Что год текущий нам готовит: взгляд практиков (П. Попов, И. Хаменушко, Е. Овчарова, И. Мармалиди, "Консультант", N 5, март 2013 г.)

Что год текущий нам готовит: взгляд практиков

Юридическая компания "Пепеляев Групп" подготовила профессиональный рейтинг позитивных и негативных событий и решений 2012 года в сфере налогового и валютного регулирования, а также нововведений валютного законодательства, влияющих на состояние делового климата в стране и дальнейшее развитие правовой системы. В рейтинге выделены наиболее значимые события в правовой сфере 2012 года, а также обозначены ожидаемые события 2013 года, которые наибольшим образом повлияют на ведение бизнеса в России.

Наряду с совершенствованием налогового администрирования в 2012 г. произошел разворот от либерализации валютного законодательства к его последовательному ужесточению под лозунгом борьбы с вывозом капитала. Для российских граждан стало практически невозможно утратить валютное резидентство. Введена реально работающая административная ответственность за нарушения порядка использования счетов за рубежом, в т.ч. за использование средств, поступивших на эти счета не из России.

Тем самым требование репатриации средств резидентами фактически стало универсальным. Ряд норм уже действует, но последний пакет принятых ограничений вступает в силу с 13 февраля 2013 г. Логическим завершением валютных преобразований станет рассмотрение Государственной Думой в 2013 г. законопроекта, принципиально расширяющего область применения уголовных наказаний в случае оставления средств за рубежом в крупном размере и прочие противоправные действия. В результате пострадают не те, кто вывозит капитал, легально или нелегально, а экспортеры, импортеры и обычные граждане.

Как следствие, возникает всё больше административных барьеров, рисков и угроз применения конфискационных административных штрафов и необоснованного привлечения к уголовной ответственности при отсутствии реальной общественной опасности искусственно криминализированных деяний.

Главные негативные налоговые события - 2012

1-е место

Правительство РФ внесло в Госдуму законопроект (N 196666-6) "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям", которым на налогоплательщиков возлагаются новые обязанности, а налоговым органам предоставляются широкие полномочия.

2-е место

Правительством РФ не принято решение о дальнейшей судьбе страховых взносов (согласно Основным направлениям налоговой политики на 2013-2015 гг. предлагается сохранить ставку страховых взносов 30%).

3-е место

Отменено применение повышенного коэффициента амортизации по оборудованию, используемому в режиме повышенной сменности и (или) в агрессивной среде и приобретенному с 1 января 2014 г.

4-е место

В деле ОАО "Ульяновский моторный завод" (постановление от 3.04.2012 г. N 15483/11) президиум ВАС РФ решил, что в случае приобретения товаров (работ, услуг) у иностранного лица на территории России обязанность по уплате в бюджет НДС возлагается на приобретателя таких товаров (работ, услуг) - налогового агента. Неисполнение этой обязанности в установленном порядке (удержание налога у источника выплаты) не может освобождать его от исполнения обязанности по перечислению налога в бюджет, в т.ч. за счет собственных средств.

5-е место

Наряду с платой за жилье и коммунальные услуги на собственников квартир возложена обязанность уплачивать ежемесячные взносы для создания фонда капитального ремонта многоквартирных домов (Федеральный закон от 25.12.2012 г. N 271-ФЗ).

6-е место

СКР направил в межведомственную рабочую группу по противодействию незаконным финансовым операциям законопроект об уголовной ответственности юридических лиц, выступил с инициативой возврата прежнего порядка возбуждения уголовных дел по налоговым преступлениям (без решения налогового органа) и занялся разработкой законопроекта о противодействии уходу от уплаты налогов.

7-е место

В деле ФГУП "Государственная корпорация по организации воздушного движения в Российской Федерации" (постановление от 24.07.2012 г. N 3546/12) президиумом ВАС РФ сделан вывод о том, что на налогоплательщика возложена обязанность доказывания правомерности и обоснованности понесенного убытка, а его списание возможно только при наличии первичных документов, подтверждающих факт и размер понесенных расходов (при этом неважно, что период хранения документов истек).

8-е место

ФНС России утвержден приказ о форме уведомления о контролируемых сделках, предусматривающий раскрытие большого объема информации в подаваемых уведомлениях.

9-е место

Госдумой отклонен законопроект (N 305782-5, инициатор - Правительство РФ) "О внесении изменений в гл. 25 ч. 2 Налогового кодекса Российской Федерации в части совершенствования порядка осуществления расходов инвесторов на строительство и (или) реконструкцию объектов транспортной, инженерной, социальной и коммунально-бытовой инфраструктур".

10-е место

Поэтапно отменяется льгота по трубопроводам, ЛЭП и другим протяженным инфраструктурным объектам (Федеральный закон от 29.11.2012 г. N 202-ФЗ).

Неоднозначные события - 2012

Правительством утвержден план мероприятий, направленных на борьбу с уходом от налогов. План включает 12 мероприятий, часть из которых необходимо реализовать до конца 2013 г. Документ, в частности, предполагает противодействие уходу от уплаты налогов через офшоры, усиление контроля над операциями кредитных организаций, расширение доступа налоговых органов к банковским сведениям и информации о контрагентах, уточнение перечня оснований для отказа в регистрации юридического лица.

В деле ООО "Леруа Мерлен Восток" (постановление от 7.02.2012 г. N 1637/11) президиум ВАС РФ указал, что у торговой сети отсутствует обязанность по включению в облагаемую НДС базу сумм премий (стимулирующей и за присутствие товара в магазине) по мотиву отсутствия объекта обложения - реализации услуг поставщикам. При этом суд указал на необходимость корректировки сторонами налоговых обязательств.

Введен утилизационный сбор за ввозимые или производимые на территории России автомобили (Федеральный закон от 28.07.2012 г. N 128-ФЗ).

Внесены изменения в ряд международных соглашений об избежании двойного налогообложения в части улучшения межгосударственного обмена информацией и помощи в сборе налогов (Кипр, Италия, Швейцария, Люксембург и др.).

30 октября на совместной встрече представителей Минфина России, ФНС России, Общероссийской общественной организации "Деловая Россия" стороны пришли к выводу о необходимости отмены параллельного налогового учета и перехода к составлению налоговой отчетности с помощью корректировки данных бухгалтерского учета. В качестве инструмента для расчета налогов предложены регистры корректировок и расчетов в бухгалтерском учете.

Правительство РФ внесло в Госдуму подготовленные ФНС России предложения о введении обязательного досудебного урегулирования всех категорий споров с налогоплательщиками (законопроект N 190725-6).

Главные позитивные налоговые события - 2012

1-е место

В деле корпорации "Аэлита Софтвэа Корпорейшн" (постановление президиума ВАС РФ от 15.03.2012 г. N 16067/11) с налогового органа взысканы рекордные судебные издержки - 2,89 млн. рублей.

2-е место

Установлено, что начисление амортизации по основным средствам, требующим государственной регистрации, начинается с начала их эксплуатации, а не с передачи документов на регистрацию (Федеральный закон от 29.11.2012 г. N 206-ФЗ).

3-е место

Введено освобождение от налога на движимое имущество, принятое с 1 января 2013 г. на учет в качестве основного средства (Федеральный закон от 29.11.2012 г. N 202-ФЗ).

4-е место

В деле ОАО "Камский завод железобетонных изделий и конструкций" (постановление от 3.07.2012 г. N 2341/12) президиум ВАС РФ признал, что при реальности хозяйственной операции и отсутствии признаков экономической неоправданности расходов налоговый орган должен определить размер реальных налоговых обязательств по налогу на прибыль.

5-е место

Минфином России и ФНС России подготовлены письменные разъяснения о порядке применения вступившего в силу с 1 января 2012 г. Федерального закона N 227-ФЗ о налоговом администрировании трансфертного ценообразования.

6-е место

Установлены условия, при которых налог не удерживается у источника при выплате из России процентного дохода по так называемым российским еврооблигациям, выпущенным до 1 января 2014 г. (Федеральный закон от 29.06.2012 г. N 97-ФЗ).

7-е место

В деле ООО "Лоялти Партнерс Восток" (постановление от 26.06.2012 г. N 16370/11) президиум ВАС РФ утвердил мировое соглашение между организатором накопительной программы "Малина" и налоговой инспекцией. Первое в налоговых спорах.

8-е место

Кипр исключен из Перечня государств и территорий, предоставляющих льготный режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорных зон).

9-е место

ФНС России проведена работа по совершенствованию информирования налогоплательщиков с помощью официального сайта ФНС России:

- размещена информация о наиболее характерных нарушениях законодательства о налогах и сборах, выявляемых налоговыми органами в ходе проведения мероприятий налогового контроля;

- расширены возможности электронного сервиса "Проверь себя и контрагента";

- запущен новый интернет-сервис "Узнать о жалобе" - любой желающий может получить информацию о дате поступления своего обращения в ФНС, его входящем номере, а также о дате и результатах рассмотрения обращения.

10-е место

Минфином РФ подготовлен законопроект, позволяющий учитывать при налогообложении прибыли потери в магазинах самообслуживания.

11-е место

20 ноября 2012 г. ФНС России заключено первое в истории России соглашение о ценообразовании для целей налогообложения - с компанией ОАО "НК "Роснефть", позднее - с ОАО "Газпромнефть", ОАО "Аэрофлот - российские авиалинии.

12-е место

Создано более 15 консолидированных групп налогоплательщиков - сейчас это более 200 компаний, у которых порядка 2000 обособленных подразделений.

13-е место

25 декабря 2012 г. состоялось подписание соглашений о расширенном информационном взаимодействии - горизонтальном мониторинге между ФНС России и рядом компаний: ОАО "Русгидро", ОАО "Интер РАО ЕЭС", ОАО "Мобильные ТелеСистемы" и "Эрнст энд Янг (СНГ) Б.В.".

По материалам специалистов юридической

компании Pepeliaev group

П. Попов,

ведущий юрист

И. Хаменушко,

старший партнер к.ю.н.

Е. Овчарова,

руководитель группы

административно-правовой защиты бизнеса

И. Мармалиди,

руководитель банковской и финансовой практики

Комментарии

Можно ли изжить камеральными проверками уклонение от налогов?

О последствиях принятия правительственного законопроекта о противодействии незаконным финансовым операциям в части изменений в Налоговый кодекс РФ рассуждает ведущий юрист "Пепеляев Групп" Пётр Попов.

В канун нового, 2013 года Правительство РФ внесло в Государственную Думу законопроект о противодействии незаконным финансовым операциям (N 196666-6), в котором среди прочего предлагается существенно ужесточить требования к налогоплательщикам о прозрачности деятельности перед налоговыми органами.

"Замораживание" счетов при недостоверности "юридического адреса"

Законопроект предлагает установить обязанность организаций получать почтовые отправления налоговых органов по месту нахождения, указанному в Едином государственном реестре юридических лиц (ЕГРЮЛ). Санкция за нарушение этой обязанности - приостановление операций по счетам в банках, которое отменяется только после получения документа, направленного почтой. Данное предложение соотносится с рассматриваемыми в Государственной Думе поправками к Гражданскому кодексу РФ (законопроект N 47538-6), вводящими схожую обязанность в гражданском обороте и по сути устанавливающими, что юридическое лицо несет риск своего отсутствия по месту нахождения, указанному в реестре.

Отсутствие организации по месту нахождения может быть признаком состава преступлений - уклонения от уплаты или сокрытия от взыскания налогов (ст. 199 и 199.2 Уголовного кодекса РФ), но лишь в совокупности с другими обстоятельствами. Такие ситуации выходят за рамки налогового законодательства, и соответствующие изменения можно было бы внести не в НК РФ, а в порядок ареста банковских счетов как меры принуждения при расследовании преступлений и осуществлении уголовного преследования.

Ведение деятельности по "фактическому адресу" нельзя назвать лучшей деловой практикой, хотя такая практика и распространена. Сведения о месте нахождения юридического лица, внесенные в публичный реестр, обеспечивают возможность связаться с юридическим лицом, при необходимости - привлечь организацию к ответу за правонарушения. Недостоверность реестра затрудняет связь с организацией для понуждения ее к исполнению правовых обязанностей.

Вместе с тем зачастую "фактический адрес" известен налоговому органу и третьим лицам, хотя он и не внесен в реестр. В таких обстоятельствах приостановление операций по счетам, предлагаемое правительственным законопроектом, несоразмерно последствиям недостоверности реестра.

Учитывая, что в рамках действующего законодательства существует риск административной ответственности за несообщение сведений о действительном месте нахождения (ч. 3 ст. 15.25 Кодекса РФ об административных правонарушениях), мы рекомендуем в подобных ситуациях сообщать достоверные сведения о месте нахождения для внесения в реестр.

Возврат налоговым органом прежних широких полномочий при камеральных проверках

Законопроект существенно расширяет полномочия налоговых органов при осуществлении камеральных налоговых проверок.

В законопроекте предлагается при представлении уточненной декларации с уменьшением налога к уплате предоставить налоговым органам право истребовать документы, подтверждающие показатели декларации, без ограничения круга таких документов.

При представлении декларации (расчета) по налогу на прибыль с отражением убытка предлагается предоставить налоговым органам право истребовать не только пояснения причин убытка, но и документы, подтверждающие размер убытка, т.е. любые документы, значимые для определения доходов или расходов.

Законопроект предусматривает, что противоречия (расхождения) показателей декларации по НДС между собой или с показателями деклараций другого налогоплательщика в отношении тех же операций дают налоговому органу полномочие истребовать у налогоплательщика любые документы, относящиеся к указанным операциям, а также допрашивать свидетелей, производить осмотры документов, предметов, помещений и территорий, производить выемки, назначать экспертизы, привлекать специалистов, т.е. по существу проводить выездную налоговую проверку.

Круг противоречий, дающих основания для расширенных мер, не ограничен.

Предусмотренные законопроектом расширенные проверочные полномочия налоговых органов распространяются в том числе на непротивоправные просчеты при ведении деятельности или отражении операций, что может привести к существенному увеличению бремени проверок для законопослушных налогоплательщиков, не совершающих операций с высокими налоговыми рисками.

Исключение результатов нереальных операций

Предлагается предоставить налоговым органам полномочие "определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиком в бюджетную систему Российской Федерации, возмещению (возврату) из бюджета, без учета результатов сделок, совершенных с целью занижения сумм налогов участниками сделки (в т.ч. третьими лицами при посредничестве), не выполняющими в этой сделке (совокупности сделок) никаких функций из-за отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, в т.ч. из-за отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств". С этой целью налоговый орган будет вправе применить методы, указанные в ст. 105.9-105.13 НК РФ.

Смысл предложенного новшества соотносится с судебной практикой отказа в налоговой выгоде, если операции, отраженные налогоплательщиками, не могли совершаться, а были отражены в целях завышения показателей, влекущих налоговую выгоду (расходов и вычетов). Ссылка на методы определения объективных цен операций означает реконструкцию цены операции, которая совершена на самом деле (попытка такого подхода предпринята в постановлении президиума ВАС РФ от 3 июля 2012 г. N 2341/12).

Законопроект позволяет доначислять налоги любой стороне операции, чей контрагент "не выполняет никаких функций", - не только отказать в расходах и вычетах покупателю, но и увеличить выручку продавцу (исходя из цены последующей перепродажи).

Вместе с тем редакция предложенного изменения крайне спорна. Неясно, что следует понимать под "занижением налогов участниками сделки" - искусственное уменьшение налоговой нагрузки совокупно для всех участников цепи поставок, для двух сторон одной сделки или для кого-либо из них по отдельности. Такая неясность создает риск применения нового полномочия к операциям так называемых специальных целевых корпоративных образований (SPV), создаваемых в рамках структурирования крупных сделок в целях распределения функций и рисков, а не для искусственного занижения налогов.

При использовании SPV совокупная налоговая нагрузка может и не уменьшиться, хотя налоги отдельных лиц уменьшаются, т.е. соблюдается "закон сохранения налога", уплаченного по всей структуре операций в целом.

Не указано, имеется ли в виду объективная нереальность операции, о которой налогоплательщик, отразивший операцию, не мог не знать, или также ситуация, когда налогоплательщик, к которому применяется санкция, полагал операцию реальной, не должен был знать, что контрагент "подставной", и не имел цели занижения налогов, которая могла преследоваться лишь другой стороной операции. В последнем случае исключение результатов операции должно допускаться лишь при неосмотрительности налогоплательщика в выборе контрагента.

Субсидиарная ответственность фактических учредителей

В законопроекте предлагается прямо предусмотреть полномочие налоговых органов взыскивать убытки с учредителей (участников) юридического лица или других лиц, которые давали обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом определяли его действия, что повлекло недоплату обязательных платежей.

При сознательном сокрытии лиц, контролирующих налогоплательщика, риск привлечения к ответственности возникает для любого лица, чья причастность к управлению налогоплательщиком может быть доказана.

Общие выводы и комментарии

Одной из целей законопроекта в пояснительной записке заявлено противодействие уклонению от уплаты налогов.

Средства, предлагаемые в законопроекте для борьбы с уклонением от уплаты налогов, по области своего действия коснутся в первую очередь распространенных деловых практик, которые отдаленно напоминают некоторые признаки уклонения от налогов, но обусловлены непротивоправными просчетами без преступных намерений.

Меры, подобные предлагаемым, на практике помогают только в изображении внешне впечатляющего объема надзорной работы. В результате меньше становится лишь желающих идти на предпринимательский риск в правовом поле, а налоговые мошенники находят средства уйти от охотников за пробелами и противоречиями в документах.

В частности, законопроект предлагает вернуться к прежним широким полномочиям налоговых органов в рамках камеральных проверок, но когда у налоговых органов были такие полномочия, ситуация с уклонением от уплаты налогов не была лучше, чем сейчас, зато были существенно хуже отношения налогоплательщиков и налоговых органов.

Чтобы побороть налоговые мошенничества, бесполезно возлагать на налогоплательщиков бремя оправдания каждого действия, которое на практике иногда бывает связано с уклонением от налогов: необходимо выделить действия, которые скрывают уклонение с высокой вероятностью, и именно при их совершении предусматривать отрицательные правовые последствия - от повышенной надзорной нагрузки до перехода к уголовному преследованию при наличии к тому оснований. Такая тщательная настройка административной и уголовной репрессии выгодна законопослушным участникам оборота, т.к. выбивает неоправданные преимущества "серых" практик манипуляции налоговым бременем.

Изложенные выше недостатки редакции законопроекта делают необходимым его уточнение в рамках законотворческого процесса или при толковании и применении судами.

Борьба с утечкой капитала или контроль ради контроля?

Ужесточения в сфере валютного регулирования комментируют старший партнер "Пепеляев Групп" к.ю.н. Иван Хаменушко и руководитель группы административно-правовой защиты бизнеса "Пепеляев Групп" Елена Овчарова.

В 2012 г. произошел разворот от либерализации валютного законодательства к его последовательному ужесточению. Оценить масштабы события можно, если вспомнить недавнюю историю развития российского валютного регулирования и сопоставить с ней совокупность принятых и принимаемых поправок.

Валютное регулирование России долгое время развивалось линейно, от жесткого регулирования к регулированию мягкому. К 2007 г. все ограничения на движение капитала, т.е. на его ввоз или вывоз в страну в виде инвестиций или иными законными способами, были полностью отменены. При этом либерализация движения капитала пошла опережающими темпами по сравнению с либерализацией валютных операций, совершаемых во внешней торговле. Возник определенный дисбаланс: более опасные для экономической стабильности валютные операции с капиталом совершаются свободно, тогда как обычные торговые платежи остались обременены различными ограничениями, главное из которых - унаследованное от режима жесткого валютного регулирования правило репатриации валютной выручки из-за рубежа.

Так или иначе граждане и компании получили возможность хранить деньги за рубежом и инвестировать в зарубежные активы. Валютное регулирование и контроль обрели не запретительную цель, а цель учета и контроля валютных операций для получения обратной связи при реализации валютной политики. Заметим, что валютный контроль не подменяет собой ни налогового контроля, ни мер противодействия отмыванию доходов, полученных преступным путем.

Однако в 2012 г. стали воплощаться в жизнь изменения, обозначившие стремление законодателя ужесточить валютное законодательство. Изменения точечные, но совокупность позволяет сделать вполне однозначный вывод о направленности той линии, которая объединяет эти точки.

Ошибка резидента

С 5 июня 2012 г. вступили в силу поправки в ч. 1 ст. 1 Федерального закона о валютном регулировании, внесенные Федеральным законом от 6.12.2011 г. N 406-ФЗ.

Для граждан РФ стало фактически невозможно утратить валютное резидентство РФ. Теперь только длительное, не менее одного года, проживание вне нашей страны дает основание считать гражданина РФ нерезидентом для целей валютного законодательства. По одному из возможных толкований проживание за рубежом в течение этого периода должно быть непрерывным.

Отныне многие граждане, живущие за рубежом, но навещающие родственников в РФ, окажутся валютными резидентами, обязанными выполнять различные формальности. Они должны будут, в частности, уведомлять российские налоговые органы о зарубежных счетах, зачислять на эти счета средства только со своих счетов в уполномоченных банках в РФ как обычные резиденты.

Удар по зарубежным счетам - I

С 13 февраля 2013 г. вступает в силу Федеральный закон от 12.11.2012 г. N 194-ФЗ, изложивший в новой редакции ч. 1 ст. 15.25 КоАП РФ, устанавливающую ответственность за совершение незаконных валютных операций. Законом расширено понятие незаконных валютных операций. Ранее под ними понимались только прямо запрещенные операции (например запрещенные законом валютные операции между резидентами). Теперь под незаконными валютными операциями также понимаются и операции, осуществленные с нарушением установленного валютным законодательством порядка их проведения.

С практической точки зрения это среди прочего означает, что для всех резидентов, будь то компании или физические лица, введена реально работающая административная ответственность за нарушения порядка использования счетов за рубежом.

Наказывать будут, в частности, за использование средств, поступивших на эти счета в нарушение общеустановленного порядка напрямую от других лиц, а не с собственного счета резидента в уполномоченном банке в России (кроме прямо разрешенных случаев - исключений). Использование полученных средств признается теперь незаконной валютной операцией и наказывается штрафом в размере от 3/4 до однократной суммы незаконной валютной операции. Это затронет, например, случаи получения и использования процентов по зарубежным депозитным счетам, денежных средств от сдачи в аренду временно не используемого имущества за рубежом и т.п.

Удар по зарубежным счетам - II

С 29 октября 2012 г. вступил в силу Федеральный закон от 28.07.2012 г. N 140-ФЗ, которым была дифференцирована предусмотренная ст. 15.25 КоАП РФ ответственность за нарушение установленного порядка открытия счетов (вкладов) в банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации. Ответственность по ч. 2 названной статьи отныне применяется к тем, кто опоздал с уведомлением или нарушил форму уведомления. Штраф по данной части ст. 15.25 КоАП РФ не изменился и составляет для граждан от 1000 до 1500 рублей, для должностных лиц - от 5000 до 10 000 рублей, для юридических лиц - от 50 000 до 100 000 рублей.

Для тех, кто не уведомил о счете, введена более строгая ответственность по ч. 2.1 той же статьи. Штраф по ней составляет для граждан от 4000 до 5000 рублей, для должностных лиц - от 40 000 до 50 000 рублей, для юридических лиц - от 800 000 до 1 000 000 рублей.

Те же нормы об ответственности применяются и в отношении уведомлений об изменении реквизитов и о закрытии зарубежных счетов. Это новшество следует оценивать в увязке с описанной выше "актуализацией" наказаний за нарушения порядка использования зарубежных счетов: чтобы использовать эти счета правильно, переводить средства на них в большинстве случаев следует со счета в уполномоченном банке РФ. А сделать это можно, только уведомив налоговый орган об открытии зарубежного счета.

Предъявите паспорт

С 1 октября 2012 г. вступила в силу новая инструкция Банка России от 4 июня 2012 г. N 138-И "О порядке представления резидентами и нерезидентами уполномоченным банкам документов и информации, связанных с проведением валютных операций, порядке оформления паспортов сделок, а также порядке учета уполномоченными банками валютных операций и контроля за их проведением". Она заменила инструкцию Банка России N 117-И от 15.06.2004 г., положение Банка России от 1.06.2004 г. N 258-П и указание Банка России от 10.12.2007 г. N 1950-У которые утратили силу.

Анализ инструкции показывает, что паспорт сделки приобретает характер универсального инструмента валютного контроля. Новые ситуации, требующие составления паспорта сделки: агентские договоры, договоры комиссии, договоры поручения. Суммой, которая учитывается при определении порога оформления паспорта сделки по этим договорам, является вся сумма обязательств по договору, а не только сумма вознаграждения посредника; договоры, предусматривающие продажу (приобретение) и (или) оказание услуг, связанных с продажей (приобретением) на территории РФ (за пределами территории РФ) горюче-смазочных материалов (бункерного топлива), продовольствия, материально-технических запасов и иных товаров, необходимых для обеспечения эксплуатации и технического обслуживания транспортных средств (за исключением запасных частей и оборудования); договоры аренды недвижимого имущества, а также договоры финансовой аренды (лизинга).

Справедливости ради следует признать, что по ряду оснований круг паспортизируемых операций несколько сократился: теперь займы и кредиты на сумму менее 50 000 долларов не требуют оформления паспортов сделок, равно как и займы, кредиты, получаемые резидентами - физическими лицами (в последнем случае - независимо от суммы).

Согласимся также, что инструкция Банка России N 138-И во многом облегчает жизнь участникам валютных операций, потому что в ней разумно урегулировано множество спорных моментов, возникавших ранее в практике, число документов учета сокращено, а сроки их составления определены более гуманно.

Но факт остается фактом: оковы стали удобнее, но в украшение не превратились. Носить их нужно по-прежнему. И даже чаще, чем раньше.

Теперь садитесь

Логическим завершением изменений правового регулирования стал появившийся в 2012 г. проект федерального закона N 196666-6. Проект существенно расширяет область применения уголовных наказаний не только за невозвращение средств из-за рубежа в любой валюте на сумму, превышающую 6 млн. рублей, но также за совершение операций по переводу денежных средств нерезиденту с представлением банку документов, содержащих заведомо недостоверные сведения об основаниях, целях и назначении перевода независимо от суммы.

Напомним, что в ст. 19 Федерального закона "О валютном регулировании и валютном контроле" установлена обязанность резидентов обеспечить поступление выручки и возврат предоплаты, не покрытой встречным предоставлением, на счета в российских уполномоченных банках (обязанность репатриации). Данная обязанность охраняется уголовно-правовой санкцией, предусмотренной в ст. 193 Уголовного кодекса РФ, и эту статью предложено изложить в новой редакции:

- предлагается уменьшить крупный размер незачисленных или невозвращенных денежных средств, начиная с которого наступает уголовная ответственность, с 30 млн. рублей до 6 млн. рублей. Прежний крупный размер становится особо крупным, с повышенной ответственностью;

- новая редакция статьи допускает в целях определения крупного и особо крупного размера незачисленных или невозвращенных денежных средств суммирование разных операций, в т.ч., исходя из текста статьи, по нескольким договорам - из статьи будет удалено указание на совершение деяния руководителем организации. Это означает, что к уголовной ответственности могут быть привлечены не только руководители организаций, но и иные лица, от которых зависело исполнение обязанности репатриации (например лица, чья подпись стоит на документах). Новая редакция статьи также допускает возможность совершения деяния группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, что является отягчающим обстоятельством;

- статьей будет устанавливаться ответственность за неисполнение обязанности репатриации не только иностранной валюты, но и рублей;

- в новой редакции статьи вводятся отягчающие обстоятельства. Помимо названных выше особо крупного размера и совершения деяния группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, к ним относится: совершение деяния с использованием заведомо подложного документа; совершение деяния с использованием юридического лица, созданного для совершения одного или нескольких преступлений, связанных с проведением финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом.

В Уголовный кодекс предлагается ввести новую ст. 193.1 "Совершение валютных операций по переводу иностранной валюты или валюты Российской Федерации на счета нерезидентов с использованием подложных документов":

- статья устанавливает ответственность за совершение операций по переводу денежных средств нерезиденту с представлением банку "документов, содержащих заведомо недостоверные сведения об основаниях, целях и назначении перевода", т.е. именно так понимаются указанные в названии статьи "подложные документы". Скорее всего, так же будут пониматься и подложные документы, использование которых признается отягчающим обстоятельством в рамках ст. 193 УК РФ;

- минимального порога суммы денежных средств, начиная с которого наступает уголовная ответственность, не установлено. Таким образом, перевод денежных средств на счет нерезидента с использованием документов, содержащих заведомо недостоверные сведения, повлечет уголовную ответственность независимо от суммы операции; возбуждение уголовного дела тем самым возможно при наличии подозрений, что сведения в представленных документах недостоверны и лицо, составившее или представившее документ, могло об этом знать;

- предусмотрены отягчающие обстоятельства, схожие с новой редакцией ст. 193 УК РФ.

Субъект преступления, критерии крупного и особо крупного размера аналогичны ст. 193 УК РФ.

Удар мимо цели или бесцельный удар?

На что же оказалась направлена валютная политика государства, какова ее цель? Из официальных документов следует, что цель - противодействие незаконному оттоку капитала из РФ, борьба с оставлением средств за рубежом. Но тогда эта политика носит однобокий характер: ведь вывоз капитала по-прежнему разрешен и репатриированные средства можно вывозить за рубеж хоть в тот же день.

Получается, что борьба ведется за направление движения капитала в подконтрольное государству русло, а не против вывоза капитала как такового. Валютное регулирование по-прежнему направлено не на запрет, а на контроль. Но тогда удар не достигает цели. Изменения приведут к тому, что:

- физическим лицам станет сложнее использовать зарубежные счета, т.к. единственным способом пополнения этих счетов фактически остается перевод собственных средств из РФ;

- экспортеры и импортеры, которых подвели контрагенты, столкнутся теперь не только с конфискационными административными штрафами, но и с уголовным преследованием;

- задействованные в международных перевозках транспортные и инфраструктурные компании столкнутся с необходимостью оформлять паспорта сделок.

Тем самым мы видим, что контроль и ответственность усиливаются не в сфере операций с капиталом, а в первую очередь в сфере неторговых операций физических лиц и во внешнеторговой деятельности. Может быть, смысл в том, что на самом деле эти операции всё же прикрывают вывоз капитала? Но прикрывать и без того разрешенные операции бессмысленно.

Тогда это борьба с уходом от налогов? Но налоги исчисляются в большинстве случаев независимо от кассового поступления средств на счет российского налогоплательщика. Если налогоплательщик намерен спрятать деньги на зарубежных счетах от налогов, он спрячет их всё равно. Репатриация здесь ничем государству не поможет, поможет только международное сотрудничество органов налогового контроля.

Остается предположить, что государство борется с вывозом криминального капитала - но тогда усиленный валютный контроль начинает дублировать действие уже существующего финансового мониторинга. Кроме того, если финансовый мониторинг целенаправленно интересуется подозрительными сделками, то валютный контроль интересуется всеми сделками подряд, т.е. ищет где светло, а не где потеряли.

В итоге обычные граждане, а также компании - экспортеры и импортеры будут понуро нести возросшее бремя контрольных мероприятий, утешая себя мыслью о том, что, возможно, государство немножко усложнило жизнь криминалу. В результате в бизнесе и в жизни добавится административных барьеров, а также рисков применения конфискационных административных штрафов и необоснованного привлечения к уголовной ответственности при отсутствии реальной общественной опасности искусственно криминализированных деяний. Есть еще одна гипотеза. Вероятно, это всё же не был бесцельный удар. Это был удар мимо цели - предупредительный.

Неужели это либерализация или сейчас это так называется?

Одновременно с указанными тенденциями проявляются тенденции дифференциации административных штрафов за нарушения правил учета и отчетности по валютным операциям для того, чтобы можно было заявить не только об ужесточении, но и о либерализации ответственности, а в целом о реализации принципа справедливости, т.е. соразмерности, наказания.

Так, в конце 2011 г. была дифференцирована административная ответственность за нарушение сроков репатриации в размере 1/150 ставки рефинансирования за каждый день просрочки при экспорте, в отличие от административной ответственности за нерепатриацию экспортной валютной выручки в размере от 3/4 до однократной суммы нерепатриированных денежных средств. Также дифференцирована административная ответственность за нарушения порядка и сроков представления форм учета и отчетности, подтверждающих документов и информации по валютным операциям в зависимости от величины просрочки.

Проектом федерального закона N 196666-6 также предусмотрены изменения в ст. 15.25 Кодекса РФ об административных правонарушениях, дифференцирующие административную ответственность за непредставление и нарушение сроков представления налоговым органам отчетов о движении средств по счетам (вкладам) в зарубежных банках (в зависимости от величины просрочки и повторности нарушения).

При повторном непредставлении отчетов штраф существенно увеличивается: для юридических лиц предусмотрен штраф от 400 000 до 500 000 рублей, для должностных лиц - от 40 000 до 50 000 рублей.

При этом в рамках Таможенного союза, ЕврАзЭС и ЕЭП декларируется полная либерализация валютного регулирования. Примером тому является отмена валютных ограничений, связанных с ввозом и вывозом наличной иностранной валюты, в соответствии с Договором о порядке перемещения физическими лицами наличных денежных средств и (или) денежных инструментов через таможенную границу Таможенного союза (Астана, 5.07.2010 г.), с сохранением только обязанности по декларированию и ужесточением контроля за легализацией.

Ва-банк

Предполагаемые изменения в регулировании определенных банковских и финансовых операций и способов контроля над их осуществлением анализирует руководитель банковской и финансовой практики "Пепеляев Групп" Игорь Мармалиди.

Правительством РФ внесен в Государственную Думу проект федерального закона о противодействии незаконным финансовым операциям (законопроект N 196666-6), которым в числе прочих изменений усиливается контроль и устанавливается уголовная и административная ответственность за нарушения в сфере противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.

Изменения в Гражданский кодекс РФ

Законопроектом вводится новое основание расторжения договора банковского счета по инициативе банка. Согласно законопроекту банк будет вправе отказаться от исполнения договора банковского счета в случаях, установленных Федеральным законом "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма", путем письменного уведомления об этом клиента.

Договор банковского счета считается расторгнутым со дня получения банком письменного согласия клиента. В случае непредставления клиентом банку письменного согласия с расторжением договора банковского счета в течение одного месяца со дня направления банком соответствующего уведомления указанный договор считается расторгнутым.

В настоящий момент ст. 859 Гражданского кодекса допускает расторжение договора банковского счета: (а) по заявлению клиента и (b) по инициативе банка в ограниченных законом случаях (например, в отсутствие операций по счету в течение определенного законом времени и (или) недостаточности (отсутствия) денежных средств на счете)).

Законопроект также предусматривает новые основания для отказа от заключения (исполнения) договора банковского счета (вклада).

Расширение допуска к банковской тайне

Законопроект предусматривает возможность предоставления кредитной организацией справок по операциям и счетам юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, а также по счетам и вкладам физических лиц органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность в порядке, предусмотренном законодательством об оперативно-розыскной деятельности, на основании решения суда. При этом служащие кредитной организации не вправе разглашать сведения о фактах предоставления таким органам информации об операциях, счетах и вкладах ее клиентов и корреспондентов.

Банки расскажут о счетах "физиков"

В настоящее время банк обязан сообщать в налоговый орган по месту своего нахождения только об открытии или о закрытии счета, изменении реквизитов счета организации, индивидуального предпринимателя, о предоставлении или прекращении права организации, индивидуального предпринимателя использовать электронные средства платежа. В случае принятия законопроекта соответствующая обязанность будет распространяться также на счета и вклады (депозиты), в т.ч. физических лиц.

Законопроектом вводится положение, согласно которому справки о наличии счетов, вкладов (депозитов) и (или) об остатках денежных средств на счетах, вкладах (депозитах), выписки по операциям на счетах, по вкладам (депозитам) физических лиц в банке, справки об остатках электронных денежных средств и о переводах электронных денежных средств могут быть запрошены налоговыми органами в случаях проведения мероприятий налогового контроля в отношении этих лиц, а также в случаях взыскания налога с физических лиц.

Устанавливается, что налоговыми органами могут быть запрошены справки о наличии счетов, вкладов (депозитов) и (или) об остатках денежных средств на счетах, вкладах (депозитах), выписки по операциям на счетах, по вкладам (депозитам) организаций, индивидуальных предпринимателей и физических лиц в банке, справки об остатках электронных денежных средств и о переводах электронных денежных средств организаций, индивидуальных предпринимателей и физических лиц в банке на основании запроса уполномоченного органа иностранного государства в случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации.

Еще раз о "заморозке" счетов

Законопроектом вводится новое основание принятия налоговым органом решения о приостановлении операций налогоплательщика-организации по его счетам в банке и переводов его электронных денежных средств. Такое решение может приниматься при возврате организацией почтовой связи почтового отправления налогового органа с отметкой об отказе организации от его получения либо об отсутствии организации по адресу, указанному в Едином государственном реестре юридических лиц.

Введение такой нормы корреспондирует обязанности организации получать от организации почтовой связи почтовые отправления налоговых органов по адресу организации, указанному в Едином государственном реестре юридических лиц, также дополнительно устанавливаемой законопроектом.

Изменения в закон о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма

Законопроектом изменен перечень организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом. При этом, как и ранее, на организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом, законом о противодействии легализации доходов распространяются особые требования.

Законопроект в значительной степени расширяет перечень операций с денежными средствами или иным имуществом, подлежащих обязательному контролю. Если ранее в список входило 20 операций, то законопроектом он расширяется до 46 операций. В частности, обязательному контролю будут подлежать операции по принятию (предоставлению) средств микрофинансовыми организациями, кредитными потребительскими кооперативами, операции с драгоценными металлами, камнями и т.п., выплаты по результатам любых игр-пари и др.

В значительной степени детализируется обязательный контроль за операциями, проводимыми профессиональными участниками рынка ценных бумаг. Также обязательному контролю будут подлежать любые возмездные сделки, связанные с уступкой денежных прав требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, в т.ч. по договору факторинга.

"Бенефициарный владелец"

Законопроектом в значительной степени изменяется содержание норм, регулирующих права и обязанности организаций, осуществляющих операции с денежными средствами и иным имуществом.

Вводится понятие бенефициарного владельца. Согласно законопроекту бенефициарный владелец - физическое лицо, которое прямо или косвенно (через третьих лиц), самостоятельно или совместно со своими связанными (аффилированными) лицами имеет возможность определять действия (решения) клиента.

Предусмотрено, что Правительством РФ будут устанавливаться критерии отнесения лица к числу бенефициарных владельцев и требования к процедуре идентификации подобных лиц. Для кредитных организаций данные критерии будут устанавливаться Банком России по согласованию с органом исполнительной власти, осуществляющим функции по нормативно-правовому регулированию, контролю и надзору в сфере финансовых рынков.

Если ранее обязанность организаций, осуществляющих операции с денежными средствами и иным имуществом, систематически обновлять информацию о клиентах, выгодоприобретателях не имела четкого срока, то в соответствии с законопроектом необходимо будет обновлять данную информацию не реже одного раза в год, а в случае возникновения сомнений в достоверности и точности ранее полученной информации - в течение семи рабочих дней, следующих за днем возникновения таких сомнений.

Дополнен перечень оснований документального фиксирования информации. Организации, осуществляющие операции с денежными средствами и иным имуществом, будут обязаны документально фиксировать информацию в случае:

- совершения операции (сделки) клиентом, в отношении которого уполномоченным органом в организацию направлен либо ранее направлялся письменный запрос об операциях клиента, о движении средств по его счетам (вкладам);

- попытки совершения клиентом разовой операции, в отношении которой у работников организации возникают подозрения, что указанная операция осуществляется в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма.

Отказ от заключения (исполнения) договора банковского счета

Существенно изменены положения, регулирующие основания отказа кредитными организациями от заключения договора банковского счета (вклада). Законопроект предусматривает: отказ от заключения договора, в т.ч. нового договора, и отказ от исполнения обязанностей по действующему договору банковского счета (вклада).

В случаях, установленных законопроектом, банк будет вправе, а иногда - обязан отказаться от заключения договора банковского счета или исполнения обязанностей по нему с последующим уведомлением уполномоченного органа обо всех принятых решения такого рода. В частности, банк будет иметь право:

- отказаться от заключения договора банковского счета при наличии в отношении лица сведений об участии в террористической деятельности, отсутствии по местонахождению юридического лица, его постоянно действующего органа управления, иного органа или лица, которые имеют право действовать от имени юридического лица без доверенности;

- отказаться от заключения нового договора в случае систематического совершения клиентом операций, в отношении которых у кредитной организации возникают обоснованные подозрения, что они совершаются в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем или финансирования терроризма, а также в ситуации неоднократного отказа в предоставлении информации, непредставления информации или документов или представления клиентом (представителем клиента) недостоверной информации или документов, требуемых в соответствии с законом о легализации денежных средств.

В то же время банк будет обязан отказаться от исполнения договора банковского счета (вклада) с клиентом в случаях:

- наличия информации о том, что при открытии банковского счета (вклада) клиентом, представителем клиента были представлены недостоверные информация и документы и (или) недействительные документы, необходимые для идентификации клиента, представителя клиента, бенефициарного владельца и выгодоприобретателя, а также недостоверные и (или) недействительные документы, необходимые для открытия банковского счета (вклада) в соответствии с порядком, установленным законодательством Российской Федерации;

- неоднократного непредставления клиентом (представителем клиента) в течение года по требованию кредитной организации информации и (или) документов, разъясняющих действия клиента, либо неоднократное представление в течение года кредитной организации недостоверной информации и (или) документов и (или) недействительных документов;

- отсутствия по своему местонахождению юридического лица, его постоянно действующего органа управления, иного органа или лица, которые имеют право действовать от имени юридического лица без доверенности.

В соответствии с законопроектом кредитные организации также вправе отказаться от исполнения договора банковского счета (вклада) в случае систематического совершения клиентом операций, в отношении которых у кредитной организации возникают обоснованные подозрения, что они совершаются в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, и (или) финансирования терроризма. При этом критерии обоснованности подозрений в том, что операция совершается в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, устанавливаются Центральным банком Российской Федерации по согласованию с уполномоченным органом.

Также законопроект подробно регламентирует основания отказа профессиональными участниками рынка ценных бумаг от заключения договора на оказание услуг на рынке ценных бумаг с физическими и юридическими лицами, которые в целом аналогичны основаниям, предусмотренным для банков.

Приостановление операций по банковским счетам

Появляется новое основание приостановления операций по банковским счетам на срок до двух рабочих дней до момента получения или неполучения постановления уполномоченного органа о приостановлении операций на дополнительный срок. Например, в ряде ситуаций, когда у работников организации возникают обоснованные подозрения, что операция совершается клиентом в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем.

Дополнительно устанавливается, что уполномоченный орган не несет ответственности за убытки, понесенные организацией в результате приостановления ее операций в банке и переводов ее электронных денежных средств по указанным основаниям. Таким образом, ответственность за убытки клиента, понесенные последним в результате такого приостановления операций, может быть возложена на банк, только если он не докажет, что подозрения относительно проводимой операции были обоснованы.

Изменения, касающиеся вопросов уголовной ответственности

Статьей 174 Уголовного кодекса РФ "Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных другими лицами преступным путем" в настоящее время установлено, что крупными финансовыми операциями, влекущими уголовную ответственность, признаются операции, совершенные на сумму свыше 6 000 000 рублей. С принятием законопроекта крупными финансовыми операциями будут признаваться операции на сумму свыше 600 000 рублей, а особо крупными - на сумму свыше 6 000 000 рублей. Те же критерии будут установлены в целях ст. 174.1. "Легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных лицом в результате совершения им преступления".

"Консультант", N 5, март 2013 г.