуществления конститутивным по своей правовой природе иском о замещении волеизъявления. Удовлетворяя заявленное оферентом притязание, суд замещает отсутствующее волеизъявление получателя оферты своим волеизъявлением, благодаря чему договор признается заключенным, а предусмотренные им права и обязанности - возникшими в момент вступления в силу судебного решения о замещении волеизъявления.

Наряду с притязанием на заключение договора и обоснование соответствующих его содержанию прав и обязанностей путем замещения волеизъявления получателя оферты волеизъявлением суда у оферента возникает притязание на возмещение убытков, причиненных ему необоснованным отказом от заключения договора (абз. 2 п. 4 ст. 445 ГК РФ). Оферент может воспользоваться этим притязанием, даже если он утратил интерес в предъявлении иска о замещении волеизъявления.

§ 4. Договор в целом

А. Согласованность

Как уже отмечалось, входящие в фактический состав договора волеизъявления являются согласованными волеизъявлениями, т.е. волеизъявлениями, которые совершены сторонами по отношению друг к другу и направлены на вызывание одного и того же правового последствия. Договорные волеизъявления характеризуются внутренней и (или) внешней согласованностью.

1. Внутренняя согласованность

Под внутренней согласованностью (innerer Konsens) договорных волеизъявлений понимается направленность обнаруженной в них внутренней воли сторон на вызывание одного и того же правового последствия*(168). Достаточная для заключения договора внутренняя согласованность имеет место в тех случаях, когда стороны изъявляют свою волю с помощью объективно многозначных выражений или выражений, которые принято употреблять в другом значении, вкладывая в них при этом один и тот же смысл*(169), *(170). Например, А и Б согласовывают свои волеизъявления, если они, подразумевая американские доллары, но не уточняя этого, оговаривают, что товар подлежит оплате в сумме, эквивалентной 100 долл.; а также если А, заблуждаясь о значении выражения "компьютерный стол", продает одинаково заблуждающемуся Б свой письменный стол под наименованием компьютерного. Как говорили римские юристы, falsa demonstratio non nocet. Использование в договорных волеизъявлениях многозначных выражений или выражений, которые принято употреблять в другом значении, не дает сторонам права на оспаривание заключенного ими договора*(171).

2. Внешняя согласованность

Внутренняя согласованность договорных волеизъявлений обычно сопровождается их внешней согласованностью (auserer Konsens), т.е. согласованностью волеизъявлений по их объективному содержанию*(172). С заключением договора при наличии только внешней согласованности мы имеем дело в случае, когда для изъявления своей воли стороны используют одни и те же выражения, но понимают их в разных смыслах, а толкование показывает, что объективное содержание волеизъявлений является согласованным; условия договора здесь определяются в соответствии с объективным содержанием волеизъявлений*(173),*(174). Так, например, если А, желая заказать один одноместный и один двухместный номера в гостинице, направляет по электронной почте заказ "двух номеров с тремя кроватями", а администратор гостиницы Б принимает его как заказ двух трехместных номеров, то волеизъявления А и Б являются согласованными по объективному содержанию в отношении заказа трех мест в двух номерах; потому что из объективно многозначного волеизъявления А при любом его понимании явствует, что он заказывает по меньшей мере три места в двух номерах, и объективное содержание волеизъявления Б охватывает резервирование им лишь трех мест в двух номерах, так как он должен был понимать волеизъявление А с учетом того, что трехместные номера заказывают гораздо реже, чем одноместные и двухместные. При этой (отвергавшейся римским правом*(175)) форме согласованности сторона, внутренняя воля которой расходится с объективным содержанием ее договорного волеизъявления, может оспорить договор как заключенный под влиянием заблуждения*(176) или обмана*(177).

Внешняя согласованность при отсутствии внутренней согласованности договорных обнаружений воли нередко возникает в результате принятия оферты через волевую деятельность (например, через потребление лицом вещи, присланной ему для ознакомления и продажи, в то время как это лицо полагает, что вещь прислали ему в подарок, или через внесение администратором гостиницы в список заявок фальшивого имени будущего постояльца, выдавшего себя за другое лицо ввиду того, что в этой гостинице он числится как persona non grata*(178). В этом случае оспаривание договора является допустимым, даже если оно исходит от заблуждавшегося или обманутого акцептанта*(179). Заблуждавшийся акцептант, которой совершил действия по присвоению или использованию предоставленной оферентом вещи и впоследствии эффективно оспорил заключенный с ним договор, обязан возместить невиновному в возникновении заблуждения оференту причиненный ему реальный ущерб (абз. 2 п. 2 ст. 178 ГК РФ).

От случая заключения договора при наличии только внешней согласованности волеизъявления оферента и соответствующей ему волевой деятельности акцептанта нужно отличать случай, когда получатель оферты совершает действия, внешне напоминающие акцепт через волевую деятельность, но при этом не сознает, что кто-то может расценить их в качестве акцепта (например, потребляет или использует присланную ему для ознакомления и продажи вещь, перепутав ее со своей собственной вещью). Поскольку получатель здесь действует без сознания обнаружения воли к принятию оферты, его действия не являются обнаружением этой воли и, следовательно, не приводят к заключению договора, который мог бы подлежать оспариванию*(180). Если получатель потребляет присланную вещь, то причиненный им оференту вред подлежит возмещению (абз. 1 п. 1 ст. 1064 ГК РФ), а если он использует эту вещь, то у оферента возникает кондикция из вторжения (п. 2 ст. 1105 ГК РФ)*(181).

Б. Несогласованность

Желающим заключить договор не всегда удается совершить внутренне или внешне согласованные волеизъявления. Если оказывается, что они не достигли договорного соглашения или достигли его не полностью, то говорят о несогласованности их волеизъявлений*(182), которая может быть открытой или скрытой*(183).

1. Открытая несогласованность

Открытая несогласованность (offener Dissens) наличествует тогда, когда стороны сознают, что они не договорились по всем составным частям будущих договорных волеизъявлений, по которым они планировали договориться*(184). Такая несогласованность обычно возникает при длительной работе над текстом договора, в ходе которой стороны постепенно договариваются об отдельных составных частях своих волеизъявлений.

Договор не признается заключенным до тех пор, пока существует открытая несогласованность по essentialia negotii*(185). Как говорит A. Tuhr, "если оговорено более позднее согласование сторонами какого-то главного пункта, например цены при покупке, то договор еще не является заключенным, а состоится лишь тогда, когда последует оговоренное согласование"*(186). Но стороны могут не полностью согласовать объективно существенную часть своих договорных волеизъявлений, оговорив, что какой-то элемент этой части, например касающийся объема задолженного предоставления, впоследствии будет восполнен одной из сторон, избранным ими третьим лицом*(187) или не зависящим от чьей-либо воли способом*(188). Так, например, в договоре купли-продажи вещи иногда указывается, что покупная цена подлежит определению продавцом или таким-то оценщиком, а в договоре поставки - что количество поставляемого товара определяется спросом следующего месяца. В этом случае договор считается заключенным*(189), потому что стороны в целом уже согласовали объективно существенные составные части своих волеизъявлений, а исходящее от стороны или третьего лица несправедливое восполнение несогласованного элемента может быть заменено решением суда*(190).

Обязательственный договор, заключенный с оговоркой о восполнении несогласованного элемента объективно существенной составной части договорных волеизъявлений по усмотрению одной стороны или третьего лица, вызывает установление предусмотренного этой частью требования и корреспондирующей ему обязанности с не полностью определенным содержанием*(191), *(192). Если восполнение несогласованного элемента, в частности касающегося объема задолженного предоставления, отдается на усмотрение договорного контрагента или третьего лица, то у него возникает право на восполнение договорных волеизъявлений, именуемое в немецкой цивилистике правом на определение (Bestimmungsrecht)*(193), *(194). Это право, так же как и право на принятие оферты, относится к числу регулятивных субъективных прав на свое поведение. В зависимости от того, принадлежит ли оно стороне договора или третьему лицу, ему корреспондирует обязанность другой стороны или обеих сторон к квазипретерпеванию действия управомоченного по восполнению договорных волеизъявлений.

Право на восполнение, принадлежащее стороне договора, обосновывается ее соглашением с другой стороной*(195), достигаемым ими одновременно с согласованием договорных волеизъявлений. В основании возникновения аналогичного права третьего лица лежит его соглашение со сторонами договора, которое может быть достигнуто и после согласования договорных волеизъявлений, предусматривающих их восполнение по усмотрению этого лица. Соглашение об установлении права на восполнение обычно содержит указание на объем этого права. Так, например, продавец и покупатель могут договориться, что один из них вправе установить покупную цену в размере от 100 до 110 тыс. руб. При отсутствии подобной договоренности объем права на восполнение определяется в соответствии с принципом добросовестности (п. 3 ст. 1 и п. 2 ст. 6 ГК РФ). Договаривающиеся об установлении права на восполнение возлагают на управомочиваемого обязанность к восполнению договорных волеизъявлений*(196), которой противостоит требование одной или обеих сторон договора об их восполнении. Это требование является по своей правовой природе регулятивным требованием с преобразовательным характером действия.

Осуществление права на восполнение следует через нуждающееся в получении безотзывное волеизъявление управомоченного*(197), которое действует ex nunc*(198). С момента его поступления к получателю содержание подлежащих конкретизации требования и обязанности становится полностью определенным*(199).

Если управомоченный на восполнение совершает восполняющее волеизъявление, которое выходит за пределы принадлежащего ему права, то его волеизъявление не имеет силы*(200). В этом случает он нарушает требование о восполнении, что влечет возникновение у заинтересованной стороны притязания на преобразование обоснованных договором требования и обязанности путем замещения волеизъявления управомоченного волеизъявлением суда о восполнении договорных волеизъявлений. Это притязание, служащее средством защиты охраняемого законом интереса стороны договора в преобразовании оставшихся не конкретизированными права и обязанности, связывает ее с судом и заявляется для осуществления преобразовательным по своему характеру иском о замещении волеизъявления*(201). Удовлетворяя заявленное стороной притязание, суд замещает недействительное волеизъявление управомоченного своим волеизъявлением, благодаря чему обоснованные договором требование и обязанность конкретизируются, т.е. становятся полностью определенными, в момент вступления в силу судебного решения о замещении волеизъявления.

При восполнении несогласованного элемента не зависящим от чьей-либо воли способом подлежащие конкретизации требование и обязанность приобретают полную определенность с момента наступления оговоренного сторонами события, например установления показателя спроса на поставляемый в данном месяце товар. В этом случае конкретизация происходит также без обратной силы.

Открытая несогласованность по accidentalia negotii препятствует заключению договора лишь тогда, когда эти составные части волеизъявлений являются субъективно существенными частями и стороны, если они в целом уже договорились по этим частям, не предусмотрели, что несогласованные элементы этих частей впоследствии будут восполнены по усмотрению одной из сторон, третьего лица или не зависящим от чьей-либо воли способом. Если при наличии оговорки о более позднем согласовании случайной части стороны по взаимному согласию приступают к исполнению договора, то следует считать, что они не рассматривают несогласованную часть в качестве существенной*(202). При таких обстоятельствах договор, например договор поручения, во исполнение которого поверенный совершает одну из доверенных ему сделок и получает за это вознаграждение, хотя он еще не договорился с доверителем о сроке, на который дано поручение, признается заключенным*(203), *(204). Не являющиеся субъективно существенными частями договорных волеизъявлений случайные части, которые не были впоследствии согласованы или восполнены оговоренным сторонами способом, определяются через восполняющее толкование договора, а при невозможности такого определения отношения сторон оформляются в соответствии с диспозитивными предписаниями закона*(205), *(206)

В силу абз. 2 п. 1 ст. 434 ГК РФ, несмотря на достижение сторонами соглашения, договор не считается заключенным до тех пор, пока они не облекут свои волеизъявления в согласованную ими простую письменную форму*(207). Предписание этого абзаца применимо только к договорам, которые по закону не нуждаются в простой письменной форме, поскольку несоблюдение предусмотренной законом простой письменной формы не препятствует заключению договора, а лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение его заключения на свидетельские показания, либо влечет его недействительность (ст. 162 ГК РФ)*(208).

2. Скрытая несогласованность

Если стороны полагают, что полностью согласовали свои волеизъявления, хотя в действительности они не договорились об одной или нескольких подлежащих согласованию составных частях волеизъявлений, то речь идет о скрытой несогласованности (versteckter Dissens)*(209). Скрытая несогласованность наличествует в следующих случаях: 1) когда стороны упускают из виду какой-то вопрос, который они изначально намеревались решить в своем договоре*(210); 2) когда они используют объективно многозначное выражение при отсутствии согласованности их внутренней воли к договору (например, если А и Б договариваются, что товар подлежит оплате в сумме, эквивалентной 100 долл., но А имеет в виду американские, а Б - канадские доллары); 3) когда каждая из сторон хотя и выражается однозначно, но по ошибке говорит не то, что хочет сказать, так что другая сторона в принципе не может правильно определить ее внутреннюю волю, и при этом отсутствует внешняя согласованность их волеизъявлений (например, если А заявляет Б: "продаю за 10 тысяч рублей", желая продать за 100 тыс. руб., а Б понимает волеизъявление А в соответствии с его объективным смыслом и решает совершить выгодную для себя покупку за 10 тыс. руб., однако, ошибается и отвечает А: "согласен купить за 100 тысяч рублей")*(211), *(212).

Так же как открытая несогласованность, скрытая несогласованность может касаться essentialia или accidentalia negotii. При скрытой несогласованности по объективно существенным составным частям будущих договорных волеизъявлений договор не является заключенным*(213), даже если стороны впоследствии признают отсутствие полной согласованности*(214). При скрытой несогласованности по случайным составным частям договор обычно признается заключенным, потому что стороны, несмотря на несогласованность, считают его заключенным*(215) и, стало быть, не придают несогласованным частям значения субъективно существенных частей.

Е.А. Крашенинников,

кандидат юридических наук, доцент кафедры

гражданского права и процесса

Ярославского государственного университета

им. П.Г. Демидова

Ю.В. Байгушева,

кандидат юридических наук,

старший преподаватель кафедры

теории права и гражданско-правовых дисциплин

Международной академии

бизнеса и новых технологий

"Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации", N 5, январь 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Статья публикуется в авторской редакции.

*(2) О волевой деятельности см.: Manigk A. Zum Begriff des Rechtsgeschafts // Deutsche Juristen-Zeitung. 1902. 281-282; ders. Das System derjuristischen Handlungen im neuesten Schrifttum // Jahrbucher fur die Dogmatik des burgerlichen Rechts. 1933. Bd. 83. S. 56 ff.; Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Munchenund Leipzig, 1914. Bd. 2. Halfte 1. S. 404-410; ders. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Tubingen, 1924. Halbbd. 1. S. 137-138; Larenz K. Vertrag und Unrecht. Hamburg, 1936. Teil 1. S. 69-72; Keller M., Ch. Das schweizerische Schuldrecht. 3 Aufl. Basel und Frankfurt a. M., 1988. Bd. 1. S. 34-36; Koller A. Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil: Grundriss des allgemeinen Schuldrechts ohne Deliktsrecht. Bern, 1996. Bd. 1. S. 35-36; Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Односторонние и многосторонние сделки // Вестник ВАС РФ. 2012. N 7. С. 30-31, 40.

*(3) Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Munchen und Leipzig, 1918. Bd. 2. Halfte 2. S. 362 mit Anm. 180.

*(4) Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 225.

*(5) Существенно иную характеристику договорных волеизъявлений мы находим у О.С. Иоффе: "Для совершения двусторонней сделки требуются совпадающие волеизъявления двух сторон. Под совпадением волеизъявлений понимают противоположность их направленности, обусловливающую встречный характер их содержания... Только совпадение противоположных по направленности и встречных по содержанию волеизъявлений способно породить двустороннюю сделку. Единственное исключение из этого правила составляет договор о совместной деятельности... В этом договоре его участники преследуют одну и ту же цель, и потому совпадение волеизъявлений обусловливается здесь не противоположной, а единой их направленностью" (Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 260). Оставляя в стороне то обстоятельство, что выдвинутые автором определения совпадения волеизъявлений как "противоположности их направленности" и как того, что обусловлено "их единой направленностью", взаимно исключают друг друга, - оставляя это в стороне, обратим внимание на следующее. Во-первых, совпадение волеизъявлений есть их идентичность; но поскольку договорные волеизъявления обычно не являются идентичными, то признаком договора служит наличие в нем не совпадающих, а согласованных волеизъявлений. Во-вторых, входящие в договор волеизъявления не могут быть противоположными по направленности, так как они всегда направляются на вызывание одного и того же правового последствия, хотя при заключении договора стороны, как правило, преследуют разные хозяйственные цели.

*(6) Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts. 8 Aufl. Munchen, 1997. S. 444-445.

*(7) Manigk A. Das Anwendungsgebiet der Vorschriften fur die Rechtsgeschafte. Ein Beitrag zur Lehre vom Rechtsgeschaft. Breslau, 1901. S. 92; Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 149150, 221; Troger G. Einigung und Vertrag im deutschen burgerlichen Recht. Leipzig, 1934. S. 27; Enneccerus L., Nipperdey H.C. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts. 14 Aufl. Tubingen, 1955. Halbbd. 2. S. 617; Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Munchen, 1967. S. 317-318; Flume W. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts. 4 Aufl. Berlin; Heidelberg; New York, 1992. Bd. 2. S. 26, 604; Крашенинников Е.А. Фактический состав сделки // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2004. Вып. 11. С. 8; Варул П.А., Халлик Л.Я. Волеизъявление и сделка // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006. С. 13-14.

*(8) Крашенинников Е.А. К вопросу о "собственности на требование" // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2005. Вып. 12. С. 34 с прим. 9; Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Оговорка о сохранении права собственности // Вестник ВАС РФ. 2011. N 9. С. 43. Прим. 18. От государственной регистрации соглашения о переходе права собственности на недвижимую вещь, которое само по себе не является сделкой, нужно отличать государственную регистрацию сделки (например, договора аренды здания или сооружения, заключенного на срок не менее года, - п. 2 ст. 651 ГК РФ). Государственная регистрация сделки есть не составной элемент этой сделки, а предпосылка вступления ее в силу (см.: Крашенинников Е.А. Распорядительные сделки // Сборник статей памяти М.М. Агаркова. Ярославль, 2007. С. 27-28. Прим. 12; Тузов Д.О. Заметки о консенсуальных и реальных договорах // Сборник научных статей в честь 60-летия Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2011. С. 123-124).

*(9) Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 4-5.

*(10) Regelsberger F. Pandekten. Leipzig, 1893. Bd. 1. S. 305; Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Leipzig, 1910. Bd. 1. S. 476; Enneccerus L., Nipperdey H.C. Allgemeiner Teil des burgerlichenRechts. 14 Aufl. Tubingen, 1952. Halbbd. 1. S. 412 mit Anm. 8; Brox H. Allgemeiner Teil des Вurgerlichen Gesetzbuchs. 8 Aufl. Koln; Berlin; Bonn; Munchen, 1984. S. 291; Kohler H. BGB. Allgemeiner Teil: ein Studienbuch. 23 Aufl. Munchen, 1996. S. 75; Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 190.

*(11) Договор о вступлении в брак, договор о прекращении брака и договор об учреждении корпорации покрываются понятием статусного договора (Statusvertrag), т.е. договора, через который стороны обосновывают, изменяют или прекращают длящиеся совместные отношения (dauerhafte Gemeinschaftsverhaltnisse) (см.: Gauch P., Schluep W., Schmid J., Rey H. Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil. 7 Aufl. Zurich, 1998. Bd. 1. S. 28, 44; Koziol H., Welser R. Grundriss des burgerlichen Rechts. 13 Aufl. Wien, 2006. Bd. 1. S. 197).

*(12) В указанных законах говорится, что общество с ограниченной ответственностью и акционерное общество создаются по решению учредителей. Однако, будучи видом многосторонней сделки, решение объединения лиц (Beschluss) основывается на принципе подчинения меньшинства участвующих в вынесении решения их большинству, тогда как "решения" о создании этих обществ выносятся не большинством голосов, а единогласно (п. 3 ст. 11 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", п. 3 ст. 9 Федерального закона "Об акционерных обществах") и, стало быть, подпадают под действие характерного для договора принципа равенства его сторон. Поэтому в действительности они являются не решениями, а договорами (о решении объединения лиц и его отграничении от договора см.: Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 232-236; Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Односторонние и многосторонние сделки. С. 31, 46-50).

*(13) Учредительный договор не следует смешивать с подготавливающим его договором простого товарищества, например договором о совместной деятельности по созданию общества с ограниченной ответственностью (п. 1 ст. 89 ГК РФ) или договором о совместной деятельности по созданию акционерного общества (п. 1 ст. 98 ГК РФ). В отличие от учредительного договора этот договор направлен на установление взаимных обязанностей товарищей содействовать достижению общей цели - созданию корпоративного юридического лица (см.: Hadding W. Vorbemerkungen zu § 21 // Soergel H.Th. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. 12 Aufl. Stuttgart; Berlin; Koln; Mainz, 1987. Bd. 1. S. 182).

*(14) Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 572.

*(15) Пункт 3 ст. 433 ГК РФ предписывает: "Договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом". Это предписание не выдерживает критической проверки. Подлежащий государственной регистрации договор, как и любой договор, вступает в существование и, следовательно, является заключенным в момент выполнения его фактического состава. Государственная регистрация не входит в фактический состав подлежащего регистрации договора и поэтому не имеет никакого отношения к его заключению (см.: Крашенинников Е.А. Фактический состав сделки. С. 9. Прим. 17).

*(16) Troger G. Op. cit. S. 27; Wolff M., Raiser L. Sachenrecht: ein Lehrbuch. 10 Aufl. Tubingen, 1957. S. 240; Serick R. Eigentumsvorbehalt und Sicherungsubereignung. Heidelberg, 1963. Bd. 1. S. 414; Muhl O. Kommentar zu § 929 // Soergel H.Th. Burgerliches Gesetzbuch. 12 Aufl. Stuttgart; Berlin; Koln, 1990. Bd. 6. S. 400; Hubner H. Allgemeiner Teil des Burgerli chen Gesetzbu ches. 2 Aufl. Berlin; New York, 1996. S. 280, 421; Schwab K.H., Prutting H. Sachenrecht: ein Studienbuch. 28 Aufl. Munchen, 1999. S. 168; Baur J.F., Sturner R. Sachenrecht. 17 Aufl. Munchen, 1999. S. 46; Quack F. Kommentar zu § 929 // Munchener Kommentar zum Вurgerlichen Gesetzbuch. 4 Aufl. Munchen, 2004. Bd. 6. S. 814.

*(17) Westermann H. Sachenrecht: ein Lehrbuch. 7 Aufl. Heidelberg, 1998. S. 280-281.

*(18) Wieling H.J. Sachenrecht. 4 Aufl. Berlin; Heidelberg; New York, 2001. S. 10.

*(19) Wilhelm J. Sachenrecht. Berlin; New York, 1993. S. 250-251; Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 572; Muller K. Sachenrecht. 4 Aufl. Koln; Berlin; Bonn; Munchen, 1997. S. 734; Baur J.F., Sturner R. Op. cit. S. 571; Jauernig O. Kommentar zu § 929 // Jauernig O. Burgerliches Gesetzbuch. 9 Aufl. Munchen, 1999. S. 1019; Bassenge P. Kommentar zu § 929 // Palandt O. Burgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 62 Aufl. Munchen, 2003. S. 1407.

*(20) BGB (Abs. 1 § 154 und § 155) и Schwei z. OR (Abs. 1 und 2 Art. 2) называют их пунктами договора.

*(21) Под диспозитивными предписаниями закона (ius dispositivum) понимаются предписания, подлежащие применению лишь в том случае, если стороны не оформили свои отношения в отступление от их оформления, предусмотренного законом. Противостоящие им императивные предписания закона (ius cogens) применяются независимо от воли сторон, стало быть, и тогда, когда они согласовали иное (см.: Larenz K. Op. cit. S. 25-26; Brox H. Op. cit. S. 22).

*(22) Указанные в тексте критерии принимаются за основание классификации многими цивилистами (см., напр.: Regelsberger F. Op. cit. S. 545-546; Crome C. System des deutschen burgerlichen Rechts. Tubingen und Leipzig, 1900. Bd. 1. S. 338, 404; Dernburg H. Das burgerliche Recht des Deutschen Reichs und Preussens. 3 Aufl. Halle a. S., 1906. Bd. 1. S. 376; Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 194, 197; Becker H. Obligationenrecht. Allgemeine Bestimmungen (Art. 1-183). 2 Aufl. Bern, 1941. S. 26-27; Buren B. Schwei zerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil. Zurich, 1964. S. 131-132; Bucher E. Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht. Zurich, 1979. S. 99-101; Keller M., Schobi Ch. Op. cit. S. 53-55; Guhl T. Das schweizerische Obligationenrecht mit Einschluss des Handels- und Wertpapierrechts. 8 Aufl. Zurich, 1995. S. 100; Hubner H. Op. cit. S. 429; Koller A. Op. cit. S. 81, 86-93; Schwenzer I. Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil. Bern, 1998. S. 178; Hefermehl W. Kommentar zu § 154 // Erman W. Burgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. 10 Aufl. Munster und Koln, 2000. Bd. 1. S. 462; Kramer E.A. Kommentar zu § 154 // Munchener Kommentar zum burgerlichen Gesetzbuch. 4 Aufl. Munchen, 2001. Bd. 1. S. 1538-1539).

*(23) "...Определяющие тип" (сделки) "составные части волеизъявления называют essentialia negotii" (Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 194).

*(24) Некоторые считают, что конкретизация согласованного сторонами основного правового последствия договора и наступление вызванных этим последствием побочных правовых последствий происходит не ex lege, а ex voluntate благодаря наличию в договорных волеизъявлениях обычных составных частей (naturalia negotii), т.е. частей, которые действительно или предположительно воспроизводят соответствующие предписания закона (см., напр.: Wind scheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. 7 Aufl. Frankfurt a. M., 1891. Bd. 1. S. 234. Anm. 1; Cosack K. Lehrbuch des deutschen burgerlichen Rechts. 5 Aufl. Jena, 1910. Bd. 1. S. 236; Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 195; ders. All gemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Halbbd. 1. S. 133; Stiefel G. Uber den Begriff der Bedingung im schweizerischen Zivilrecht. Aarau, 1918. S. 26; Heinrichs H. Uberblick vor § 104 // Palandt O. Burgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 66 Aufl. Munchen, 2007. S. 73; Гражданское право / под ред. М.М. Агаркова и Д.М. Генкина. М., 1944. Т. 1. С. 303 (автор главы - М.М. Агарков); Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 29, 31). Согласиться с этим взглядом нельзя. Воспроизведение сторонами в своих волеизъявлениях предписаний закона, конкретизирующих желаемое ими правовое последствие договора или предусматривающих связанное с этим последствием побочное правовое последствие, не приводит к тому, что конкретизированная часть желаемого последствия или побочное последствие становится правовым последствием, вызываемым по воле сторон, поскольку оно наступает независимо от изъявления направленной на него воли действующих лиц. Отсюда явствует, что при конкретизации основного правового последствия договора и установлении связанных с ним побочных правовых последствий отношения сторон оформляются предписаниями закона, а не несуществующими naturalia negotii (см.: Wendt O. Lehrbuch der Pandekten. Jena, 1888. S. 85; Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. Halbbd. 1. S. 188. Anm. 12; Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 355; Flume W. Op. cit. S. 80-81; Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 651-562; Крашенинников Е.А. Составные части договорных волеизъявлений // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2012. Вып. 19. С. 35. Прим. 7).

*(25) "Те части волеизъявления, которые устанавливают отступления от восполняющих правовых норм, именуют accidentalia negotii" (Stiefel G. Op. cit. S. 27).

*(26) Если договорные волеизъявления содержат составные части, на правленные на вызывание правового последствия, которое не соответствует императивным предписаниям закона, то говорят о недопустимых случайных условиях (см.: Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 196). К таким условиям, в частности, относятся входящее в консенсуальную часть договора о вступлении в брак положение, что стороны станут супругами не в момент заключения ими брака, а лишь при наступлении какого-то будущего неизвестного обстоятельства; положение договора розничной купли-продажи, что покупатель не вправе обменять купленный непродовольственный товар; положение договора аренды, что арендатор не обязан платить арендодателю арендную плату. Последствием включения в договор недопустимых случайных условий является ничтожность договора (например, брака, заключенного под отлагательным условием) или его части (например, оговорки, что покупатель не вправе обменять приобретенный непродовольственный товар) либо изменение типа договора (например, превращение договора аренды, не обязывающего арендатора к уплате арендной платы, в договор ссуды).

*(27) Becker H. Op. cit. S. 27; Koller A. Op. cit. S. 86.

*(28) Не будучи условием в смысле ст. 157 ГК РФ, это условие не превращает куплю-продажу в условную сделку. От него следует отличать включенное в совершаемый во исполнение договора купли-продажи движимой вещи договор о передаче ее в собственность условие, что право собственности на вещь остается за продавцом до тех пор, пока покупатель полностью не уплатит ему покупную цену (см.: Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Спорные вопросы оговорки о сохранении права собственности // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2011. Вып. 18. С. 23-24).

*(29) Крашенинников Е.А. Составные части договорных волеизъявлений. С. 38.

*(30) Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 323; Medicus D. Schuldrecht I. Allgemeiner Teil:ein Studienbuch. 10 Aufl. Munchen, 1998. S. 35.

*(31) Kramer E.A. Kommentar zu § 145 // Munchener Kommentar zum Вurgerlichen Gesetzbuch. 4 Aufl. Munchen, 2001. Bd. 1. S. 1484.

*(32) Ibid. S. 1484-1485.

*(33) Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. 13 Aufl. Munchen, 1986. Bd. 2. Halbbd. 1. S. 5; ders. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 6 Aufl. Berlin; Heidelberg; New York, 1991. S. 301; Gernhuber J. Das Schuldverhaltnis. Tubingen, 1989. S. 156; Wolf M. Vorbemerkungen zu § 305 // Soergel H.Th. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. 12 Aufl. Stuttgart; Berlin; Koln, 1990. Bd. 2. S. 1154.

*(34) Определение этих составных частей волеизъявлений означает конкретизацию желаемого сторонами правового последствия договора. В отличие от конкретизации такого последствия, осуществляемой при применении восполняющих предписаний закона, конкретизация при восполняющем толковании происходит не в силу закона и наступления указанного в нем обстоятельства, а по воле сторон, хотя эта воля и является гипотетической.

*(35) Е.А. Суханов усматривает в условии о цене не существенное, а обычное условие возмездного договора, в частности договора купли-продажи. В обоснование этого взгляда он ссылается на то, что условие о цене не считается существенным условием возмездных договоров также и в международном коммерческом обороте (см.: Гражданское право / под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. М., 2006. Т. 3. С. 191 с прим. 3 (автор главы - Е.А. Суханов)). Однако, как мы уже знаем, так называемые naturalia negotii не существуют. Кроме того, автор не учитывает, что поскольку условие о цене договора есть условие о его возмездности, оно признается согласованным уже тогда, когда стороны договариваются о необходимости совершения встречного предоставления. Если они, желая заключить возмездный по своему типу договор, не договорятся о встречном предоставлении, т.е. не согласуют условие о цене, то договор не состоится. Предписание п. 3 ст. 424 ГК РФ не указывает на несущественный характер условия о цене возмездного договора, а лишь конкретизирует объективно существенную составную часть входящих в этот договор волеизъявлений на случай, если стороны согласовали ее без необходимой конкретизации. Как правильно говорит H. Hubner применительно к предписаниям Abs. 2 § 612 и Abs. 2 § 632 BGB, схожим с предписанием п. 3 ст. 424 ГК РФ, "определение подробностей" (объективно существенного условия о вознаграждении, причитающемся исполнителю по договору об оказании услуг или подряд чику) "может последовать... через закон" (Hubner H. Op. cit. S. 419). Такую же конкретизирующую функцию в отношении условия о цене международного договора купли-продажи выполняет и предписание ст. 55 Конвенции Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров от 11 апреля 1980 г., которое гласит: "В тех случаях, когда договор был юридически действительным образом заключен, но в нем прямо или косвенно не устанавливается цена или не предусматривается порядка ее определения, считается, что стороны, при отсутствии какого-либо указания об ином, подразумевали ссылку на цену, которая в момент заключения договора обычно взималась за такие товары, продававшиеся при сравнимых обстоятельствах в соответствующей области торговли". Следовательно, эта статья, на которую, по всей видимости, и опирается Е.А. Суханов, вопреки его противоположному утверждению, не свидетельствует о том, что в международном коммерческом обороте определяющее тип договора купли-продажи условие о покупной цене не признается существенной составной частью договорных волеизъявлений продавца и покупателя. Квалификация условия о цене в качестве essentialia negotii этих волеизъявлений не подвергается сомнению и в специальных работах, посвященных международной купле-продаже (см., напр.: Bucher E. Preisvereinbarung als Voraussetzung der Vertragsgultigkeit beim Kauf. Zum angeblichen Widerspruch zwischen Art. 14 und Art. 55 des "Wiener Kaufrechts" // Melanges Paul Piotet. Bern, 1990. S. 371 ff.).

*(36) О заблуждении в правовом последствии сделки см.: Henle R. Irrtum uber die Rechtsfolgen // Festgabe fur Paul Kruger. Berlin, 1911. S. 293 ff.; Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 718; Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 379-380; Flume W. Op. cit. S. 465-469; Kramer E.A. Kommentar zu § 119 // Munchener Kommentar zum Вurgerlichen Gesetzbuch. 4 Aufl. Munchen, 2001. Bd. 1. S. 1121; Heinrichs H. Kommentar zu § 119 // Pa landt O. Burgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 66 Aufl. Munchen, 2007. S. 91-92.

*(37) "Если правовое последствие" (пусть даже в какой-то его части) "покоится не на... изъявлении, а непосредственно на предписании закона, то, если изъявляющий не желал" (наступления этого последствия), "речь идет о... заблуждении в правовом последствии..., а не о заблуждении в изъявлении; поэтому он не может оспорить свое изъявление" (Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 562).

*(38) Акцепт может быть не только волеизъявлением, но и волевой деятельностью (см.: Manigk A. Willenserklarung und Willensgeschaft. Berlin, 1907. S. 370; ders. Das System der juristischen Handlungen im neuesten Schrifttum. S. 74 ff., 107; Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 479; ders. Burgerliches Recht. Allgemeiner Teil. Berlin, 1923. S. 39; Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 510-520; Bydlinski P. Probleme des Vertragsschlusses ohne Annahmeerklarung // Juristische Schulung. 2001. S. 36-37). С учетом того, что в большинстве случаев он представляет собой волеизъявление, далее речь пойдет главным образом об акцепте как волеизъявлении.

*(39) Оферта и акцепт опосредствуют заключение как обязательственных, так и распорядительных договоров (о распорядительных договорах см.: Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 238-273; ders. Zum Begriff der Verfugung nach BGB // Archiv fur die civilistische Praxis. 1919. Bd. 117. S. 193206; Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 324-327; Wilhelm W. Begriff und Theorie der Verfugung // Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert. Frankfurt a. M., 1977. Bd. 2. S. 213 ff.; Flume W. Op. cit. S. 140 ff.; Haedicke M. Der burgerlich-rechtliche Verfugungsbegriff // Juristische Schulung. 2001. S. 966 ff.; Крашенинников Е.А. Распорядительные сделки. С. 22-32; Варул П.А. Распорядительные сделки // Сборник научных статей в честь 60-летия Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2011. С. 34-42).

*(40) Смешение оферты и акцепта с договорными волеизъявлениями приводит к тому, что их начинают считать элементами фактического состава заключенного через их посредство договора. Так, например, L. Enneccerus и H.C. Nipperdey говорят: "Договор содержит два... взаимных... волеизъявления, из которых первое по времени... называется предложением (офертой), а последующее, которое поступает на предложение, - принятием (акцептом)" (Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 675). Но это мнение ошибочно. Не подлежит никакому сомнению, что консенсуальная часть договора состоит не из опосредствующих его заключение оферты и акцепта, а из положенных ими договорных волеизъявлений.

*(41) Алексеев С.С. Односторонние сделки в механизме гражданско-правового регулирования // Теоретические проблемы гражданского права. Свердловск, 1970. С. 59-60.

*(42) Там же. С. 60.

*(43) Manigk A. Das Anwendungsgebiet der Vorschriften fur die Rechtsgeschafte. Ein Beitrag zur Lehre vom Rechtsgeschaft. S. 93; Крашенинников Е.А. Фактический состав сделки. С. 7. Прим. 7.

*(44) "...Предложение и принятие... не являются... односторонними... сделками..." (Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 224). "Предложение, как и принятие, не есть особая самостоятельная односторонняя сделка" (Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 616. Anm. 2). "...Вместе с господствующим мнением предложение... не следует оценивать как сделку" (Flume W. Op. cit. S. 635). "Ни оферта, ни ее принятие... не являются сделками..." (Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 573). "Предложение договора..., так же как и принятие, не есть самостоятельная сделка..." (Hefermehl W. Kommentar zu § 145 // Erman W. Burgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. 10 Aufl. Munster und Koln, 2000. Bd. 1. S. 445). "Предложение и принятие... нельзя квалифицировать как односторонние сделки" (Kramer E.A. Kommentar zu § 145. S. 1483). "Предложение... не является односторонней сделкой... " (Heinrichs H. Kommentar zu § 145 // Pa landt O. Burgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 66 Aufl. Munchen, 2007. S. 156). "Оферта и акцепт... не являются односторонними сделками..." (Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву. М., 1962. С. 31-32).

*(45) Regelsberger F. Op. cit. S. 547; Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 574.

*(46) Thiele W. Die Zustimmungen in der Lehre vom Rechtsgeschaft. Koln; Berlin; Bonn; Munchen, 1966. S. 117-118; Leenen D. Abschlu., Zustandekommen und Wirksamkeit des Vertrages. Zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Dissens // Archiv fur die civilistische Praxis. 1988. Bd. 188. S. 399 ff., 417; Flume W. Op. cit. S. 619-620; Hubner H. Op. cit. S. 416; Koller A. Op. cit. S. 98; Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 574-575; Kramer E.A. Kommentar zu § 145. S. 1483; Heinrichs H. Kommentar zu § 145 S. 157.

*(47) Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 499.

*(48) То же самое имеет место в случае направления сторонами так называемых перекрещивающихся оферт (Kreuzofferten), например когда А предлагает Б к продаже свою вещь "х" по цене "у" и Б одновременно совершает предложение А о покупке у него вещи "х" по цене "у". Потому что решающим здесь является изъявление каждой стороной по отношению к другой стороне воли к заключению договора, а не совершение волеизъявления в ответ на чье-то предложение (см.: Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 676. Anm. 6).

*(49) О самоконтрагировании и представительстве нескольких лиц см.: Rumelin M. Das Selbstkontrahieren des Stellvertreters nach gemeinem Rechte. Freiburg, 1888; Oser H., Schonenberger W. Das Ob ligationenrecht. Allgemeiner Teil (Art. 1-183). 2 Aufl. Zurich, 1929. S. 242; Keicher W. H. Das Selbstkontrahieren des Stellvertreters. Bern, 1940; Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 775-781; Leptien U. Kommentar zu § 181 // Soergel H.Th. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. 12 Aufl. Stuttgart; Berlin; Koln; Mainz, 1987. Bd. 1. S. 1396-1418; Keller M., Schobi Ch. Op. cit. S. 85-86; Palm H. Kommentar zu § 181 // Erman W. Burgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. 10 Aufl. Munster und Koln, 2000. Bd. 1. S. 524-530; Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Выдача и объем полномочия // Вестник ВАС РФ. 2011. N 1. С. 81-86.

*(50) Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Выдача и объем полномочия. С. 81.

*(51) Rumelin M. Op. cit. S. 15 ff.

*(52) См., напр.: Regelsberger F. Op. cit. S. 545; Hupka J. Die Vollmacht. Eine civilisti sche Untersuchung mit besonderer Berucksichtigung des deutschen Вurgerlichen Gesetz buchs. Leipzig, 1900. S. 267; Biermann J. Burgerliches Recht. Berlin, 1908. Вd. 1. S. 285; Harder M. Das Selbstkontrahieren mit Hilfe eines Untervertreters // Archiv fur die civilistische Praxis. 1970. Bd. 170. S. 304; Шерешевский И.В. Представительство, поручение и доверенность. М., 1925. С. 23; Рясенцев В.А. Представительство и сделки в современном гражданском праве. М., 2006. С. 218-219.

*(53) Об отличии посыльного от представителя см.: Dernburg H. Op. cit. S. 527; Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 2. S. 338-341; Hueck G. Bote - Stellvertreter im Willen - Stellvertreter in der Erklarung // Archiv fur die civilistische Praxis. 1952 / 53. Bd. 152. S. 432 ff.; Enneccerus L., Nipper dey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 758-761; Leptien U. Vorbemerkungen zu § 164 // Soergel H.Th. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. 12 Aufl. Stuttgart; Berlin; Koln; Mainz, 1987. Bd. 1. S. 1267-1270; Flume W. Op. cit. S. 755-759; Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 869-872; Байгушева Ю.В. Представитель и посыльный // Правоведение. 2010. N 5. С. 245-250.

*(54) Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 680; Wolf M. Kommentar zu § 152 // Soergel H.Th. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. 12 Aufl. Stuttgart; Berlin; Koln; Mainz, 1987. Bd. 1. S. 1152; Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 505; Hefermehl W. Kommentar zu § 152 // Erman W. Burgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. 10 Aufl. Munster und Koln, 2000. Bd. 1. S. 460.

*(55) Heinrichs H. Kommentar zu § 145. S. 156.

*(56) Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 461; Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 676.

*(57) "Оферта... может быть весьма неопределенной по объему"; (это прежде всего имеет место) "если оферент отдал регулирование" (отдельных вопросов) "в руки партнера" (Wolf M. Kommentar zu § 145 // Soergel H.Th. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. 12 Aufl. Stuttgart; Berlin; Koln; Mainz, 1987. Bd. 1. S. 1106). "Оферта должна содержать Essentialia сделки. Неопределенность отдельных пунктов" (будущего договора) "является безвредной, если их восполнение предоставлено" (будущему) "партнеру по договору..." (Hubner H. Op. cit. S. 419). "...Оферта может... предоставлять" (своему) "адресату определение... объема действия договора..." (Bucher E. Kommentar zu Art. 3 // Kommentar zum schweizerischen Privatrecht. Obligationenrecht I. Art. 1-529 OR. Herausgeber H. Honsell, N.P. Vogt, W. Wiegand. 2 Aufl. Basel und Frankfurt a. M., 1996. S. 71).

*(58) Flume W. Op. cit. S. 635-636; Kohler H. Op. cit. S. 160; Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 576; Koziol H., Welser R. Op. cit. S. 121-122.

*(59) Regelsberger F. Op. cit. S. 548.

*(60) От альтернативной оферты следует отличать оферту к заключению договора, направленного на установление альтернативного обязательства, например договора, по которому адресат обязуется передать в собственность оферента вещь "а" или вещь "б" (см.: Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 461. Anm. 17).

*(61) Biermann J. Op. cit. S. 149; Wolf M. Kommentar zu § 145. S. 1107.

*(62) До момента получения оферты риск того, что адресат не воспримет оферту или воспримет ее с опозданием, несет оферент, а с наступлением этого момента он переходит на адресата оферты (о риске невосприятия нуждающегося в получении волеизъявления см.: Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 435; Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 667; Dilcher H. Der Zugang von Willenserklarungen // Archiv fur die civilistische Praxis. 1955. Bd. 154. S. 124 ff.; Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 417-418).

*(63) Отсутствующим признается адресат, с которым изъявляющий волю не имеет речевого, визуального или письменного контакта, позволяющего адресату сразу же после совершения обращенного к нему волеизъявления воспринять его и получить от изъявившего волю необходимые разъяснения (см.: John U. Grundsatzliches zum Wirksamwerden empfangsbedurftiger Willenserklarungen // Archiv fur die civilistische Praxis. 1984. Bd. 184. S. 391 ff., 401; Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 506). Поэтому, например, оферта совершается в отсутствие адресата, если стороны находятся в разных городах и оферент отправляет ее заказным письмом или по электронной почте в момент, когда у адресата выключен компьютер, но не в случае изъявления оферентом своей воли к заключению договора в телефонной беседе с адресатом или по электронной почте в ходе их online-переписки (см.: Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 506, 603-604).

*(64) Oertmann P. Burgerliches Gesetzbuch. I Buch. Allgemeiner Teil. Berlin, 1908. S. 403 ff.; Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 666-667; Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 417; Brox H. Op. cit. S. 79; Hubner H. Op. cit. S. 324-325; Heinrichs H. Kommentar zu § 130 // Pa landt O. Burgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 66 Aufl. Munchen, 2007. S. 111-112.

*(65) В последнем примере речь идет о получающем посыльном (Empfangsbote), т.е. посыльном, который в пределах своей компетенции получает для хозяина дела волеизъявление третьего лица. При заключении оферентом или акцептантом договора через своего посыльного он функционирует и как передающий, и как получающий посыльный, потому что ему приходится и передавать оферту или акцепт, и получать акцепт или оферту.

*(66) Выражая эту мысль в общей форме, K. Larenz говорит: "Если... по обстоятельствам" (дела) "для изъявившего волю не может быть сомнения в том, что получатель правильно и полно воспринял его высказывание, то, даже если фактически этого не было, волеизъявление является действующим" (т.е. завершенным) (Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 421).

*(67) В литературе бытует взгляд, что устное волеизъявление, адресованное присутствующему лицу, доходит до него в момент восприятия им содержания волеизъявления (см., напр.: Planck G. Burgerliches Gesetzbuch nebst Einfuhrungsgesetz. Berlin, 1898. Lieferung 2. S. 180; Eltzbacher P. Die Handlungsfahigkeit nach deutschem burgerlichem Recht. Berlin, 1903. S. 237 ff.; Biermann J. Op. cit. S. 145; Oertmann P. Op. cit. S. 407; Enneccerus L., Nipper dey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 671; Flume W. Op. cit. S. 241; Hubner H. Op. cit. S. 326; Gauch P., Schluep W., Schmid J., Rey H. Op. cit. S. 34, 36). Сторонники этого взгляда не учитывают того обстоятельства, что если волеизъявление оказывается невоспринятым по причине, о которой изъявивший волю не знал и не должен был знать, например по причине внешне не различимой глухоты адресата, то на изъявившего волю не могут возлагаться связанные с невосприятием неблагоприятные последствия, так как он сделал все необходимое для того, чтобы адресат воспринял волеизъявление (см.: Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 439; Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 511-512).

*(68) Biermann J. Op. cit. S. 149; Flume W. Op. cit. S. 636; Bucher E. Kommentar zu Art. 3. S. 72; Heinrichs H. Kommentar zu § 145. S. 157.

*(69) Enneccerus L., Nipper dey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 677.

*(70) Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 462.

*(71) Выкладывая вещи с тем, чтобы их брали будущие покупатели, будущий продавец совершает не только публичную оферту к заключению договора купли-продажи, но и несколько публичных оферт к заключению договоров о передаче движимой вещи в собственность, а точнее - к заключению входящих в их фактические составы соглашений о переходе права собственности на вещь. Количество этих оферт определяется количеством выкладываемых вещей, потому что в соответствии с принципом специальности (Spezialitatsprinzip) для перенесения права собственности на каждую вещь требуется особый распорядительный договор (см.: Sohm R. Der Gegenstand. Ein Grundbergriff des Вurgerlichen Gesetzbuches. Leipzig, 1905. S. 6-7; Крашенинников Е.А. Распорядительные сделки. С. 27).

*(72) Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 598.

*(73) В приведенных примерах оферта совершается через конклюдентное поведение (konkludentes Verhalten). Под конклюдентным поведением понимается бессловесное поведение, которое, взятое само по себе, не имеет какого-то определенного смысла и может быть истолковано по-разному, но в связи с другими обстоятельствами обнаруживает волю лица к сделке. Изъявление воли через конклюдентное поведение противостоит ясному изъявлению (ausdruckliche Erklarung), т.е. устному или письменному словесному выражению, прямо указывающему на наличие у лица воли к сделке (см.: Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 476-477).

*(74) Если А предлагает Б заключить договор купли-продажи, покупателем по которому должно стать еще не определенное лицо, и стороны оговаривают, что Б определит и назовет покупателя позднее, то А совершает в отношении Б не публичную оферту, а оферту к заключению договора для того, кого он касается (о договорах и иных сделках для того, кого они касаются, см.: Cohn E. Das rechtsgeschaftliche Handeln fur denjenigen, den es angeht, in dogmatischer und rechtsvergleichender Darstellung. Marburg, 1931; Staheli H. Das rechtsgeschaftliche Handeln fur denjenigen, den es angeht. Bern, 1938; Ohr G. Das Handeln unter fremdem Namen fur den, den es angeht // Monatsschrift fur deutsches Recht. 1959. S. 89 ff.; Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 545-547; Dubber M. Das Geschaft mit dem, den es angeht. Munchen, 1977; Muller K. Das Geschaft fur den, den es angeht // Juristen Zeitung. 1982. S. 777 ff.; Leptien U. Op. cit. S. 1259-1263; Flume W. Op. cit. S. 765-775).

*(75) Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 462.

*(76) В изъятие из предписаний ст. 437 ГК РФ обращенное к неопределенному кругу лиц предложение о розничной продаже, которое содержится в рекламе, каталоге или описании товаров и сделано вне места их продажи, рассматривается как публичная оферта, если в таком предложении оговорены все существенные условия будущего договора, независимо от того, явствует ли из него воля предлагающего заключить договор с любым, кто отзовется; а демонстрация товаров, их образцов или описаний в месте их продажи считается публичной офертой, даже если предлагающий не указал существенные условия будущего договора и прямо не оговорил, что эти товары предназначены для продажи (ст. 494 ГК РФ).

*(77) Заключение договора на аукционе как разновидности торгов характеризуется тем, что ему предшествуют преддоговорные переговоры аукциониста с неопределенным или ограниченным множеством одновременно присутствующих лиц, с одним из которых он намеревается заключить договор на наиболее выгодных для себя условиях. Аукционистом чаще всего выступает будущий продавец, который желает получить предложение самой высокой покупной цены; но им может быть также и будущий арендодатель, добивающийся предложения наибольшей арендной платы, или будущий заказчик, который договаривается о выполнении для него работы или оказании ему услуги за наименьшую плату. От аукциона следует отличать субмиссию (Submission), т.е. такую разновидность торгов, при которой их организатор выбирает из дошедших к нему предложений определенного или ограниченного множества отсутствующих лиц наиболее выгодное для себя предложение и принимает его (о понятиях аукциона и субмиссии см.: Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 491 mit Anm. 209; Becker H. Op. cit. S. 25; Wolf M. Kommentar zu § 156 // Soergel H.Th. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. 12 Aufl. Stuttgart; Berlin; Koln; Mainz, 1987. Bd. 1. S. 1166-1168; Koller A. Op. cit. S. 126-127; Ruoss R. Th. Vorbemerkungen zu Art. 229-236 // Kommentar zum schweizerischen Privatrecht. Obligationenrecht I. Art. 1-529 OR. Herausgeber H. Honsell, N.P. Vogt, W. Wiegand. 2 Aufl. Basel und Frankfurt a. M., 1996. S. 1348-1349; Gauch P., Schluep W., Schmid J., Rey H. Op. cit. S. 217-221). В отступление от сказанного абз. 1 и 2 п. 4 ст. 447 ГК РФ предписывают, что торги проводятся в форме аукциона, победителем на котором признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, или в форме конкурса, в котором выигрывает тот, кто по заключению конкурсной комиссии предложил лучшие условия будущего договора. Эти предписания страдают недостатками двоякого рода: 1) они не учитывают, что аукцион может проводиться с целью получения предложения не только наиболее высокой, но и наиболее низкой цены будущего договора; 2) они не отражают специфики заключения договора на торгах между присутствующими и между отсутствующими лицами. Для устранения этих недостатков вместо указанных в абз. 1 и 2 п. 4 ст. 447 ГК РФ форм торгов в них следует предусмотреть аукцион и субмиссию в изложенном выше смысле, т.е. в том смысле, в каком они понимаются в западноевропейских правопорядках.

*(78) Oertmann P. Op. cit. S. 475; Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 491; Wolf M. Kommentar zu § 156. S. 1167; Ruoss R. Th. Op. cit. S. 1351; Hefermehl W. Kommentar zu § 156 // Erman W. Burgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. 10 Aufl. Munster und Koln, 2000. Bd. 1. S. 465; Kramer E.A. Kommentar zu § 156 // Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 4 Aufl. Munchen, 2001. Bd. 1. S. 1551.

*(79) Если из содержания предложения аукциониста с полной ясностью видно, что он совершил связывающую оферту, адресованную тому, кто предложит самые выгодные условия договора, то каждое предложение его условий, поскольку не последовало более выгодного предложения, приводит к заключению договора; удар молотка в этом случае лишь констатирует принятие аукционистом решения о недопустимости дальнейших предложений (см.: Enneccerus L., Nipper dey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 678; Hefermehl W. Kommentar zu § 156. S. 465).

*(80) "...Аукционист может отклонить... оферту, даже если она соответствует условиям аукциона..." (Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 491). "Предложивший" (лучшие условия будущего договора) "не имеет притязания на удар молотка" (Heinrichs H. Kommentar zu § 156 // Pa landt O. Burgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 66 Aufl. Munchen, 2007. S. 164).

*(81) Совершенно ошибочной и не имеющей опоры в законе является позиция ФАС Московского округа, который в своем постановлении от 28 марта 2012 г. по делу N А40-55359/11-93-466 проводит различие между заключением договора через оферту и акцепт и его заключением на аукционе, указывая при этом, что в противоположность приглашению делать оферты объявление аукциона обязывает того, кто предлагает заключить договор, к заключению этого договора с одним из адресатов предложения.

*(82) Enneccerus L., Nipper dey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 678. Предписания об аукционе "касаются... обязательственных сделок, а не сделок по исполнению (например, передачи права собственности на движимую вещь)..." (Jauernig O. Kommentar zu § 156 // Jauernig O. Burgerliches Gesetzbuch. 9 Aufl. Munchen, 1999. S. 105; Hefermehl W. Kommentar zu § 156. S. 465).

*(83) Слово "немедленно" здесь означает не только "без промедления", т.е. без виновной задержки, но мгновенно (см.: Enneccerus L., Nipper dey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 679).

*(84) При заключении договора на аукционе аукционист может принять адресованную ему оферту, если в течение срока, установленного правилами проведения аукциона, не последовало более выгодного предложения о заключении договора (см.: Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 492).

*(85) В случае перерыва телефонной связи до принятия оферты ее действие прекращается, так как она уже не может быть принята немедленно. Но согласно принципу добросовестности и абз. 2 ст. 442 ГК РФ (совпадающему по содержанию с § 149 BGB) акцепт, последовавший сразу же за перерывом связи, считается своевременным, если он тотчас же не отклоняется оферентом (см.: Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 463; Enneccerus L., Nipper dey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 679. Anm. 21).

*(86) Аналогичным образом следует обсуждать и устную оферту, направленную оферентом через своего посыльного, который компетентен к получению акцепта (см.: Dernburg H. Das burgerliche Recht des Deutschen Reichs und Preussens. Bd. 1. S. 436; Oertmann P. Op. cit. S. 458; Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 463; Enneccerus L., Nipper dey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 679. Anm. 21). Потому что адресат такой оферты может ответить на нее сразу же после ее получения, хотя он и является отсутствующим адресатом (см.: Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 415; Palm H. Kommentar zu § 130 // Erman W. Burgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. 10 Aufl. Munster und Koln, 2000. Bd. 1. S. 315, 318; Medicus D. Allgemeiner Teil des BGB: ein Lehrbuch. 8 Aufl. Heidelberg, 2002. S. 109, 114; Heinrichs H. Kommentar zu § 130. S. 113).

*(87) Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 501.

*(88) Для транспортировки ответа адресат обычно использует то же средство связи, что и оферент для транспортировки оферты. На оферту по телеграфу или факсу телеграфный или факсимильный ответ должен последовать, как правило, в день ее направления или в следующий за ним рабочий день (см.: Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 578).

*(89) Особые обстоятельства, которые могут оттянуть ответ на оферту, например временное отсутствие или болезнь адресата, забастовка или нарушение транспортного сообщения, учитываются при определении момента, до которого она может быть принята, лишь тогда, когда о них известно оференту (см.: Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 463 mit Anm. 36; Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 578).

*(90) Crome С. Op. cit. S. 399; Flume W. Op. cit. S. 638-639.

*(91) Regelsberger F. Op. cit. S. 551; Planck G. Op. cit. S. 201-202; Enneccerus L., Nipper dey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 681; Koziol H., Welser R. Op. cit. S. 124.

*(92) Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 470.

*(93) Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 578.

*(94) Получатель, который принимает оферту, не зная о ее прекращении вследствие утраты оферентом дееспособности или его смерти, может понести убытки, в особенности если он приступает к исполнению предложенного оферентом договора (например, раскраивает ткань для пошива заказанного им костюма). Закон не наделяет получателя оферты правом на возмещение этих убытков. С учетом того, что согласно принципу справедливости неблагоприятные последствия недееспособности или смерти лица должны возлагаться на само это лицо или его наследников, гл. 28 ГК РФ необходимо дополнить предписанием о праве получателя оферты требовать от оферента или его наследников возмещения убытков, которые получатель понес, действуя в расчете на то, что оферент жив и дееспособен.

*(95) Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 579.

*(96) Ibid. S. 579-580.

*(97) Поэтому не требуется, чтобы при заключении договора оферент желал связать себя офертой или хотя бы сознавал, что она его связывает (см.: Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 467).

*(98) Crome C. Op. cit. S. 398.

*(99) Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 467.

*(100) Zitelmann E. Die Rechtsgeschafte im Entwurf eines Вurgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich. Studien, Kritiken, Vorschlage. Berlin, 1889. Teil 1. S. 125; Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 467.

*(101) Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 466. Anm. 54.

*(102) Flume W. Op. cit. S. 642-643; Kramer E.A. Kommentar zu § 145. S. 1485.

*(103) Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 681.

*(104) Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 581.

*(105) Ibid. S. 580.

*(106) Об обязанности quasi-pati см.: Крашенинников Е.А. К учению о гражданско-правовых обязанностях // Вопросы теории юридических обязанностей: Тез. II межвуз. науч. конф. молодых ученых-юристов. Воронеж, 1988. С. 7; Он же. Регулятивные и охранительные субъективные гражданские права // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2007. Вып. 14. С. 13. Прим. 13.

*(107) См., напр.: Seckel E. Die Gestaltungsrechte des burgerlichen Rechts // Festgabe fur Richard Koch. Berlin, 1903. S. 207 (Anm. 2), 230; Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 1. S. 162; ders. Burgerliches Recht. Allgemeiner Teil. S. 13; ders. All gemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Halbbd. 1. S. 19, 165; Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 682; Buren B. Op. cit. S. 123; Bucher E. Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht. S. 34, 108. Anm. 40; Schwenzer I. Op. cit. S. 7; Jauernig O. Kommentar zu § 145 // Jauernig O. Burgerliches Gesetzbuch. 9 Aufl. Munchen, 1999. S. 97; Heinrichs H. Kommentar zu § 145. S. 157; Алексеев С.С. Указ. соч. С. 59; Он же. Проблемы теории права. Свердловск, 1972. Т. 1. С. 313.

*(108) Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 581.

*(109) Botticher E. Besinnung auf das Gestaltungsrecht und das Gestaltungsklagerecht // Festschrift fur Hans Dolle. Tubingen, 1963. Bd. 1. S. 53; ders. Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht. Berlin, 1964. S. 13; Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 504; Wolf M. Kommentar zu § 145. S. 1111; Kohler H. Op. cit. S. 162; Koller A. Op. cit. S. 114.

*(110) Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 583.

*(111) Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 473.

*(112) Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 476.

*(113) Акцепт аукциониста, совершаемый им через такое активное конклюдентное поведение, как удар молотка, не нуждается в получении. Поэтому он может последовать и после того, как оферент, предложив наиболее выгодные условия будущего договора, покинул место проведения аукциона (см.: Oertmann P. Op. cit. S. 476; Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 492; Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 677. Anm. 12; Wolf M. Kommentar zu § 156. S. 1168).

*(114) Некоторые цивилисты считают, что молчание не является конклюдентным поведением. При этом одни из них трактуют его как самостоятельный способ изъявления воли к сделке (см., напр.: Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 643-644; Иоффе О.С. Советское гражданское право. С. 253-254). По мнению других, оно вообще не пригодно для изъявления правосделочной воли (см., напр.: Hanau P. Objektive Elemente im Tatbestand der Willenserklarung. Ein Beitrag zur Kritik der "stillschweigenden und schlussigen Willenserklarungen" // Archiv fur die civilistische Praxis. 1965. Bd. 165. S. 256; Fabricius F. Schweigen als Willenserklarung // Juristische Schulung. 1966. S. 58; Bickel D. Rechtsgeschaftliche Erklarungen durch Schweigen? // Neue Juristische Wochenschrift. 1972. S. 607 ff.; ders. Die Methoden der Auslegung Rechtsgeschaftlicher Erklarungen. Marburg, 1976. S. 132-138). Однако молчание отвечает всем признакам, присущим конклюдентному поведению, а именно: 1) представляет собой бессловесное поведение; 2) взятое само по себе, не имеет какого-то определенного смысла и может быть истолковано по-разному; 3) обнаруживает волю лица к сделке лишь тогда, когда рассматривается в связи с другими обстоятельствами. Поэтому следует согласиться с авторами, которые признают молчание разновидностью конклюдентного поведения (см.: Canaris C.-W. Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht. Munchen, 1971. S. 329, 492; Bucher E. Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht. S. 97; Keller M., Schobi Ch. Op. cit. S. 33; Hubner H. Op. cit. S. 302; Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 477; Ruthers B. Allgemeiner Teil des BGB. 10 Aufl. Munchen, 1997. S. 128; Kramer E.A. Vorbemerkungen zu § 116 // Munchener Kommentar zum Вurgerlichen Gesetzbuch. 4 Aufl. Munchen, 2001. Bd. 1. S. 1067; Koziol H., Welser R. Op. cit. S. 103).

*(115) Молчание как конклюдентное поведение предполагает, что тот, кто молчит, и тот, кто оценивает чужое молчание, сознают или по крайней мере должны сознавать, что в данной ситуации молчание означает совершение волеизъявления определенного содержания. От молчания как конклюдентного поведения нужно отличать нормированное молчание (normiertes Schweigen), т.е. молчание, с которым закон связывает определенное правовое последствие, которое было бы вызвано волеизъявлением, независимо от того, каким образом молчание оценивается или должно оцениваться сторонами в каждом конкретном случае. Примером нормированного молчания, именуемого в литературе также "молчанием с действием волеизъявления" или "фингированным волеизъявлением", может служить молчание арендодателя в ответ на то, что арендатор продолжает пользоваться арендованной вещью после истечения срока договора аренды, в силу чего согласно п. 2 ст. 621 ГК РФ договор аренды считается возобновленным на прежних условиях на неопределенный срок (о нормированном молчании см.: Biermann J. Op. cit. S. 134-136; Larenz K. Vertrag und Unrecht. Teil 1. S. 67-69; Gotz D. Zum Schweigen im rechtsgeschaftlichen Verkehr. Ein Beitrag zur Problematik von Verkehrsstorungen durch Untatigkeit, dargestellt insbesondere am Beispiel des Schweigens auf Formularbedingungen und Bestatigungsschreiben. Berlin und Zurich, 1968. S. 80-84; Flume W. Op. cit. S. 117 ff.; 167; Scherner K. O. BGB - аllgemeiner Teil. Munchen, 1995. S. 128-129; Kohler H. Op. cit. S. 119; Schwab D. Einfuhrung in das Zivilrecht: einschlie.lich BGB - allgemeiner Teil. 13 Aufl. Heidelberg, 1997. S. 216-218; Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 547-549; Palm H. Vorbemerkung zu § 116 // Erman W. Burgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. 10 Aufl. Munster und Koln, 2000. Bd. 1. S. 263; Heinrichs H. Einfuhrung vor § 116 // Pa landt O. Burgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 66 Aufl. Munchen, 2007. S. 86-87).

*(116) Enneccerus L., Nipper dey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 681; Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 503.

*(117) Kramer E.A. Kommentar zu § 151 // Munchener Kommentar zum Вurgerlichen Gesetzbuch. 4 Aufl. Munchen, 2001. Bd. 1. S. 1507.

*(118) Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 604.

*(119) Ibid. S. 604.

*(120) Ibid. S. 604-605.

*(121) Следует отклонить как необоснованное утверждение W. Flume, что в этом случае оферта должна считаться акцептованной уже в момент принятия получателем оферты решения о ее акцепте (см.: Flume W. Op. cit. S. 655). Акцепт через волевую деятельность немыслим без обнаружения получателем воли к принятию оферты. Как правильно замечают K. Larenz и M. Wolf, только внутренне сформировавшегося решения о принятии оферты недостаточно, потому что оно не позволяет установить ни факт, ни момент заключения договора (см.: Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 593).

*(122) Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 479. Anm. 141.

*(123) При допустимости совершения акцепта через волевую деятельность получатель оферты, как правило, сам решает, принять ли ему оферту через эту деятельность или через обращенное к оференту волеизъявление. Но оферент может потребовать принятия оферты только через волевую деятельность. Если это происходит, то волеизъявление о принятии оферты не является акцептом (см.: Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 477. Anm. 131).

*(124) Wedemeyer W. Der Abschlu. eines obligatorischen Vertrages durch Erfullungsund Aneinungshandlungen. Gottingen, 1904; Biermann J. Op. cit. S. 151; Oertmann P. Op. cit. S. 465-466; Larenz K. Vertrag und Unrecht. Teil 1. S. 75-78; Manigk A. Das rechtswirksame Verhalten. Systematischer Aufbau und Behandlung der Rechtsakte des burgerlichen und Handelsrechts. Berlin, 1939. S. 370 ff.; Enneccerus L., Nipper dey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 684; Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 595-597; Kramer E.A. Kommentar zu § 151. S. 1531-1532.

*(125) Именуя эти действия действиями "по выполнению указанных" (в оферте) "условий договора", п. 3 ст. 438 ГК РФ допускает две неточности: 1) оферта содержит указание не на "условия договора", а на "условия будущего договора" (это обстоятельство не учитывается также в абз. 2 п. 1 ст. 435 ГК РФ); 2) будучи составными частями договорных волеизъявлений, условия договора не могут быть выполнены ("выполнению" подлежат не условия договора, а предусмотренные ими обязанности договорных контрагентов).

*(126) В своем постановлении от 23 марта 2012 г. N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий" Пленум ВАС РФ, ориентируясь на работы о банковской гарантии, в которых нельзя уловить и намека на понимание ее правовой природы, рассматривает банковскую гарантию как одностороннюю сделку гаранта (см.: Вестник ВАС РФ. 2012. N 5. С. 82). В действительности банковская гарантия является договором между гарантом и кредитором по обеспечиваемому гарантией обязательству (см.: Enneccerus L., Lehmann H. Recht der Schuldverhaltnisse. 14 Aufl. Tubingen, 1954. S. 781; Lohmann U. Einwendungen gegen den Zahlungsanspruch aus einer Bankgarantie und ihre Durchsetzung in rechtsvergleichender Sicht. Koln, 1984. S. 13; Larenz K., Canaris C.-W. Lehrbuch des Schuldrechts. 13 Aufl. Munchen, 1994. Bd. 2. Halbbd. 2. S. 76; Horn N. Burgschaften und Garantien: aktuelle Rechtsfragen der Bank-, Unternehmensund Aubenwirtschaftspraxis. 8 Aufl. Koln, 2001. S. 31-32; Weber H. Kreditsicherheiten: Recht der Sicherungsgeschafte. 7 Aufl. Munchen, 2002. S. 122; Bulow P. Recht der Kreditsicherheiten. 6 Aufl. Heidelberg, 2003. S. 505; Canaris C.-W. Bankvertragsrecht // Staub H. Grobkommentar zum Handelsgesetzbuch. 4 Aufl. Berlin, 2005. Bd. 5. Teil 1. S. 750; Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Односторонние и многосторонние сделки. С. 42. Прим. 56).

*(127) Аналогичным образом может заключаться и договор поручительства (см.: Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 477. Anm. 134; Lambsdorff H.G., Skora B. Handbuch des Burgschaftsrechts. Munchen, 1994. S. 51; Reinicke D., Tiedtke K. Burgschaftsrecht. Neuwied; Kriftel; Berlin, 1995. S. 32; dies. Kreditsicherung: durch Schuldbeitritt, Burgschaft, Patronatserklarung, Garantie, Sicherungsubereignung, Sicherungsabtretung, Eigentumsvorbehalt, Pool-Vereinbarungen, Pfandrecht an beweglichen Sachen und Rechten, Hypothek und Grundschuld. 4 Aufl. Neuwied; Kriftel, 2000. S. 46).

*(128) Если для совершения поездки на транспорте общего пользования необходимо предварительное приобретение проездного билета, то договор заключается через волеизъявления его будущих сторон уже в момент приобретения будущим пассажиром этого билета (см: Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 597).

*(129) Целый ряд цивилистов утверждают, что в тех случаях, когда осуществление перевозок или оказание иных услуг предлагается специализированной организацией любому лицу и кто-то пользуется предлагаемой услугой без предварительного заключения договора о ее оказании, мы имеем дело с обоснованием договорного обязательства через заменяющее оферту и акцепт фактическое отношение, или, что то же самое, социально типичное поведение (sozialtypisches Verhalten), при котором не требуется обнаружения сторонами воли к заключению договора (см., напр.: Haupt G. Uber faktische Vertragsverhaltnisse. Leipzig, 1941; Larenz K. Die Begrundung von Schuldverhaltnissen durch sozialtypisches Verhalten // Neue Juristische Wochenschrift. 1956. S. 1897 ff.; ders. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 515-520; Esser J. Gedanken zur Dogmatik der "faktischen Schuldverhaltnisse" // Archiv fur die civilistische Praxis. 1958 / 59. Bd. 157. S. 86 ff.; Bucher E. Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht. S. 270-274; ders. Kommentar zu Art. 1 // Kommentar zum schweizerischen Privatrecht. Obligationenrecht I. Art. 1-529 OR. Herausgeber H. Honsell, N.P. Vogt, W. Wiegand. 2 Aufl. Basel und Frankfurt a. M., 1996. S. 47 ff.). Этот взгляд, от которого впоследствии отказались некоторые из его приверженцев, не согласуется с законом, предписывающим, что договорные обязательства возникают из договоров, не оправдывается какой-либо практической потребностью и, кроме того, вынуждает к неприемлемому выводу о возможности обоснования договорного обязательства действиями несделкоспособного гражданина, например малолетнего пассажира городского автобуса (см.: Enneccerus L., Nipper dey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 697; Gotz D. Op. cit. S. 95 ff.; Brox H. Op. cit. S. 95; Wolf M. Vorbemerkungen zu § 145 // Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. 12 Aufl. Stuttgart; Berlin; Koln; Mainz, 1987. Bd. 1. S. 1100 ff.; Gernhuber J. Op. cit. S. 117 ff.; Flume W. Op. cit. S. 95 ff.; Hubner H. Op. cit. S. 426; Kohler H. Op. cit. S. 166-167; Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 597-598; Kramer E.A. Kommentar zu § 151. S. 1507-1508).

*(130) Jauernig O. Kommentar zu § 151 // Jauernig O. Burgerliches Gesetzbuch. 9 Aufl. Munchen, 1999. S. 102.

*(131) Biermann J. Op. cit. S. 149; Enneccerus L., Nipper dey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 677.

*(132) Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 594.

*(133) Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 511; Kramer E.A. Kommentar zu § 151. S. 1527.

*(134) Отправляя по почте отчуждаемую вещь, будущий отчуждатель совершает по отношению к организации почтовой связи как своему помощнику реальный акт и изъявляет по отношению к ней как своему посыльному волю к тому, чтобы право собственности на вещь перешло к будущему приобретателю, указанному в качестве адресата почтового отправления (см.: Quack F. Op. cit. S. 806, 809; Bassenge Р. Op. cit. S. 1408). После этого организация почтовой связи посредством извещения о поступлении отправления по месту жительства или нахождения адресата передает ему волеизъявление будущего отчуждателя. Затем явившийся в отделение организации почтовой связи адресат получает от нее вещь как от помощника будущего отчуждателя и совершает по отношению к ней как посыльному будущего отчуждателя волеизъявление о переходе права собственности на вещь. Таким образом, адресат становится собственником вещи в момент, когда она вручается ему организацией почтовой связи. С учетом сказанного обнаруживается ошибочность абз. 1 п. 1 ст. 224 ГК РФ в той его части, которая приурочивает момент передачи вещи, "отчужденной без обязательства доставки", а стало быть, и момент перехода права собственности на вещь, к моменту сдачи будущим отчуждателем этой вещи в организацию связи для пересылки будущему приобретателю. В силу принципа равенства участников регулируемых гражданским правом отношений (п. 1 ст. 1 и абз. 1 п. 1 ст. 2 ГК РФ) ни один из них не может вторгаться в правовую сферу другого без его согласия. Между тем признание будущего приобретателя собственником отправленной ему по почте вещи до совершения им волеизъявления о переходе к нему права собственности на эту вещь как раз и означает предоставление будущему отчуждателю и организации почтовой связи ничем не оправданной возможности изменить правовое положение будущего приобретателя помимо его воли. Абзац 1 п. 1 ст. 224 ГК РФ следует привести в соответствие с п. 1 ст. 5 Всемирной почтовой конвенции от 12 августа 2008 г. и п. 44 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 15 апреля 2005 г. N 221, согласно которым почтовые отправления до их выдачи адресату принадлежат отправителю, который до этого момента может потребовать от организации почтовой связи возврата почтового отправления или доставки его другому лицу и (или) по другому адресу.

*(135) Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 511.

*(136) Ibid. S. 511.

*(137) В приведенных примерах получатель оферты к заключению обязательственного договора одновременно с нею получает также и оферту к заключению соглашения о переходе права собственности на каждую из предлагаемых к продаже вещей (см. выше, прим. 70). Поэтому его действия по присвоению или использованию такой вещи вместе с тем означают и обнаружение его воли к принятию оферты к заключению этого соглашения.

*(138) Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 598-599.

*(139) Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 598-599.

*(140) Такое "фактическое" поведение пользователей услугами энергоснабжения, водоснабжения и связи рассматривается в качестве акцепта и российскими судами, которые относят это поведение к упомянутым в п. 3 ст. 438 ГК РФ действиям "по выполнению указанных" (в оферте) "условий договора" (см., напр.: п. 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 5 мая 1997 г. N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров"; постановления ФАС Волго-Вятского округа от 13 марта 2012 г. по делу N А29-3098/2011; ФАС Уральского округа от 14 ноября 2012 г. N Ф09-10210/12 по делу N А76-23376/2011; ФАС Западно-Сибирского округа от 5 декабря 2012 г. по делу N А75-6118/2011).

*(141) Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 595.

*(142) Ibid. S. 595.

*(143)Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 505.

*(144) Ibid. S. 505.

*(145) Enneccerus L., Nipper dey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 686; Wolf M. Kommentar zu § 149 // Soergel H.Th. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. 12 Aufl. Stuttgart; Berlin; Koln; Mainz, 1987. Bd. 1. S. 1138; Hefermehl W. Kommentar zu § 149 // Erman W. Burgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. 10 Aufl. Munster und Koln, 2000. Bd. 1. S. 455; Kramer E.A. Kommentar zu § 149 // Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 4 Aufl. Munchen, 2001. Bd. 1. S. 1499.

*(146) "...Прибывшее с опозданием волеизъявление о принятии" (оферты) "приводит к заключению договора под условием, что уведомление" (об опоздании) "не последует своевременно". (В этом случае) "речь идет об... условии права" (Oertmann P. Op. cit. S. 462). Эту же мысль, но только в иной форме, выражают, когда говорят, что при своевременном направлении акцепта и его запоздалом поступлении к оференту "заключение договора является отменительно обусловленным" (Koziol H., Welser R. Op. cit. S. 126).

*(147) Об условии права см.: Scherbring B. Natur und Wirkungen der condicio juris. Berlin, 1897; Callmann C. Die condicio juris. Borna und Leipzig, 1908; Stiefel G. Op. cit. S. 131-138; Oertmann P. Die Rechtsbedingung (condicio juris). Leipzig und Erlangen, 1924; Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 840; Egert H. Die Rechtsbedingung im System des burgerlichen Rechts. Berlin, 1974; Крашенинников Е.А. Условие в сделке: понятие, виды, допустимость // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2001. Вып. 8. С. 9-12; Гражданское право / под ред. А.П. Сергеева. М., 2010. Т. 1. С. 502-503 (автор параграфа - Е.А. Крашенинников).

*(148) "_При запоздалом поступлении_ своевременно направленного ответа о принятии" (оферты) "сначала возникает состояние подвешенности, которое разрешается лишь с_ уведомлением" (об опоздании акцепта) "или_ задержкой" (такого уведомления) "или воздержанием" (от его совершения) (Enneccerus L., Nipper dey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 686). "Запоздалое поступление_ своевременно направленного изъявления о принятии" (оферты) "обосновывает состояние подвешенности, которое может разрешиться в двух направлениях: а) оферент без_ промедления уведомляет акцептанта об опоздании" (акцепта); "б) оферент воздерживается от отсылки уведомления об опоздании или затягивает" (с его отсылкой) (Hefermehl W. Kommentar zu § 149. S. 455).

*(149) Уведомление об опоздании акцепта, исходящее от оферента, который получил акцепт своевременно, не влияет на заключение договора. Если после получения такого уведомления акцептант, доверяя тому, что договор не состоялся, причиняет оференту убытки, то они не подлежат возмещению (см.: Kipp Th. Rechtswahrnehmung und Reurecht // Festgabe fur Richard Koch. Berlin, 1903. S. 116; Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 465).

*(150) Wolf M. Kommentar zu § 149. S. 1137; Heinrichs H. Kommentar zu § 149 // Pa landt O. Burgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 66 Aufl. Munchen, 2007. S. 160.

*(151) Enneccerus L., Nipper dey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 685-686.

*(152) Oertmann P. Burgerliches Gesetzbuch. I Buch. Allgemeiner Teil. S. 461-462; Tuhr A. Der allgemeine Teil desdeutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 465; Hefermehl W. Kommentar zu § 149. S. 455; Heinrichs H. Kommentar zu § 149. S. 160.

*(153) Enneccerus L., Nipper dey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 686. Против этого, но неубедительно, высказывается E.A. Kramer (см.: Kramer E.A. Kommentar zu § 149. S. 1499).

*(154) ""Принятие", которое последовало с опозданием, _ не является принятием в правовом смысле, а действует_ как предложение" (Gauch P., Schluep W., Schmid J., Rey H. Op. cit. S. 82). "Принятие" (направленное и дошедшее с опозданием) "считается новым предложением" (Jauernig O. Kommentar zu § 150 // Jauernig O. Burgerliches Gesetzbuch. 9 Aufl. Munchen, 1999. S. 101).

*(155) Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 465-466.

*(156) Canaris C.-W. Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht. S. 328 ff.; Heinrichs H. Kommentar zu § 150 // Palandt O. Burgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 66 Aufl. Munchen, 2007. S. 161.

*(157) Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 586.

*(158) Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 513; Hefermehl W. Kommentar zu § 151 // Erman W. Burgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. 10 Aufl. Munster und Koln, 2000. Bd. 1. S. 458; Kramer E.A. Kommentar zu § 145. S. 1529; п. 58 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

*(159) Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 594.

*(160) Принятие оферты, позволяющей получателю по своему усмотрению восполнить какой-то элемент составной части договорных волеизъявлений, например касающийся размера покупной цены, нередко сопровождается конкретизирующим волеизъявлением получателя. Но это не означает, что в этих случаях волеизъявление акцептанта о принятии оферты содержит в себе нечто иное, чем простой ответ "да", как утверждают некоторые авторы (см., напр.: Regelsberger F. Op. cit. S. 548; Dernburg H. Pandekten. 7 Aufl. Berlin, 1903. Bd. 2. S. 29. Anm. 5; Wolf M. Kommentar zu § 145. S. 1106; Kramer E.A. Kommentar zu § 145. S. 1485). Ведь получатель сначала принимает такую оферту через простое "да", а по истечении "логической" секунды после этого изъявляет свою волю, направленную на восполнение договорных волеизъявлений.

*(161) Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 586.

*(162) Ibid. S. 595; Kramer E.A. Kommentar zu § 151. S. 1529.

*(163) "С приведением в действие воли к принятию" (оферты) "договор является заключенным; отмена" (акцептантом своей волевой деятельности) "недействительна; аннулирование действия, через которое произошло принятие (например, возврат находящейся в пути отосланной вещи)" (в этом случае) "так же мало может уничтожить заключенный... договор, как и тогда, когда принятие следует через" (обращенное к оференту) "волеизъявление" (Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 479-480). "Аннулирование действия по принятию" (оферты) "не устраняет связанности" (договором), "а представляет собой нарушение договора. Права на отмену" (принятия оферты через волевую деятельность) "не существует" (Heinrichs H. Kommentar zu § 151 // Pa landt O. Burgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 66 Aufl. Munchen, 2007. S. 162).

*(164) "Принятие" (оферты через волевую деятельность) "поскольку оно однажды последовало_, является безотзывным, даже если оферент еще не узнал о нем..." (Flume W. Op. cit. S. 656-657).

*(165) О понятии гражданского правонарушения см.: Крашенинников Е.А. Основания возникновения притязаний // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2002. Вып. 9. С. 3-4.

*(166) Крашенинников Е.А. Основное разделение гражданских прав // Материалы Всероссийской научной конференции, посвященной 200-летию Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова, 30-31 окт. 2003 г. Ярославль, 2003. С. 3-4; Он же. Регулятивные и охранительные субъективные гражданские права. С. 5-7, 10-14.

*(167) О понятии охраняемого законом интереса см.: Крашенинников Е.А., Лисова Т.Н. Заметки об охраняемых законом интересах // Вопросы теории охраняемых законом интересов: Тез. докл. VI обл. науч.-практ. конф. молодых ученых и специалистов. 4-6 февр. 1990 г. Ярославль, 1990. С. 3-6; Крашенинников Е.А. Правовая природа охраняемого законом интереса // Вестник ВАС РФ. 2010. N 5. С. 72-80.

*(168) Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 586. Такую согласованность называют также натуральной согласованностью (naturlicher Konsens) (см., напр.: Kramer E.A. Grundfragen der vertraglichen Einigung. Konsens, Dissens und Erklarungsirrtum als dogmatische Probleme des osterreichischen, schweizerischen und deutschen Vertragsrechts. Munchen und Salzburg, 1972. S. 175 f.).

*(169) Wiegand W. Kommentar zu Art. 18 // Kommentar zum schweizerischen Privatrecht. Obligationenrecht I. Art. 1-529 OR. Herausgeber H. Honsell, N.P. Vogt, W. Wiegand. 2 Aufl. Basel und Frankfurt a. M., 1996. S. 153-154; Gauch P., Schluep W., Schmid J., Rey H. Op. cit. S. 59; Hefermehl W. Kommentar zu § 155 // Erman W. Burgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. 10 Aufl. Munster und Koln, 2000. Bd. 1. S. 464; Kramer E.A. Kommentar zu § 155 // Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 4 Aufl. Munchen, 2001. Bd. 1. S. 1546.

*(170) Понимают ли стороны такие выражения в одном и том же смысле, в каждом конкретном случае следует выяснять путем толкования договорных волеизъявлений. Так как содержание последних определяется через совершение оферты и акцепта, которые представляют собой волеизъявления, нуждающиеся в получении, то при толковании здесь необходимо учитывать не только способ выражения оферентом или акцептантом своей воли, но и горизонт понимания каждого из них (о толковании нуждающихся в получении волеизъявлений см.: Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 897-898; Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 340-345; Bickel D. Die Methoden der Auslegung Rechtsgeschaftlicher Erklarungen. S. 146177; Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 536-543).

*(171) Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 710.

*(172) Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 587. Внешняя согласованность иначе именуется нормативной согласованностью (normativer Konsens) (см., напр.: Koziol H., Welser R. Op. cit. S. 106).

*(173) Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen burgerlichen Rechts. S. 507; Kramer E.A. Grundfragen der vertraglichen Einigung. Konsens, Dissens und Erklarungsirrtum als dogmatische Probleme des osterreichischen, schweizerischen und deutschen Vertragsrechts. S. 176 ff.; Bucher E. Kommentar zu Art. 1. S. 30; Heinrichs H. Kommentar zu § 155 // Palandt O. Burgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 66 Aufl. Munchen, 2007. S. 163.

*(174) В этих волеизъявлениях обнаруживается согласованная воля сторон, но не их внутренняя воля, а воля, которая им вменяется, или, как выражаются K. Larenz и M. Wolf, "воля как правовое мерило", "как нормативное понятие" (Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 587). Поэтому, характеризуя внешнюю согласованность договорных волеизъявлений, Е.А. Kramer правильно говорит: "_Здесь наличествует не "естественное соотношение" воли и изъявления_, а "патологический" случай "нормативной согласованности"_ Хотя понятийное определение "нормативной" согласованности и идет вразрез с общим смыслом языка, который в качестве" (согласованности) "обозначает только "внутреннюю", "натуральную" согласованность, а "внешнюю", нормативную" (согласованность понимает) "как несогласованность или недоразумение, однако" (определение нормативной согласованности) "предлагается учением о договоре_" (Kramer E.A. Grundfragen der vertraglichen Einigung. Konsens, Dissens und Erklarungsirrtum als dogmatische Probleme des osterreichischen, schweizerischen und deutschen Vertragsrechts. S. 177).

*(175) Wunner S.E. Contractus. Sein Wortgebrauch und Willensgehalt im klassischen romischen Recht. Graz, 1964. S. 198.

*(176) Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerli chen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 481; Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 690-691; Wolf M. Kommentar zu § 155 // Soergel H.Th. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. 12 Aufl. Stuttgart; Berlin; Koln; Mainz, 1987. Bd. 1. S. 1163; Kohler H. Op. cit. S. 171.

*(177) Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 587.

*(178) По общему правилу, стороной сделки, совершаемой под чужим именем, становится не действующее лицо, а носитель имени, который в момент ее совершения по аналогии с абз. 1 п. 1 ст. 182 и п. 2 ст. 183 ГК РФ приобретает либо соответствующие ее содержанию права и обязанности, либо возможность дать на нее одобрение. Но если эта сделка, что как раз и имеет место в приведенном в тексте примере, относится к сделкам, которые совершаются контрагентом действующего под чужим именем с любым лицом, то она вызывает желаемое сторонами правовое последствие для действующего под чужим именем (подробнее о сделке, совершаемой под чужим именем, см.: Letzgus E. Die Pseudopartei im rechtsgeschaftlichen Verkehr // Archiv fur die civilistische Praxis. 1926. Bd. 126. S. 27 ff.; ders. Zum Handeln unter falschem Namen // Archiv fur die civilistische Praxis. 1933. Bd. 137. S. 327 ff.; Ohr G. Zur Dogmatik des Handelns unter fremdem Namen // Archiv fur die civilistische Praxis. 1952/53. Bd. 152. S. 216 ff.; Larenz K. Verpflichtungsgeschafte "unter" fremdem Namen // Festschrift fur Heinrich Lehmann. Berlin, 1956. Bd. 1. S. 234 ff.; Lieb M. Zum Handeln unter fremdem Namen // Juristische Schulung. 1967. S. 106 ff.; Байгушева Ю.В. Действия от чужого имени // Сборник научных статей в честь 60-летия Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2011. С. 55-59).

*(179) Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 595.

*(180) Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 683. Anm. 6; Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 595-596.

*(181) О кондикциях из вторжения см.: Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. 11 Aufl. Munchen, 1977. Bd. 2. S. 500 ff.; Huffer U. Die Eingriffskondiktion // Juristische Schulung. 1981. S. 263 ff.; Brox H. Besonderes Schuldrecht. 22 Aufl. Munchen, 1997. S. 314 ff.; Wieling H. J. Bereicherungsrecht. 2 Aufl. Berlin; Heidelberg; New York, 1998. S. 46 ff., 54 ff.; Esser J., Weyers H.-L. Schuldrecht: ein Lehrbuch. 8 Aufl. Heidelberg, 2000. Bd. 2. Teilbd. 2. S. 73 ff.; Medicus D. Schuldrecht II. Besonderer Teil: ein Studienbuch. 10 Aufl. Munchen, 2000. S. 341 ff.

*(182) Наряду с несогласованными волеизъявлениями на практике встречаются согласованные волеизъявления, страдающие внутренним противоречием, например волеизъявления, оформленные документом, в одном месте которого написано, что продается вещь "а", а в другом - вещь "б". Такие волеизъявления, поскольку противоречие невозможно устранить с помощью толкования, не становятся договорными волеизъявлениями не по причине их несогласованности, а вследствие неопределимости их содержания (см.: Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 588).

*(183) В зависимости от того, оказались ли волеизъявления несогласованными в какой-то части или полностью, выделяют частичную несогласованность (Teildissens) и тотальную, или, что то же самое, логическую несогласованность (Totaldissens, logische Dissens) (см., напр.: Diederischen U. Der logische Dissens // Festschrift zum 125-jahrigen Bestehen der Juristischen Gesellschaft zu Berlin. Berlin; New York, 1984. S. 89 ff.; Schwenzer I. Op. cit. S. 179; Kramer E.A. Kommentar zu § 155. S. 1547; Medicus D. Allgemeiner Teil des BGB: ein Lehrbuch. S. 172). Типичным примером тотальной несогласованности служит случай, когда оферент изъявляет волю к продаже своей вещи, а получатель оферты, поняв волеизъявление оферента в том смысле, что он желает купить у него такую же вещь, выражает согласие на продажу своей вещи (см.: Heinrichs H. Kommentar zu § 155. S. 163).

*(184) Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 689; Flume W. Op. cit. S. 622; Bucher E. Kommentar zu Art. 3. S. 39; Hefermehl W. Kommentar zu § 154 // Erman W. Burgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. 10 Aufl. Munster und Koln, 2000. Bd. 1. S. 462.

*(185) Если в согласованных волеизъявлениях сторон предусмотренного законом возмездного договора не конкретизировано условие о цене и она не может быть определена исходя из других условий этого договора, то в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК РФ его исполнение должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги. Предписание этого пункта находит применение и в том случае, когда в ходе преддоговорных переговоров стороны пытались конкретизировать условие о цене, но так и не пришли к соглашению о ее размере, однако впоследствии по взаимному согласию приступили к исполнению договора. Комментируя схожее с предписанием п. 3 ст. 424 ГК РФ предписание ст. 55 Конвенции Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров, E. Bucher верно замечает: "Поскольку... правопорядок требует определенности относительно размера" (покупной цены, при недостижении соглашения по этому вопросу) "продавцу, так же как и покупателю, причитается возражение о неопределенности цены... Такое возражение прекращается с поставкой и принятием купленной вещи, так как в этом процессе следует усматривать отказ" (каждой стороны) "от возражения" (Bucher E. Preisvereinbarung als Voraussetzung der Vertragsgultigkeit beim Kauf. Zum angeblichen Widerspruch zwischen Art. 14 und Art. 55 des "Wiener Kaufrechts". S. 408).

*(186) Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Halbbd. 1. S. 168. Эта же мысль высказывается и другими авторами, в частности H. Brox'ом: "Если... стороны желают договориться об определении содержания предоставления... позднее, то договора еще нет..." (Brox H. Allgemeines Schuldrecht. 24 Aufl. Munchen, 1997. S. 48).

*(187) Договорные волеизъявления с несогласованным элементом, правовое последствие которых должно быть конкретизировано стороной или третьим лицом, схожи с бланковыми волеизъявлениями в том отношении, что они, так же как и бланковые волеизъявления, совершаются с тем, чтобы их впоследствии восполнили. Однако, совершая действие по восполнению, бланкодержатель определяет содержание волеизъявления бланкодателя, в то время как договорный контрагент или третье лицо, на усмотрение которого отдана конкретизация правового последствия договора, восполняет договорные волеизъявления через присоединение к ним своего конкретизирующего волеизъявления. Поэтому восполненное бланковое волеизъявление считается совершенным бланкодателем с тем содержанием, которое ему придал бланкодержатель, а рассматриваемые договорные волеизъявления даже после их восполнения остаются волеизъявлениями договорных контрагентов с не полностью согласованной объективно существенной частью.

*(188) Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Halbbd. 1. S. 168 mit Anm. 73; Gauch P., Schluep W., Schmid J., Rey H. Op. cit. S. 66.

*(189) Becker H. Op. cit. S. 17-18; Wolf M. Kommentar zu § 155. S. 1165; Schwab D. Op. cit. S. 243; Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 576, 589, 590-591; Gauch P., Schluep W., Schmid J., Rey H. Op. cit. S. 66; Kramer E.A. Kommentar zu § 154. S. 1538; Heinrichs H. Kommentar zu § 154 // Pa landt O. Burgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 66 Aufl. Munchen, 2007. S. 162-163; Крашенинников Е.А. Составные части договорных волеизъявлений. С. 41.

*(190) "Уже до определения" (объема предоставления) "договор является совершенным; так как определение служит только тому, чтобы впоследствии фиксировать объем уже задолженного предоставления; поэтому" (такое определение при его несправедливости) "может быть заменено судебным решением" (Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerli chen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 486. Anm. 174).

*(191) Требование с не полностью определенным содержанием может быть использовано кредитором лишь постольку, поскольку его использование не предполагает полной определенности требования. Так, например, это требование можно уступить или исполнить с оговоркой о последующем зачитывании (Abrechnung), но нельзя сделать объектом зачета (Aufrechnung) (см.: Gernhuber J. Op. cit. S. 278).

*(192) A. Tuhr и присоединившийся к нему A. Blomeyer полагают, что совершаемое стороной обязательственного договора или третьим лицом действие по восполнению выступает по отношению к этому договору в качестве отлагательного условия права (см.: Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerli chen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 148; Blomeyer A. Allgemeines Schuldrecht. 3 Aufl. Berlin und Frankfurt a. M., 1964. S. 25). При этом упускается из виду, что поставленный под отлагательное условие права обязательственный договор вступает в силу, т.е. вызывает возникновение соответствующих его содержанию требования и обязанности, с момента наступления условия, тогда как указанный в тексте договор обосновывает подлежащие конкретизации требование и обязанность в момент его заключения.

*(193) См., напр.: Enneccerus L., Lehmann H. Op. cit. S. 25; Esser J., Schmidt E. Schuldrecht: ein Lehrbuch. 8 Aufl. Heidelberg, 1995. Bd. 1. Teilbd. 1. S. 247.

*(194) В том случае, когда стороне договора или третьему лицу предлагается не восполнить несогласованный элемент по своему усмотрению, т.е. своим волевым решением, а определить его через выяснение каких-то обстоятельств, например рыночной цены продаваемой вещи, то сторона или третье лицо наделяется не правом на восполнение, а компетентностью к установлению объективно определенного содержания договорных волеизъявлений, или, как ее иначе называют, властью к установлению (Feststellungsmacht) (см., напр.: Sollner A. Kommentar zu § 317 // Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 2 Aufl. Munchen, 1985. Bd. 2. S. 893; Heinrichs H. Kommentar zu § 317 // Palandt O. Burgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 62 Aufl. Munchen, 2003. S. 519).

*(195) Brox H. Allgemeines Schuldrecht. S. 48.

*(196) Будучи обоснованной отличным от обязательственного договора соглашением, лежащая на должнике по договорному обязательству обязанность к восполнению представляет собой самостоятельную обязанность, а не составную часть его обязанности к совершению задолженного предоставления, как считает Н. Heinrichs (см.: Heinrichs H. Kommentar zu § 315 // Palandt O. Burgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 62 Aufl. Munchen, 2003. S. 517).

*(197) Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. 14 Aufl. Munchen, 1987. Bd. 1. S. 81; Medicus D. Schuldrecht I. Allgemeiner Teil: ein Studienbuch. S. 104-105; Vollkommer M. Kommentar zu § 315 // Jauernig O. Burgerliches Gesetzbuch. 9 Aufl. Munchen, 1999. S. 310; Heinrichs H. Kommentar zu § 315. S. 517.

*(198) Kornblum U. Die Rechtsnatur der Bestimmung der Leistung in den §§ 315-319 BGB // Archiv fur die civilistische Praxis. 1968. Bd. 168. S. 466; Bilda K. Anpassung des Mietzinses an Entwicklung des Lebenshaltungsindex // Neue Juristische Wochenschrift. 1974. S. 1947; Wolf M. Kommentar zu § 315 // Soergel H.Th. Burgerliches Gesetzbuch. Kommentar. 12 Aufl. Stuttgart; Berlin; Koln, 1990. Bd. 2. S. 1242; Gernhuber J. Op. cit. S. 289.

*(199) Следует признать ошибочным утверждение W.J. Habscheid'а, будто восполняющее волеизъявление управомоченного на восполнение третьего лица не преобразует подлежащие конкретизации требование и обязанность, а впервые устанавливает их, действуя с обратной силой на момент заключения договора (см.: Habscheid W.J. Das Schiedsgutachten // Festschrift fur Heinrich Lehmann. Berlin, 1956. Bd. 2. S. 793 ff.).

*(200) "...Совершенное управомоченным определение является недействительным, если оно не соответствует избранному" (сторонами) "масштабу" (определения) (Battes R. Kommentar zu § 315 // Erman W. Burgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. 10 Aufl. Munster und Koln, 2000. Bd. 1. S. 871).

*(201) На преобразовательный характер иска о замещении волеизъявления управомоченного на восполнение договорных волеизъявлений правильно указывают Е. Botticher и P. Hartmann (см.: Botticher E. Besinnung auf das Gestaltungsrecht und das Gestaltungsklagerecht. S. 67; Baumbach A., Lauterbach W., Albers J., Hartmann P. Zivilprozessordnung. 51 Aufl. Munchen, 1993. S. 767).

*(202) Крашенинников Е.А. Составные части договорных волеизъявлений. С. 42.

*(203) "...Если стороны этого желают, договор может состояться, несмотря на неполную согласованность... При побочных пунктах", (которые стороны хотели согласовать позднее, свидетельством) "тому, что стороны, хотя они еще не договорились о каком-то пункте, рассматривают договор как заключенный", (служит то обстоятельство, что) "они приступают к исполнению договора" (Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerli chen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 482-483). "Стороны могут договориться, что договор должен действовать с тем содержанием, которое они уже согласовали, и что регулирование все еще остающихся открытыми" (побочных) "пунктов предоставляется более позднему соглашению". (Если это имеет место, то) "следует признать, что стороны приводят договор в действие, когда они хотя и сознают, что регулирование побочных пунктов еще отсутствует, но по взаимному согласию приступают к исполнению договора" (Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 589).

*(204) Последующая ссылка стороны, приступившей к исполнению договора, на то, что договор не состоялся за отсутствием соглашения по существенной для нее части, не должна приниматься во внимание, так как этим действием сторона нарушает запрет противоречивого поведения (venire contra factum proprium) (см.: Canaris C.-W. Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht. S. 322; Kramer E.A. Kommentar zu § 154. S. 1540).

*(205) Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 589.

*(206) От открытой несогласованности необходимо отличать невоспроизведение сторонами восполняющих их правосделочное регулирование предписаний закона. Такое невоспроизведение не превращается в открытую несогласованность, даже если одна из сторон настаивает на том, чтобы эти предписания были воспроизведены в оформляющем договор документе, потому что, будучи воспроизведенными сторонами, они не становятся составными частями их договорных волеизъявлений. В связи с изложенным трудно согласиться с мнением A. Tuhr'а, что если А предлагает Б купить у него вещь за 100 марок, а Б принимает предложение с тем условием, что А уплатит ему покупную цену наличными, то договор купли-продажи не является заключенным до тех пор, пока А не пообещает это Б, хотя в соответствии с законом А и Б должны рассчитываться наличными (см.: Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerli chen Rechts. Bd. 2. Halfte 1. S. 481). Нетрудно видеть, что в приведенном примере конкретизация желаемого сторонами правового последствия происходит не ex voluntate, а ex lege и не зависит от изъявления ими воли, направленной на эту конкретизацию. Поэтому, вопреки мнению A. Tuhr'а, А и Б заключают договор купли-продажи в момент изъявления Б согласия продать А вещь за 100 марок.

*(207) При несоблюдении нотариальной формы нуждающегося в ней договора последний является не ничтожной, как говорится в п. 1 ст. 165 ГК РФ, а незавершенной, или, что одно и то же, незаконченной, сделкой, так как содействие нотариуса входит в фактический состав этого договора (см.: Крашенинников Е.А. Фактический состав сделки. С. 9. Прим. 13; Гражданское право / под ред. А.П. Сергеева. М., 2010. Т. 1. С. 438. Прим. 5 (автор параграфа - Е.А. Крашенинников)).

*(208) Если стороны облекли в предусмотренную законом простую письменную форму только некоторые существенные части своих договорных волеизъявлений, а оставшиеся существенные части согласовали через конклюдентное поведение, то договор признается заключенным (см.: постановление ФАС Центрального округа от 10 октября 2012 г. по делу N А14-484/2012). Это объясняется тем, что содержание письменных волеизъявлений должно определяться с привлечением обстоятельств, которые лежат за пределами оформляющего эти волеизъявления документа. Для заключения договора в надлежащей форме требуется лишь, чтобы смысл договорных волеизъявлений, устанавливаемый путем толкования, нашел какое-то, хотя бы несовершенное, отражение в соответствующем документе (см.: Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 908).

*(209) Larenz K. Vertrag und Unrecht. Teil 1. S. 75; Enneccerus L., Nipperdey H.C. Op. cit. Halbbd. 2. S. 689-690; Schwenzer I. Op. cit. S. 179; Kramer E.A. Kommentar zu § 155. S. 1544-1545.

*(210) При этом безразлично, подразумевали ли они одно и то же решение этого вопроса (см.: Titze H. Die Lehre vom Mi.verstandnis. Eine zivilrechtliche Untersuchung. Berlin, 1910. S. 439; Leenen D. Op. cit. S. 413).

*(211) E.A. Kramer усматривает скрытую несогласованность в случае, когда А в письме предлагает Б к продаже свою вещь и, указывая желаемую покупную цену в 850 марок, по ошибке пишет "580 марок", на что близорукий Б, который вместо "580 марок" прочитал "380 марок", кратко отвечает: "согласен" (см.: Kramer E.A. Kommentar zu § 155. S. 1548-1549). В действительности волеизъявления А и Б являются согласованными по их объективному содержанию. Отсутствие внутренней согласованности здесь нейтрализуется предоставлением каждой стороне заключенного договора права на его оспаривание вследствие заблуждения (см.: Titze H. Op. cit. S. 72, 421).

*(212) Но не тогда, когда желающие заключить договор используют однозначное выражение, но каждый их них различимо для другого вкладывает в него какой-то иной смысл. Так, если будущий продавец акций (А) указывает цену 50 тыс. руб., а будущий покупатель (Б), учитывая свои предшествующие отношения с А, понимает, что А тем самым предлагает продать акции по курсу дня, составляющему не менее 50 тыс. руб., и соглашается купить у А акции по цене 50 тыс. руб., что различимо для А означает принятие предложения о продаже по курсу дня, если он не превышает 50 тыс. руб., то при курсе дня в 55 тыс. руб. налицо открытая несогласованность.

*(213) Скрытая несогласованность отсутствует, если стороны предусмотренного законом возмездного договора помимо прочих существенных условий согласовали условие о цене, но не указали ее размер и он не может быть определен исходя из других условий этого договора. В этом случае применяется восполняющее предписание п. 3 ст. 424 ГК РФ. Полемизируя с теми, кто считает, что без определения размера вознаграждения за оказание услуг или выполнение работ заключающие договор об оказании услуг или договор подряда, в отношении которых действуют схожие с предписанием п. 3 ст. 424 ГК РФ предписания Abs. 2 § 612 и Abs. 2 § 632 BGB, не достигают соглашения по essentialia negotii, D. Gotz говорит: "Это" (воззрение) "не может быть правильным, так как существенным" (для этих договоров) "выступает обязанность к предоставлению" (вознаграждения). "Она непременно должна наличествовать" (в договорных волеизъявлениях); "какая-то - чаще всего мыслимая... как скрытая - несогласованность" (здесь) "предотвращается законным регулированием, связанным с данным типом договора" (Gotz D. Op. cit. S. 79-80).

*(214) Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 590.

*(215) Ibid. S. 590.