Обеспечение обязательства независимой гарантией: возможности текущего регулирования, новеллы ГК РФ (О.В. Аникина, В.В. Городнянская, "Закон", N 10, октябрь 2013 г.)

Обеспечение обязательства независимой гарантией: возможности текущего регулирования, новеллы ГК РФ

В статье рассмотрены текущее регулирование банковских гарантий в РФ и международные стандарты для гарантий по требованию, тенденции российской арбитражной практики относительно банковских гарантий, а также планируемые соответствующие изменения в ГК РФ. Авторы анализируют проблемы взыскания по гарантии (в том числе вопрос о добросовестности действий бенефициара и гаранта) и рассуждают о подходах к формулированию условий гарантии.

Простое и надежное обеспечение для нужд оборота. Типы обеспечиваемых обязательств

Едва ли кто-либо из участников коммерческого оборота не задавался вопросом, как ему проще и надежнее защитить свои интересы при заключении договора, получив или предусмотрев то или иное обеспечение обязательств своего контрагента. Часто таким обязанным контрагентом является общество с ограниченной ответственностью, созданное для осуществления определенной операционной деятельности и имеющее минимум активов. На сегодняшний день российское гражданское законодательство предусматривает лишь небольшой перечень обстоятельств, при которых ответственность по обязательствам коммерческой организации с ограниченной ответственностью может быть возложена на иных лиц - участников или членов органов управления. Корпоративное законодательство большинства иностранных государств построено на аналогичных принципах. Во всяком случае, попытка такого взыскания - если оно вообще имеет экономическую перспективу - обернется, скорее всего, длительным и трудоемким судебным процессом.

Надежное и простое в исполнении обеспечение - чрезвычайно актуальная проблема для тысяч отечественных предпринимателей. Ведь оно необходимо при заключении наиболее часто встречающихся в коммерческой практике договоров купли-продажи (поставки) и подряда, а также договоров, связанных с правами на интеллектуальную собственность, с арендой недвижимости и т.п.

Надежность и доступность банковской гарантии

Одним из самых подходящих с этой точки зрения видов обеспечения является гарантия, в первую очередь банковская, коль скоро банк может рассматриваться как наиболее надежный гарант. Она используется в том числе для обеспечения обязательств коммерческих организаций перед бюджетом в рамках налоговых или таможенных отношений.

За выдачу банковской гарантии приходится платить определенную - и довольно существенную - комиссию (меньшую, нежели процент по кредиту, но сопоставимую с ним по размеру). Заплатит ее должник, но размер комиссии, будучи учтен в сумме основного обязательства, скорее всего, в итоге увеличит расходы кредитора. Кроме того, надо учитывать, что получение банковской гарантии - весьма сложный процесс, который может и не увенчаться успехом, если банк сочтет должника (с которого уплаченная гарантом сумма может быть взыскана в порядке регресса) недостаточно надежным. Иногда банк выдает гарантию, только получив от принципала определенную сумму на депозит или иное обеспечение своих интересов, т.е. использование банковской гарантии в качестве обеспечения все равно может быть связано с отвлечением денежных средств из оборота.

Если кредитор и гарант имеют возможность не подчинять гарантию российскому праву (которое устанавливает, что выдать независимую гарантию может только кредитная или страховая организация (далее - банк), а в отношении личного обеспечения иных лиц предусматривает еще менее гибкий способ - поручительство), то есть смысл подумать об использовании иностранного права и о выдаче независимой гарантии не банком, а иным лицом (например, одной из основных компаний транснациональной группы).

Среди международных актов в этой сфере наибольшей популярностью пользуются Конвенция ООН "О независимых гарантиях и резервных аккредитивах"*(1) (далее - Конвенция ООН) и Унифицированные правила для гарантий по требованию*(2), утвержденные Международной торговой палатой (далее - Правила). Однако если сфера применения Конвенции ООН ограничивается обязательствами присоединившихся стран, имеющими международный характер (Российская Федерация данную Конвенцию не ратифицировала), то коммерчески ориентированные Правила часто применяются к любому обязательству, если в нем есть прямое указание о подчинении этим Правилам. Правила в большей степени учитывают потребности практики в гарантиях по первому требованию, исполняемых вне зависимости от установления факта нарушения основного обязательства, предусматривают более простой механизм платежа. Российские суды знакомы с Правилами и предоставляют защиту на их основании. Поэтому, возможно, для участников хозяйственного оборота применение Правил в рамках гарантии по российскому праву (в части, не противоречащей обязательным нормам российского права) может оказаться удобным.

Текущая редакция Гражданского кодекса РФ допускает создание на основе договора обеспечительных обязательств, не предусмотренных законом. При этом независимое обеспечительное обязательство, не прекращающее своего действия в связи с признанием обеспеченного им основного обязательства недействительным, может существовать, только если оно предусмотрено законом*(3).

Примечание. В отсутствие реальной возможности самостоятельного создания рынком небанковских независимых гарантий назрела необходимость в том, чтобы законодательно закрепить такую систему в России.

В данной статье рассматриваются текущее правовое регулирование банковских гарантий в РФ в сравнении с международными стандартами, практика разрешения связанных с ними споров, а также касающиеся гарантий изменения в ГК РФ, находящиеся на рассмотрении в Государственной Думе РФ.

Российский и зарубежные стандарты банковских гарантий

Сдвиг в сторону утверждения независимости

Банковская гарантия заявлена в законодательстве как независимый способ обеспечения обязательств. Существующие на сегодняшний день законодательные, а также правоприменительные тенденции призваны усилить независимость гарантии от основного обязательства, приблизить ее к европейским стандартам.

Принцип независимости гарантии включает в себя ее независимость не только от основного обязательства, но и от отношений гаранта с принципалом, а также каких-либо других фактических обстоятельств, даже если в гарантии содержатся ссылки на них. Это означает, что основания реализации прав бенефициара по гарантии исчерпывающим образом устанавливаются самой гарантией. Гарант не вправе возражать против требования бенефициара, ссылаясь на любое иное обязательство и вообще на что-либо, не указанное в гарантии.

В то же время гарантия должна содержать указание на обеспеченное ею обязательство, и в этой части связь с основным обязательством все-таки является неразрывной. Представляется более корректным использовать предлагаемую судебно-арбитражной практикой ссылку на "характер основного обязательства"*(4). Тем не менее указание в гарантии на основное обязательство (а не только на его характер) хоть и сужает формально степень ее независимости, но не создает зависимости гарантии от динамики основного обязательства.

Судебная практика по-разному решала вопрос о том, что понимать под существенными условиями гарантии, формирующими ее суть. Так, в случае когда в гарантии содержалась ссылка на договор, а также было указано, что ею обеспечивается исполнение обязательств принципала по возврату аванса, суд указал на недействительность банковской гарантии в связи с тем, что в ее тексте не конкретизировалось, исполнение каких именно обязательств в рамках заключенного договора ею обеспечивается, а также не содержалось оговорок об обеспечении гарантией выполнения только части обязательств по договору*(5).

В другом случае суд постановил, исходя из оценки содержания банковской гарантии (где банк обязался уплатить сумму акциза в случае непредставления заявителем в течение 180 дней со дня реализации на экспорт подакцизных товаров пакета документов, необходимых для обоснования освобождения от уплаты акциза), что гарантия действительна и подлежит исполнению. Как определил суд, ссылка в гарантии на п. 6 ст. 198 вместо п. 7 ст. 198 Налогового кодекса РФ и отсутствие указания на конкретную партию товара, в связи с которой выдана гарантия, не опровергают значения банковской гарантии как обязательства банка уплатить указанную в ней сумму по предъявлении налоговым органом требования об уплате акциза в случае непредставления налогоплательщиком пакета документов в налоговый орган в установленный срок в течение срока действия гарантии*(6).

Противоречия в данном вопросе окончательно разрешила позиция высшей судебной инстанции. ВАС РФ определил, что отсутствие в банковской гарантии всех условий обеспеченного обязательства не является основанием для ее оспаривания*(7). То есть если (1) из содержания гарантии можно установить, кто является должником по обеспеченному обязательству; (2) указана сумма, подлежащая уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования; (3) в гарантии содержится отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром, либо указан характер обеспеченного гарантией обязательства, то требования ГК РФ соблюдены. Такой подход соответствует международной практике.

Порядок выдачи и форма гарантии

Банковская гарантия - письменное обязательство, и поэтому ранее арбитражные суды отказывали в признании юридической силы, например, SWIFT-гарантии, ссылаясь на несоблюдение письменной формы*(8).

Такой подход не соответствует международной практике, где электронный способ обмена информацией с применением электронной подписи, позволяющей однозначно идентифицировать лицо, отправившее сообщение, и установить факт доставки данного сообщения до адресата в неизменном виде, уже долгое время признается*(9).

Недавно ВАС РФ счел возможным совершение односторонней сделки путем направления должником кредитору соответствующего документа посредством почтовой, электронной или любой иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от лица, совершившего одностороннюю сделку*(10). Еще одним аргументом Суда стало то, что несоблюдение письменной формы гарантии не влечет ее недействительности*(11). Это кардинально изменило подход российских судов к правомерности использования электронной формы банковской гарантии.

ГК РФ прямо не устанавливает, что понимать под моментом выдачи гарантии - момент ее отправки или получения бенефициаром. Должен ли при этом бенефициар известить гаранта о принятии гарантии? Это важно, так как по общему правилу именно с момента выдачи банковской гарантии (ст. 373 ГК РФ) гарант становится обязанным по ней. ВАС РФ уже высказал свое мнение: если гарант не поставил возникновение своих обязательств в зависимость от получения письменного ответа бенефициара о принятии гарантии, обязательства гаранта возникают в момент выдачи (т.е. отправки) гарантии*(12).

Позиция ВАС РФ, соответствующая международным стандартам (ст. 4 Правил, ст. 7 Конвенции ООН), была сразу же воспринята российскими судами.

Передача прав по гарантии

Практика использования гарантии требует специального обсуждения вопроса о возможности (1) уступки права требования из нее вне ее связи с уступкой прав по основному обязательству, а также (2) перехода прав по гарантии при уступке права из основного обязательства.

Примечание. Международные стандарты, закрепляя специальный механизм передачи права по независимой гарантии, не нарушают общего принципа следования обеспечительных прав за основным при его уступке.

Так, Конвенция ООН предусматривает, что право бенефициара требовать платежа может быть передано, только если это разрешено в гарантии, причем только в определенном в ней объеме и определенным образом (ст. 9). Ограничивая бенефициара в передаче права требования платежа, Конвенция одновременно допускает возможность уступки поступлений: "Если иное не определено в обязательстве или иным образом не согласовано между гарантом (эмитентом) и бенефициаром, последний вправе уступить другому лицу любые поступления, на которые он может иметь или может получить право согласно обязательству" (ст. 10).

В Правилах применяются те же принципы: согласно ст. 33 "гарантия может быть передана только при условии, что в гарантии имеется ясное указание на то, что она может быть передана". При этом в п. g ст. 33 указано: вне зависимости от содержания гарантии в соответствии с применимым законодательством бенефициар может распределить (передать) право получения средств по гарантии (когда платеж по гарантии уже истребован). При этом гарант вправе не согласиться с тем, что выплата должна быть произведена третьему лицу.

Иными словами, согласно международным стандартам, если иное не предусмотрено гарантией, право бенефициара требовать выплаты денежной суммы считается непередаваемым, но уступить выручку по общему правилу возможно.

Примечание. ГК РФ в целом воспроизводит подход, выработанный международными стандартами в части невозможности передачи прав по гарантии другому лицу, если в ней не предусмотрено иное. В то же время Кодекс не содержит нормы, прямо предусматривающей уступку прав на поступление выплат по ней.

Отметим, что в известной нам практике гаранты часто настаивают на прямом ограничении в тексте гарантии возможности уступки как права требования, так и права получения выплаты, стараясь избежать дополнительных рисков.

Порядок изменения условий гарантии

ГК РФ не запрещает изменять банковскую гарантию, хотя и не регулирует этот вопрос.

На практике при изменении какого-либо из условий гарантии участники правоотношений чаще всего предпочитают заменять гарантию на новую. Тем не менее вопрос об изменении действующей банковской гарантии путем выдачи гарантом одностороннего письма в судебной практике возникал. Суд пришел к выводу, что увеличение срока действующей банковской гарантии не противоречит существу данного обязательства и не нарушает прав бенефициара*(13). Любопытно, что суд по аналогии с отношениями поручительства сделал акцент на возможности одностороннего внесения изменений в гарантию только в том случае, если такие изменения не ухудшают положение бенефициара.

Международные стандарты разрешают вопрос внесения изменений в гарантию несколько иным образом. Как Правила (ст. 11), так и Конвенция ООН (п. 2, 3 ст. 8) устанавливают, что изменения могут быть внесены, если это предусмотрено в самой гарантии либо согласовано с бенефициаром. Представляется тем не менее, что вносимые поправки могут быть любого характера, вне зависимости от того, улучшается положение бенефициара или ухудшается. При этом они не затрагивают прав и обязанностей принципала. Он, в частности, не обязан уплачивать гаранту дополнительное вознаграждение, если тот не дал на них согласия: это прямо предусмотрено в Конвенции ООН, но не указано в Правилах (но, очевидно, данный принцип применим по умолчанию).

Международный опыт показывает, что обязательство может быть изменено только в форме, указанной в нем самом, или, в отсутствие такого указания, - в форме, позволяющей обеспечить полную регистрацию текста обязательства и произвести удостоверение подлинности его источника при помощи общепризнанных средств или процедуры, согласованной между гарантом и бенефициаром.

Порядок и условия исполнения по гарантии

По понятным причинам на практике наибольшее количество споров вызывает исполнение по гарантии.

В соответствии с определением гарантии (ст. 368 ГК РФ) платеж по ней совершается по предъявлении письменного требования бенефициара, соответствующего условиям гарантии, с приложением указанных в ней документов (ст. 374 ГК РФ). В требовании или приложении к нему бенефициар обязан написать, в чем именно состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Требование бенефициара должно быть представлено до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.

Таким образом, предъявление бенефициаром гаранту письменного требования, которое (1) полностью соответствует условиям гарантии и (2) предъявлено в течение срока действия гарантии, является необходимым и достаточным условием исполнения по ней.

Что касается срока предъявления требования, то при буквальном толковании п. 2 ст. 374 ГК РФ, а также позиции ВАС РФ*(14) следует констатировать, что срок гарантии является пресекательным и не может быть восстановлен, а, соответственно, требование, предъявленное по истечении срока гарантии, не влечет никаких правовых последствий. Аналогичный подход выработан в международной практике.

Таким образом, с одной стороны, предъявление требования за пределами установленного гарантией срока не имеет юридического значения, так как по истечении этого срока гарантийное обязательство автоматически прекращается. С другой - представление неправильно оформленного требования в срок не обязывает гаранта к его исполнению, а также не приостанавливает течение срока действия гарантийного обязательства. При этом бенефициар сохраняет право предъявить новое требование, соответствующее условиям гарантии, в пределах установленного срока. Если оно будет представлено в срок, то, безусловно, подлежит удовлетворению. Если же нет, то факт предъявления первого ненадлежащего требования в пределах срока никак не влияет на судьбу нового, срок предъявления которого пропущен.

На практике вопросу сроков предъявления требования должно уделяться особое внимание, поскольку сроки действия самой гарантии часто устанавливаются таким образом, что после срока исполнения основного обязательства (при его ненадлежащем исполнении принципалом) у бенефициара остается совсем немного времени для предъявления требования (часто один рабочий день), поэтому очень важно вовремя сориентироваться или изначально, на этапе оформления гарантии, предусмотреть в ее условиях достаточный для последующего предъявления требования срок.

По получении требования бенефициара гарант обязан рассмотреть его с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить надлежащую заботливость, чтобы установить, соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии (ст. 375 ГК РФ).

Как видим, конкретный срок, в течение которого гарант проводит проверку, в законе не определен, поэтому он имеет право установить такой срок в тексте банковской гарантии при выдаче гарантийного обязательства. Однако необходимо учитывать, что свобода гаранта в установлении срока рассмотрения требования бенефициара ограничена установленным законом и деловой практикой критерием разумности. Но неопределенность этого критерия, очевидно, создает для бенефициара риски, связанные с возможностью злоупотребления гарантом своим правом, затягиванием процесса выплаты по гарантии, и нередко приводит к арбитражным разбирательствам относительно степени ответственности гаранта перед бенефициаром.

Конвенция ООН, в отличие от российского законодательства, отводит не более семи рабочих дней на рассмотрение требования, в то время как Правила закрепляют период в пять рабочих дней с момента предъявления требования, если иное в нем не указано.

Перечень оснований, по которым гарант имеет право отказать бенефициару в удовлетворении его требования (п. 1 ст. 376 ГК РФ), исчерпывающий. Отказ возможен, если требование либо приложенные к нему документы (1) не соответствуют условиям гарантии; (2) представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока. В соответствии с принципом независимости гарантии действующее российское законодательство, а также российская судебно-арбитражная и международная практика в качестве основания такого отказа определяют обстоятельства, связанные только с документами, но не с фактами, в том числе фактами неисполнения основного договора*(15).

Характерен исключительно формальный характер оснований для отказа гаранта в выплате по требованию. Так, он не сможет отказать бенефициару в удовлетворении его требования на основании необоснованности такого требования при наличии, например, доказательств недействительности основного обязательства.

Если гарант отказывает в удовлетворении требования, в соответствии с российским законом он должен немедленно об этом уведомить бенефициара. Международные стандарты в этом вопросе более конкретны.

Во-первых, в Правилах и Конвенции ООН конкретизированы сроки уведомления гарантом бенефициара об отказе в удовлетворении его требований - пять и семь рабочих дней соответственно.

Во-вторых, требуется, чтобы гарант объяснил причины отказа в платеже*(16). Причем в Правилах предусмотрено, что гарант должен указать именно на разночтения, из-за которых в требовании отказано (т.е. простой ссылки на то, что требование не соответствует условиям гарантии, недостаточно). ГК РФ указать причины отказа не требует.

Примечание. На наш взгляд, указание гарантом конкретных причин отказа входит в понятие добросовестного поведения и поэтому необходимо.

Для бенефициара информация о причинах отказа является принципиально важной, так как предоставляет ему возможность исправить допущенные нарушения и предъявить новое требование в пределах срока действия гарантии.

Добросовестность бенефициара и гаранта

Добросовестность бенефициара

Проблема добросовестности поведения в гарантийном обязательстве давно известна в российской и международной практике. Так, гарант всегда стремится только к тому, чтобы снизить возможные потери от реализации кредитного риска, в то время как бенефициар в этом не так заинтересован. Несовпадение интересов на практике может приводить к злоупотреблению своим правом как бенефициаром, так и гарантом.

Попытки злоупотребления правом со стороны бенефициара посредством безосновательного получения сумм по банковской гарантии основаны на безусловной обязанности гаранта уплатить по гарантии в случае, если требование и приложения к нему формально соответствуют условиям гарантии. Если при этом гаранту стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, гарант имеет право исключительно на задержку платежа, но не на отказ удовлетворить требование бенефициара*(17).

Тем не менее существующая позиция Президиума ВАС РФ позволяет гаранту не производить платеж в случае явного злоупотребления (даже в свете старых, не так четко сформулированных норм ГК РФ о злоупотреблении правом)*(18). При этом Президиум ВАС РФ ссылается на международные стандарты.

В Конвенции ООН предусмотрена возможность применения мер реагирования на такое недобросовестное поведение, которые включают в себя приостановление платежа и право принципала на временные судебные меры (п. 3 ст. 19, п. 1 ст. 20). Обращение к Правилам позволяет констатировать безусловную обязанность гаранта удовлетворить первое требование бенефициара о платеже. Правил о приостановлении платежа мы там не встретим. В то же время стороны не освобождаются от ответственности, если их действия не будут отвечать требованиям добросовестности.

Добросовестность гаранта

На наш взгляд, наличие в действующем российском законодательстве неоднозначных и расплывчатых формулировок, а также отсутствие в ряде случаев положений, конкретизирующих срок рассмотрения гарантом требования, уведомления принципала, осуществления платежа, причины отказа, форму гарантии, содержание требования, позволяют недобросовестному гаранту не рассматривать или несвоевременно рассматривать требование о платеже, не уведомлять или несвоевременно уведомлять бенефициара об отказе в удовлетворении требования, не удовлетворять (необоснованный отказ в удовлетворении) или несвоевременно удовлетворять требования бенефициара, и, наконец, просто затягивать процесс принятия решения по требованию.

Примечание. Ярким примером злоупотребления гарантом своим правом и затягивания процесса выплаты по требованию могут служить действия ОАО "Бин-банк" в споре с VitkovicePowerEngineering (VPE)*(19). Несмотря на положительный для бенефициара исход, сам факт внесения в высшую судебную инстанцию на пересмотр дела VPE и Бинбанка был охарактеризован в СМИ как "попытка уничтожить саму суть банковской гарантии, превратить ее из независимого обеспечительного инструмента в обычное поручительство"*(20).

Очевидно, именно эта практика спровоцировала принятие Пленумом ВАС РФ Постановления от 23.03.2012 N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий", в котором Суд определяет кардинально новые подходы, позволяющие минимизировать риски злоупотребления со стороны гарантов. Следует сказать, что ранее бенефициары пытались взыскивать убытки, понесенные в результате неправомерного поведения банков, выдавших признанные затем недействительными гарантии, но эти попытки оставались безуспешными*(21). Теперь способом минимизации рисков гаранта должна быть только тщательная оценка финансового состояния и платежеспособности принципала.

Проект изменений в ГК РФ: банковская гарантия превращается в независимую гарантию

В Концепции развития гражданского законодательства РФ - документе, определившем цели и задачи разработанных позднее поправок в Гражданский кодекс РФ, - отмечается: необходимо расширить круг потенциальных гарантов, а также более последовательно закрепить принцип независимости гарантии от основного обязательства. Концепция также указывает на необходимость определить существенные условия гарантии во избежание споров относительно того, считать ли такую сделку заключенной.

В развитие предложенной Концепции существующий проект изменений в ГК РФ включает в себя следующие основные, на наш взгляд, новеллы. Ниже мы также изложим те их аспекты, которые, по нашему мнению, вызывают вопросы или замечания.

1. Гарантом по теперь "независимой" гарантии может быть любая коммерческая организация.

2. Прямо предусмотрена независимость гарантии от действительности основного обязательства.

3. Требования к форме гарантии сформулированы максимально свободно: положения законопроекта допускают в том числе гарантию в безбумажной форме.

4. Сформулированы существенные условия гарантии.

5. Предусмотрена возможность изменения суммы гарантии согласно ее условиям при наступлении определенных событий.

6. Платеж по гарантии может наступить не только в связи с нарушением принципалом своего обязательства, но и в связи с наступлением иного обстоятельства, указанного в тексте гарантии. Очевидно, это должно дополнять другую предлагаемую новеллу ГК РФ: новая ст. 406.1 предполагает возможность договорной обязанности по возмещению потерь в связи с возникновением, прекращением и исполнением обязательства, но не в связи с нарушением обязательства должником.

7. Определено, что требование платежа должно быть представлено в месте выдачи гарантии или в другом месте, в ней указанном. Иными словами, сроком (моментом) предъявления требования предлагается однозначно считать момент получения такого требования гарантом в рамках срока действия самой гарантии.

8. Прямо указано, что гарант не может выдвигать против требования бенефициара возражения, не основанные на условиях (тексте) гарантии, в частности вытекающие из основного обязательства.

9. Прямо указано, что права бенефициара по гарантии могут быть переданы только одновременно с уступкой тому же лицу права кредитора по основному обязательству и если такая передача не ограничена условиями гарантии. Право уступить выручку (право получения оплаты) по гарантии не упоминается.

10. Установлены конкретные сроки рассмотрения требования по гарантии и осуществления платежа.

11. Прямо указано на ответственность бенефициара за необоснованное предъявление требования по гарантии и/или предоставление недостоверных документов.

12. Определены условия приостановления платежа по гарантии.

13. Установлено, что гарант может нести перед бенефициаром ответственность за нарушение условий гарантии сверх ее суммы, если это предусмотрено гарантией.

14. Наконец, в отличие от действующей редакции ГК РФ, предусматривающей в качестве бенефициара исключительно кредитора принципала, проект определяет гарантию как обязательство уплаты указанному принципалом лицу. При таком подходе не исключена ситуация, когда принципал и должник по основному обязательству могут быть разными лицами. Например, о выдаче независимой гарантии в качестве принципала сможет просить материнская компания вместо своего дочернего или зависимого общества. Данная возможность не является для нас очевидной - могут возникать различные вопросы, в том числе касающиеся оформления отношений между должником и таким иным принципалом и налогообложения в такой ситуации. Этот вопрос подлежит дополнительному анализу, среди прочего - с точки зрения принципа передачи прав по основному обязательству и гарантии.

Представляется, что совокупность этих изменений существенно приближает национальное регулирование гарантий в РФ к частично описанной нами международной практике.

Действительно, предлагаемые изменения должны быть эффективными в отношении укрепления принципа независимости гарантии: право гаранта на возражение прямо ограничено, установлены сроки для исполнения (императивный предел для рассмотрения требования - тридцать дней, диспозитивный срок - пять дней). Отказ в удовлетворении требования бенефициара возможен только в случае, если требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии или предоставлены гаранту по окончании срока действия гарантии. Одновременно приведены основания, при наличии которых исполнение по гарантии только приостанавливается, с уведомлением бенефициара и принципала. Среди них ситуация, в которой гарант имеет разумные основания полагать, что какой-либо из предоставленных документов является недостоверным или что обстоятельство или риск, на случай которых было обеспечено обязательство, не возникли.

Возникает вопрос: сводит ли это новшество к нулю ранее сформулированную в судебной практике позицию о том, что в ситуации, когда злоупотребление бенефициаром свои правом очевидно, банк вправе не производить платеж по гарантии*(22)? Подобная установка, напомним, сложилась при существующих положениях ГК РФ: если гаранту стало известно, что основное обязательство исполнено, прекратилось или недействительно, он должен сообщить об этом принципалу и бенефициару, но по повторному требованию бенефициара платеж должен быть произведен (п. 2 ст. 376 ГК РФ).

В новой редакции данной статьи перечень случаев, когда платеж приостанавливается с уведомлением бенефициара и принципала, достаточно широк. Обязанность гаранта заплатить даже при наличии потенциально препятствующих выплате обстоятельств формулируется так: при отсутствии связанных с самой гарантией оснований к отказу гарант обязан произвести платеж. По нашему мнению, новая обязывающая формулировка практически равнозначна существующей сейчас. Тем не менее тенденция судебной практики говорит о все более последовательном утверждении принципа независимости гарантии и необходимости осуществлять выплату по ней практически при любых обстоятельствах. Возможно, несмотря на определенную инертность судов, в правоприменительной практике в конце концов восторжествует принцип "плати, потом судись", не позволяющий гаранту отказаться от платежа по любым причинам, не связанным с условиями самой гарантии. Этому должно также помочь еще одно новое положение ГК РФ - о том, что в своих возражениях против требования бенефициара о платеже гарант не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии.

Примечание. Представляется, что практике следовало бы воспринять нормы Конвенции ООН о том, что очевидные злоупотребления бенефициара должны служить основанием для гаранта к тому, чтобы немедленно (в период, на который возможно приостановление платежа) обратиться в суд с иском к бенефициару о признании требования не подлежащим исполнению с одновременным применением обеспечительных мер (например, о наложении ареста на средства, которые поступят на счет бенефициара по исполнении требования, или о запрете совершать платеж по гарантии, возможно, с перечислением соответствующих средств на депозитный счет суда).

По нашему мнению, по крайней мере арбитражное процессуальное законодательство РФ (ст. 92 АПК РФ) позволяет это сделать, особенно с учетом того, что перечень возможных в соответствии с ним обеспечительных мер не закрыт. Необходимо, чтобы суды адекватно восприняли необходимость защищать интересы гаранта таким - достаточно сбалансированным с точки зрения интересов бенефициара - способом и могли оперативно выносить определения об обеспечении иска.

Тем не менее можно сделать следующие замечания в отношении предполагаемых новелл, которые могут препятствовать окончательному формированию указанного принципа.

Как уже отмечено, обязывающие произвести платеж формулировки по существу не изменились. При этом основания для приостановления платежа, связанные с вопросом о достоверности документов и информации об обстоятельствах предъявления требования, квалифицированы указанием на то, что гарант "имеет разумные основания полагать, что..." есть те или иные основания для приостановления платежа. В существующей редакции ГК РФ платеж может быть приостановлен, если гаранту "известно, что..." основное обязательство исполнено, прекратилось или недействительно. Представляется, что предполагаемые новые положения ГК РФ сами по себе не создают препятствий для занятия позиции о злоупотреблении бенефициаром своими правами в определенных случаях, особенно когда, например, относительно факта исполнения обеспечиваемого обязательства гарант не только имеет разумные основания полагать, что оно исполнено, но и конкретные тому доказательства.

В настоящее время, приходя к выводу о том, что банковская гарантия является независимым обязательством, суд, кроме прочего, приводит и такой аргумент: банк осуществляет профессиональную деятельность на финансовом рынке и, таким образом, осознанно берет на себя риск неоднозначного толкования условий гарантии, а также риск невозможности взыскать выплаченные по гарантии средства в порядке регресса*(23). Насколько нам известно, суды пока не придерживаются мнения о том, что банк как профессиональная финансовая организация должна принимать на себя риск осуществления платежа по необоснованному требованию. Если же по принятии изменений в ГК РФ гарантом сможет быть не только профессиональная финансовая, но и любая коммерческая организация, то, возможно, суд будет менее склонен лишать такого гаранта права противодействовать злоупотреблениям со стороны бенефициара. С другой стороны, разумеется, стабильность обычной коммерческой организации регулируется и гарантируется в гораздо меньшей степени, и, возможно, поэтому есть необходимость защитить бенефициара, который предъявляет требование и ожидает его немедленного исполнения (не дожидаясь, например, банкротства гаранта).

Представляется, что в каждом конкретном случае решение будет в первую очередь зависеть от формулировок самой гарантии. Если действия бенефициара, против которых должен быть произведен платеж, будут сводиться к предъявлению требования в простой письменной форме, без приложения каких-либо документов, и это требование будет ограничиваться, например, ссылкой на соответствующий пункт оформляющего основное обязательство договора, то поле для выявления злоупотреблений существенно сузится - но и в этом случае гарант может получить от принципала сведения о том, что основное обязательство им исполнено (хотя абсолютно точные сведения об этом могут быть у гаранта, вероятно, только если речь идет о платеже, проведенном принципалом через банк-гарант). С точки зрения бенефициара, может иметь смысл включение (по возможности) в гарантию условия о том, что при получении требования о платеже гарант не вправе ссылаться на злоупотребление правом бенефициара (хотя это может рассматриваться как противоречие императивным положениям ГК РФ о недопущении злоупотребления правом).

Некоторые вопросы вызывает новое положение о том, что среди существенных условий гарантии должно быть условие о денежной сумме, подлежащей выплате, или порядке ее определения. Для сравнения: международный стандарт, касающийся банковских гарантий, предполагает указание суммы к выплате или максимальной суммы к выплате (the amount or maximum amount payable - ст. 8 Правил). Правила в этой части представляются более четкими, ведь речь, по существу, идет о сумме гарантии, определяющей обязательство гаранта перед бенефициаром (и, кстати, в Концепции развития гражданского законодательства РФ речь идет именно о максимальной сумме гарантии как ее существенном условии). Попытка установить в тексте самой гарантии (который должен быть лаконичным и не вызывать споров при удовлетворении требования о платеже) порядок определения суммы, подлежащей выплате, может сделать ее недостаточно ясной и однозначной для гаранта, внести ненужный элемент условности. Поэтому правильнее, на наш взгляд, было бы зафиксировать в ГК РФ необходимость включения в гарантию условия о ее сумме или максимальной сумме, в пределах которой бенефициар может потребовать платежа. Следует добавить, что новеллы ГК РФ отдельно предусматривают возможность изменения суммы гарантии в зависимости от определенного срока или события. То есть "порядок определения суммы, подлежащей выплате" - это, вероятно, нечто иное, отличающееся от возможного условия об изменяемости суммы гарантии по наступлении тех или иных обстоятельств (например, истечения определенного срока после наступления срока исполнения одного или нескольких из обеспеченных обязательств или предъявления принципалом гаранту определенных в тексте гарантии документов, свидетельствующих об исполнении одного или нескольких обязательств принципала).

Недавно принятые судебные акты подтвердили правомерность оформления банковской гарантии в форме SWIFT-сообщения. Новеллы ГК РФ поддерживают такой подход, указывая на возможность ее выдачи "в любой письменной форме, позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее источника в порядке, предусмотренном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром". С учетом сегодняшней неясной ситуации с обязательностью или необязательностью использования электронно-цифровой подписи при совершении гражданско-правовой сделки эта новая норма также может толковаться различно. Обращает на себя внимание возможность бенефициара и гаранта свободно договориться о порядке подтверждения достоверности источника гарантии (теоретически вплоть до подтверждения электронным сообщением с определенного адреса), а также ссылаться на обычаи в этом отношении. Это можно рассматривать как намерение законодателя установить максимальную диспозитивность относительно формы гарантии, с тем чтобы далее не было возможности оспаривать действительность гарантии в связи с несоблюдением формы. Тем не менее такая нормативная основа представляется достаточно зыбкой: по общему правилу каких-либо дополнительных (факультативных) соглашений к гарантии между бенефициаром и гарантом быть не должно. Если же существует соглашение (в традиционной письменной форме) о форме гарантии, то, может быть, легче придать ей традиционную письменную форму?

Примечание. Очевидно, во избежание рисков, особенно в отношениях с гарантом - обычной коммерческой организацией, бенефициару следует все же придерживаться необходимости получить гарантию в традиционной (бумажной) письменной форме и желательно с проставлением подписи уполномоченным лицом в присутствии бенефициара.

Формулировки основного обязательства с учетом его обеспечения гарантией, а также текста гарантии. Рекомендации участникам хозяйственного оборота

Вне всякого сомнения, если существо основного обязательства это допускает, в оформляющем его документе следует четко определять, как должна выглядеть банковская (или, в будущем, независимая) гарантия. Чаще всего договор гарантии предусматривает, что кредитор (бенефициар по гарантии) должен совершить те или иные действия (заплатить аванс по договору подряда, поставить товар, заплатить цену поставляемого товара или ее часть) против предоставления соответствующей гарантии.

Таким образом, для того чтобы бенефициар имел возможность не исполнять такое обязательство, пока его интересы не будут надлежащим образом обеспечены, целесообразно полный точный текст гарантии, а также инструкции по ее оформлению включить в условия основного обязательства (например, как приложение к договору). А чтобы упростить предъявление требования по гарантии, целесообразно либо совсем исключить необходимость предоставления вместе с ним каких-либо документов, либо детально оговорить, как они должны быть оформлены. Например, если это документы об отгрузке товара, то какие именно - транспортные накладные, коносаменты и т.п., какой датой их следует оформить, какие именно отметки необходимо на них проставить, допустимо ли предоставить копию и как она должна быть заверена и т.д. Для гаранта такие подробные условия важны так же, как и для принципала, поскольку эти же документы послужат основанием для взыскания с принципала уплаченной бенефициару суммы.

Примечание. Очевидно, что в интересах бенефициара не следует привязывать платеж по гарантии к каким-либо документам, которые должны исходить от должника по основному обязательству, пусть даже это простое письменное подтверждение получения требования кредитора об исполнении этого обязательства.

Даже если речь идет о подтверждении того, что должнику надлежащим образом направлено требование об исполнении основного обязательства, его реквизиты и форму необходимо оговорить, а также обеспечить соответствие правилам направления контрагенту требования об исполнении основного обязательства, предусмотренного основным договором (более правильным будет формулирование общих условий основного договора о направлении уведомлений и соответствующих условий приемлемой гарантии одновременно, во взаимном соответствии).

Также целесообразно максимально четко определить порядок взаимодействия гаранта и бенефициара после выдачи гарантии (особенно если, например, нет возможности просто сослаться на Правила и установленные им нормы по умолчанию). Так, следует указать, что гарантия является безотзывной, включить условия о возможности или невозможности передачи права требования и права на выплату, утвердить форму и содержание (собственно, даже текст) требования о платеже.

В целом для обеспечения эффективности применения в договорных отношениях такого инструмента, как банковская или независимая гарантия, при определении условий договора необходимо смоделировать порядок действий сторон при наступлении тех или иных обстоятельств, которые должны или могут повлечь выплату по гарантии. Это касается проверки сроков действия гарантии, сумм, порядка выплаты, формы самой гарантии, а также условий, при которых изменяется сумма гарантии. При этом условия гарантии и основного обязательства, а также - потенциально - соглашения между принципалом и гарантом о выдаче гарантии могут быть достаточно сложными. Например, неоднозначным, по нашему мнению, остается вопрос о том, является ли исчерпывающим предусмотренный ст. 378 ГК РФ перечень оснований для прекращения обязательств гаранта или в условиях гарантии могут содержаться дополнительные условия ее прекращения (что допускается международным стандартом). В связи с этим может быть целесообразным дополнительно предусмотреть в основном договоре обязательство кредитора (бенефициара по гарантии) при определенных обстоятельствах отказаться от прав по гарантии и вернуть ее гаранту. Как вариант, можно обсуждать и формулировать конкретные дополнительные условия, исключающие платеж по гарантии (понятно, что это не в интересах бенефициара, но на этом может настаивать гарант, а до этого - принципал, и тогда лучше побороться за формулировки).

Ситуации, несмотря на кажущуюся простоту гарантии, могут быть достаточно разнообразными. Рассмотрим пример.

Коммерческая организация должна заплатить аванс иностранному поставщику оборудования. Возврат аванса обеспечивается гарантией иностранного банка. По нашему мнению, при заключении договора поставки юрист покупателя должен обеспечить следующее:

1) убедиться, что по условиям договора гарантия предоставляется до момента выплаты аванса и обязанность по выплате аванса обусловлена получением подлинника гарантии;

2) согласовать в договоре критерии допустимого гаранта;

3) согласовать в договоре текст гарантии, в том числе следующие моменты:

а) применимое к гарантии право и, возможно, международные стандарты (Правила и т.п.), а также условия о порядке разрешения споров (с тем, чтобы по возможности споры по гарантии и по основному обязательству рассматривались одним и тем же судом или арбитражем и в соответствии с одной и той же процедурой);

б) порядок и форму предъявления требования (с текстом требования, включенным в текст гарантии);

в) форму документов, которые могут быть приложены к требованию (необходимо убедиться, что ни один из них не исходит от поставщика);

4) зафиксировать, что период, в течение которого может быть предъявлено требование по гарантии (подлежит согласованию в тексте основного договора), превышает срок, по истечении которого в соответствии с условиями договора поставки покупатель (бенефициар) вправе потребовать возврата аванса.

Представляется, что новые тенденции судебной практики относительно банковских гарантий, и тем более появление независимых гарантий должны укрепить стабильность гражданского оборота в РФ.

Использование гарантий в деловой практике требует внимательного подхода: очень важно заранее понимать, в какой именно ситуации и каким именно образом этот инструмент будет срабатывать, чтобы интересы бенефициара были надлежащим образом защищены.

О.В. Аникина,

юрист санкт-петербургского

офиса международной юридической фирмы

Baker & McKenzie

В.В. Городнянская,

заместитель генерального директора по правовым

вопросам ООО "Джой Глобал",

кандидат юридических наук

"Закон", N 10, октябрь 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Принята Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 11.12.1995 N 50/48.

*(2) Uniform Rules for demand Guarantee.

*(3) Судебная практика (п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством") теперь прямо признает возможность поручительства, обеспечивающего обязательство должника возвратить все полученное, если основная сделка признана недействительной, и неосновательное обогащение - если она признана незаключенной, что несколько нивелирует указанное, может быть, не слишком разумное ограничение. Это может вывести вопрос о независимости гарантии на новый уровень, так как еще более независимой, чем поручительство, гарантия может стать, если действительно будет исполняться гарантом без учета каких бы то ни было не связанных с самой гарантией обстоятельств.

*(4) Пункт 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий".

*(5) См.: постановление ФАС Северо-Западного округа от 04.06.2009 по делу N А56-34234/2008.

*(6) См.: постановления ФАС Московского округа от 18.05.2007 по делу N А40-67215/06-111-364; от 26.06.2007, 02.07.2007 по делу N А40-65769/06-127-357.

*(7) См.: п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 14.

*(8) См.: постановление ФАС Московского округа от 05.02.2007 по делу N КГ-А40/13836-06; Определение ВАС РФ от 23.05.2007 по делу N А40-20828/06-31-131.

*(9) См.: Правила; ст. 7 Конвенции ООН.

*(10) См.: п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 14.

*(11) См.: постановление ФАС Московского округа от 29.03.2012 по делу N А40-63658/11-25-407.

*(12) См.: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии".

*(13) См.: постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 08.09.2011 по делу N А19-4800/2011.

*(14) См., напр.: Определение ВАС РФ от 08.08.2013 по делу N А60-27412/2012.

*(15) См.: постановления Двенадцатого ААС от 13.04.2012 по делу N А57-19475/2011; ФАС Московского округа от 29.03.2012 по делу N А40-63658/11-25-407, а также см.: ст. 16, 19 Конвенции ООН, ст. 19, 24 Правил.

*(16) Пункт 2 ст. 16 Конвенции ООН, п. d ст. 24 Правил.

*(17) См.: п. 2 ст. 376 ГК РФ, Определение ВАС РФ от 19.07.2013 по делу N А56-71324/2011.

*(18) В п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии" Суд прямо указал, что при наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования гаранту, суд может отказать в удовлетворении требований бенефициара на основании ст. 10 ГК РФ (злоупотребление правом), так как бенефициар уже получил плату за поставленный принципалу товар. Этот подход, основанный на соблюдении принципа справедливости, укоренился в последующем в практике окружных арбитражных судов, несмотря на прямой запрет отказать бенефициару в уплате денежной суммы по гарантии (п. 2 ст. 276 ГК РФ).

*(19) 14 июня 2011 г. VPE обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Бинбанку о взыскании более 6,5 млн. евро задолженности по банковской гарантии и процентов за пользование чужими средствами. Суды первой инстанции и апелляции в удовлетворении этих требований отказали, приняв аргументы о том, что, во-первых, VPE следовало указать конкретное нарушение обязательств со стороны ОАО "Коксохиммонтаж-Тагил"; во-вторых, что дополнительное соглашение нельзя считать заключенным, поскольку оно было подписано с протоколом неурегулированных разногласий; в-третьих, что банковская гарантия, выданная электронным сообщением в системе SWIFT, а не обычным письмом, ничтожна. Впоследствии ФАС Московского округа отменил эти судебные акты и удовлетворил иск в полном объеме, пояснив: нижестоящие инстанции не учли, что выполнение гарантом требования бенефициара по гарантии не зависит от виновных действий принципала и от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого банковская гарантия была выдана; что касается довода о SWIFT, то он был отклонен со ссылкой на Правила. Президиум ВАС РФ поддержал позицию кассации.

*(20) ВАС запретил "не отвечающее принципу добросовестности" поведение банков-гарантов // http://pravo.ru/review/view/78236/.

*(21) См., напр.: постановление ФАС Северо-Западного округа от 30.01.2012 по делу N А56-22483/2008.

*(22) См., напр.: постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.09.2008 по делу N А56-41964/2007; Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса РФ о банковских гарантиях".

*(23) См., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 02.10.2012 по делу N А40-63658/11-25-407.