Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2014 г. N 10АП-10586/14

г. Москва

24 ноября 2014 г.

Дело N А41-4513/12

Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 ноября 2014 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи Хомякова Э.Г., судей: Быкова В.П., Миришова Э.С.,

при ведении протокола судебного заседания Гильвановой Л.Р.,

при участии в заседании:

от Дергачевой М.В. - Беспалова П.А., представителя по доверенности от 21.03.2014 г., паспорт 4699 181613 выдан 21.05.1999 г.

от Коносевича О.Л. - Мурсяева В.Э., представителя по доверенности от 25.09.2014, паспорт 4611 371986 выдан 15.04.2011,

от Рекало П.И. - не явился, извещен надлежащим образом,

от конкурсного управляющего ООО "ДТЭР-Строй" Грязнова Д.Н. - не явился, извещен надлежащим образом.

рассмотрев по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции заявление кредитора Дергачевой М.В.

к руководителю Рекало Павлу Ивановичу и учредителю Коносевичу Олегу Львовичу

о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО "ДТЭР-Строй" и взыскании с каждого по 20 005 882 руб.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Московской области от 09.04.2012 г. общество с ограниченной ответственностью "ДТЭР-Строй" (ИНН: 5007046162, ОГРН: 1045001609597) (далее - ООО "ДТЭР-Строй", должник) признано несостоятельным (банкротом) и в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Грязнов Дмитрий Николаевич.

Сведения об открытии в отношении должника процедуры конкурсного производства были опубликованы в газете "Коммерсантъ" N 81 от 05.05.2012 г.

Дергачева Мария Владимировна (далее - Дергачева М.В., кредитор), как кредитор в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "ДТЭР-Строй" обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника его руководителя - Рекало Павла Ивановича и учредителя - Коносевича Олега Львовича и взыскании с каждого по 20 005 882 руб. (т.1, л.д.3-9)

В качестве основания для привлечения Рекало П.И. к ответственности кредитор указал на неисполнение им как руководителем должника обязанности по передаче бухгалтерской и иной документации должника, предусмотренной статьей 126 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), что привело к невозможности формирования конкурсной массы должника и погашения требований конкурсных кредиторов.

В качестве основания для привлечения к ответственности учредителя Коносевича О.Л. кредитор ссылается на п.4 ст. 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" и полагает, что он являлся лицом контролирующим должника, поскольку являлся учредителем ООО "ДТЭР-Строй" и выполнял функции главного бухгалтера, влиял на принятие решений руководителем, вел бухгалтерский учет.

Определением Арбитражного суда Московской области от 04.09.2013, оставленным без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2013, в удовлетворении заявления Дергачевой М.В. отказано (т.1, л.д.43-45, 119-125).

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 20.01.2014 г. данные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции (т.2, л.д. 24-27).

Отменяя определение Арбитражного суда Московской области от 04.09.2013 и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2013 по делу N А41-4513/12 кассационный суд указал на то, что рассматривая данный обособленный спор суды не установили объем подлежащий передаче руководителем должника конкурсному управляющему документации, не исследовали обстоятельства, связанные с принятием руководителем общества всех мер для надлежащего исполнения обязательств по ведению и передаче документации, не установили обстоятельства относительно наличия или отсутствия причинно-следственной связи между отсутствием документации (отсутствием в ней информации или ее искажением) и невозможностью удовлетворения требований кредиторов; не исследовали вопрос о наличии либо отсутствии оснований, предусмотренных пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве, для привлечения к субсидиарной ответственности учредителя должника - Коносевича О.Л., не установили степень влияния указанного лица на возможность исполнения руководителем должника вышеуказанных обязанностей с учетом доводов заявителя о том, что Коносевич О.Л. выполнял функции главного бухгалтера общества и занимался ведением бухгалтерского учета организации.

Определением Арбитражного суда Московской области от 20 ноября 2013 года по делу N А41-4513/12 конкурсное производство в отношении ООО "ДТЭР-Строй" завершено.

Определением Десятого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2014 года апелляционная жалоба Дергачевой М.В. была принята к производству и исполнение обжалуемого определения Арбитражного суда Московской области от 20 ноября 2013 года было приостановлено.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2014 года определение Арбитражного суда Московской области от 20 ноября 2013 года оставлено без изменений.

Определением Арбитражного суда Московской области от 21 июля 2014 года по делу N А41-4513/12 производство по заявлению Дергачевой М.В. о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО "ДТЭР-Строй" руководителя Рекало Павла Ивановича и учредителя Коносевича Олега Львовича прекращено, в связи с завершением конкурсного производства и внесением в Единый государственный реестр юридических лиц записи о ликвидации ООО "ДТЭР-Строй" (т.2, л.д.88).

Не согласившись с принятым судебным актом, кредитор - Дергачева М.В. 05 августа 2014 года обратилась в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просила отменить определение суда первой инстанции от 21 июля 2014 года (т. 2 л.д. 93-94).

Согласно пункту 8 статьи 63 Гражданского кодекса Российской Федерации (действовавшим в спорный период и утратившим силу с 1 сентября 2014 года в связи с внесением изменений Федеральным законом от 05.05.2014 N 99-ФЗ) ликвидация должника считается завершенной, а юридическое лицо - прекратившим свое существование после внесения записи об этом в единый государственный реестр юридических лиц.

Решением Арбитражного суда Московской области от 26 августа 2014 года по делу N А41-36469/14 решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Дмитров Московской области о внесении в Единый государственный реестр юридических лиц сведений о прекращении деятельности ООО "ДТЭР-Строй" в связи с его ликвидацией признано незаконным, суд обязал налоговый орган восстановить нарушенные права и интересы Дергачевой М.В. путем внесения соответствующих изменений в Единый государственный реестр юридических лиц (т.2, л.д. 114-115).

Согласно выписки из Единого государственного реестра юридических лиц по состоянию на 18 ноября 2014 года ООО "ДТЭР-Строй" находится в стадии ликвидации.

Соответственно, поскольку на момент рассмотрения данного спора, ООО "ДТЭР-Строй" не исключено из Единого государственного реестра юридических лиц оснований для прекращения производства по заявлению Дергачевой М.Д., как это сделал суд первой инстанции, не имеется, и оно подлежит рассмотрению по существу.

Определением Десятого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2014 апелляционная жалоба Дергачевой М.Д. принята к производству, возбуждено производство по апелляционной жалобе, назначено судебное разбирательство на 24.09.2014 на 11 час. 00 мин.

При рассмотрении апелляционной жалобы Десятым арбитражным апелляционным судом было установлено наличие оснований, предусмотренных

пунктом 1 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, для перехода к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции, в связи с рассмотрением дела арбитражным судом в незаконном составе.

В соответствии с определением Десятого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2014 года дело рассматривается по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Указанным определением апелляционного суда рассмотрение заявления Дергачевой М.Д. о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО "ДТЭР-Строй" руководителя Рекало Павла Ивановича и учредителя Коносевича Олега Львовича назначено к судебному разбирательству на 22.10.2014 на 11 час. 00 мин.

Определением Десятого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2014 года в связи с необходимостью исследования дополнительных доказательств суд апелляционной инстанции отложил судебное разбирательство на 18 ноября 2014 года на 11 час. 00 мин.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель Дергачевой М.В. поддержал доводы заявления, просил привлечь к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ДТЭР-Строй" руководителя Рекало Павла Ивановича и учредителя Коносевича Олега Львовича и взыскать с каждого по 20 005 882 руб.

Представитель учредителя Коносевича О.Л. возражал против заявленных требований, просил отказать в удовлетворении заявления.

Представители руководителя Рекало П.И., конкурсного управляющего ООО "ДТЭР-Строй" Грязнова Д.Н. в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, дело рассмотрено в их отсутствие в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству и переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, а также о времени и месте судебного заседания вместе с соответствующими файлами (определениями Десятого арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству от 27.08.2014 и переходе к рассмотрению дела по правилам установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции от 24.09.2014) 31 августа 2014 года и 25 сентября 2014 года размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на официальном сайте Десятого арбитражного апелляционного суда (www.10aas.arbitr.ru) и на сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации (www.arbitr.ru) в соответствии с положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ, вступившего в силу 01 ноября 2010 года).

В силу разъяснений, содержащихся в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" изложенное свидетельствует о надлежащем извещении лиц, участвующих в деле.

При повторном рассмотрении дела, выполнив указания суда кассационной инстанции, исследовав и оценив в совокупности в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ все имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии с требованиями статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным данным кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В соответствии с пунктом 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ) положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ, вступившего в силу с 05.06.2009 (в частности, ст. 10) о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ. Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 73-ФЗ (в частности, ст. 10), независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

С 30.06.2013 также вступил в силу Федеральный закон от 28.06.2013 N 134-ФЗ (далее - Закон N 134-ФЗ), которым внесены изменения в Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве).

В соответствии с частью 4 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора и рассмотрения дела, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта.

При этом согласно ч. 1 ст. 4 Гражданского кодекса Российской Федерации акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие. Действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом.

Федеральный закон от 28.06.2013 N 134-ФЗ не содержит норм о придании новой редакции Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" обратной силы.

Таким образом, поскольку рассматриваемые спорные правоотношения и обстоятельства, на которые ссылался заявитель, имели место после вступления в силу Закона N 73-ФЗ, но до вступления в силу Закона N 134-ФЗ, судом применяются положения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", в том числе содержащие основания привлечения к субсидиарной ответственности в редакции Закона N 73-ФЗ.

В силу п. 12 ст. 142 Закона о банкротстве (введенного Федеральным законом от 28.04.2009 N 73-ФЗ и утратившего силу в связи с внесением изменений Федеральным законом от 02.07.2013 N 189-ФЗ) в случае, если требования конкурсных кредиторов и уполномоченного органа не были удовлетворены за счет конкурсной массы должника, конкурсный управляющий, конкурсные кредиторы и уполномоченный орган, требования которых не были удовлетворены, имеют право до завершения конкурсного производства подать заявление о привлечении к субсидиарной ответственности лиц, указанных в ст. ст. 9 и 10 названного Закона.

В силу пункта 1 статьи 6 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (действовавшим в спорный период и утратившим силу с 1 января 2013 года в связи с принятием Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ) ответственность за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций несут руководители организаций.

Согласно пункту 3 статьи 17 данного Федерального закона ответственность за организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности также несет руководитель организации.

В пункте 2 статьи 126 Закона о банкротстве на руководителя должника возложена обязанность в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обеспечить ему передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей.

Инициатива по организации и передаче конкурсному управляющему бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей должника в силу закона возлагается на руководителя должника, при чем передача должна быть осуществлена в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего.

В соответствии с пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве, руководитель должника несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по сбору, составлению, ведению и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об имуществе и обязательствах должника и их движении, сбор, регистрация и обобщение которой являются обязательными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо если указанная информация искажена.

Пункт 5 статьи 10 Закона о банкротстве устанавливает самостоятельный вид субсидиарной ответственности по обязательствам должника при банкротстве последнего, отличный от состава, предусмотренного абзацем вторым пункта 3 статьи 56 Кодекса и пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве. В связи с этим субсидиарная ответственность лица, названного в пункте 5 статьи 10 Закона о банкротстве, наступает независимо от того, привели ли его действия или указания к несостоятельности (банкротству) должника по смыслу нормы, изложенной в абзаце втором пункта 3 статьи 56 Кодекса и пункте 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

Из смысла пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве следует, что на руководителя организации - должника возлагается субсидиарная ответственность по ее обязательствам, если первичные бухгалтерские документы или отчетность отсутствуют; не содержат информацию об имуществе, обязательствах должника, а также об их движении или содержат заведомо искаженную информацию.

Ответственность, предусмотренная пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве, соотносится с нормами об ответственности руководителя за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций, организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности (пункт 1 статьи 6, пункт 3 статьи 17 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете") и обязанностью руководителя должника в установленных случаях предоставлять арбитражному управляющему бухгалтерскую документацию (пункт 3.2 статьи 64, пункт 2 статьи 126 Закона о банкротстве). Данная ответственность направлена на обеспечение надлежащего исполнения руководителем должника указанных обязанностей, защиту прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, через реализацию возможности сформировать конкурсную массу должника, в том числе путем предъявления к третьим лицам исков о взыскании долга, исполнении обязательств, возврате имущества должника из чужого незаконного владения и оспаривания сделок должника.

Ответственность, предусмотренная пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве, является гражданско-правовой, и при ее применении должны учитываться общие положения глав 25 и 59 Гражданского кодекса об ответственности за нарушения обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда в части, не противоречащей специальным нормам Закона о банкротстве.

Помимо объективной стороны правонарушения, связанной с установлением факта неисполнения обязательства по передаче документации либо отсутствия в ней соответствующей информации, необходимо установить вину субъекта ответственности, исходя из того, приняло ли это лицо все меры для надлежащего исполнения обязательств по ведению и передаче документации, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота (пункт 1 статьи 401 Кодекса).

В силу пункта 2 статьи 401, пункта 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствие вины доказывается лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности.

Ответственность, установленная пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве, наступает независимо от используемой юридическим лицом системы налогообложения. В частности, в соответствии со статьей 346.24 Налогового кодекса Российской Федерации организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, обязаны вести учет доходов и расходов для целей исчисления налоговой базы по налогу в книге учета доходов и расходов организации, форма и порядок заполнения которой утверждаются Министерством финансов Российской Федерации. Форма книг и порядок их заполнения утверждены приказом Министерства финансов Российской Федерации от 31.12.2008 N 154н "Об утверждении форм Книги учета доходов и расходов организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, Книги учета доходов индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения на основе патента, и Порядков их заполнения". Руководитель юридического лица, применяющего упрощенную форму налогообложения, обязан вести и хранить Книгу учета доходов и расходов, вести учет основных средств и нематериальных активов, хранить первичные учетные документы.

Для определения размера субсидиарной ответственности, предусмотренной пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве, также имеет значение и причинно-следственная связь между отсутствием документации (отсутствием в ней информации или ее искажением) и невозможностью удовлетворения требований кредиторов.

Таким образом, ответственность руководителя предприятия-должника возникает при виновном неисполнении им обязанности по организации хранения бухгалтерской документации и отражении в бухгалтерской отчетности достоверной информации, повлекшем невозможность формирования конкурсным управляющим конкурсной массы или ее формирование не в полном объеме и как следствие, неудовлетворение требований кредиторов.

Такие выводы суда апелляционной инстанции согласуются с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.11.2012 N 9127/12 по делу NА40-82872/10-70-400 "Б".

При рассмотрении заявления судом апелляционной инстанции установлено, что Рекало П.И. являлся руководителем ООО "ДТЭР-Строй" и занимал эту должность до признания должника несостоятельным (банкротом).

В качестве основания для привлечения Рекало П.И. к ответственности кредитор Дергачева М.В. указывает на неисполнение им как руководителем должника обязанности по передаче бухгалтерской и иной документации должника, предусмотренной статьей 126 Закона о банкротстве, что привело к невозможности формирования конкурсной массы должника и погашения требований конкурсных кредиторов.

Определением Десятого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2014 об отложении судебного разбирательства апелляционный суд предложил заявителю представить доказательства наличия причинно-следственной связи между отсутствием документации (либо отсутствием в ней информации или ее искажением) и невозможностью удовлетворения требований кредиторов в полном объеме.

Вместе с тем, заявителем к судебному заседанию указанные доказательства представлены не были.

В подтверждение заявленных доводов, заявитель ссылался на представленное в материалы дела заключение специалиста от 27.11.2012, согласно которому аудиторской организацией ЗАО "Стоматология Аудит" проведена экспертиза полноты и комплектности проведения локальной аудиторской проверки, с целью определения наличия правовых оснований для привлечения третьих лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ДТЭР-Строй".

Статья 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном указанным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (часть 1 данного Кодекса). В качестве доказательств допускаются заключения экспертов (часть 2 названного Кодекса). При этом использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона, не допускается (часть 3 указанного Кодекса).

Таким образом, заключение аудитора (специалиста), являясь одним из предусмотренных частью 2 статьи 64 АПК РФ доказательств, исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

Из заключения аудитора следует, что конкурсным управляющим Грязновым Д.Н. аудитору ЗАО "Стоматология Аудит" был представлен ряд документов, в том числе налоговые декларации за 2009-2010 г.г., налоговые расчеты, книги доходов и расходов за 2009-2011 г.г., банковские выписки с приложениями, первичные банковские учетные документы по банковским операциям, сведения о среднесписочной численности работников за предшествующий календарный год.

Согласно выводу специалиста, ООО "ДТЭР-Строй" не полностью выполняло договорные отношения и не полностью отражала в своем учете полученную выручку по заключенным договорам, отсутствие полного объема первичных документов и учетных регистров свидетельствует о том, что руководитель своим бездействием способствовал тому, чтобы заинтересованные внешние пользователи не имели возможности определить: реальное состояние активов и обязательств организации, размер чистых активов, суть и правомерность хозяйственной деятельности (хозяйственных операций), осуществляемых ООО "ДТЭР-Строй".

С учетом отсутствия акта приема-передачи документов от конкурсного управляющего к аудитору заявителем в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены доказательства того, какие конкретно документы были переданы конкурсным управляющим аудитору, а какие отсутствовали.

Вместе с тем, тот факт, что, по мнению заявителя, аудитору ЗАО "Стоматология Аудит" была передана документация ООО "ДТЭР-Строй" не в полном объеме не свидетельствует о ее фактическом отсутствии у конкурсного управляющего.

В целях установления обстоятельств ненадлежащего ведения бухгалтерского учета, неполноты отражения в нем хозяйственных операций, имущества, движения денежных средств, отсутствия документов или непередачи бухгалтерской документации должника в полном объеме заявитель был вправе обратиться с заявлением о назначении судебной бухгалтерской экспертизы, однако таким процессуальным правом не воспользовался и ходатайств не заявлял.

Таким образом, выводы изложенные в заключении специалиста ЗАО "Стоматология Аудит" не могут безусловно свидетельствовать о нарушении Рекало П.И. обязанностей руководителя должника по ведению бухгалтерского учета и хранению документации.

Вместе с тем, из представленной в судебном заседании для приобщения к материалам дела справки конкурсного управляющего Грязнова Д.Н. от 17.11.2014 следует, что бухгалтерская документация ООО "ДТЭР-Строй", документы налоговой и бухгалтерской отчетности должника были получены конкурсным управляющим ООО "ДТЭР-Строй" в полном объеме.

Кроме того, из отзыва конкурсного управляющего ООО "ДТЭР-Строй" Грязнова Д.Н. на заявление кредитора Дергачевой М.В. об отстранении Грязнова Дмитрия Николаевича от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "ДТЭР - Строй", рассматриваемого в рамках дела о банкротстве ООО "ДТЭР - Строй", следует, что за время конкурсного производства собранию кредиторов представлялся отчет о деятельности конкурсного управляющего и о результатах проведения конкурсного производства с информацией о финансовом состоянии должника. Представитель Дергачевой М.В. знакомился с данным отчетом, а также при письменном обращении о предоставлении документов для ознакомления получил такую возможность 18.08.2012 и 27.11.2012.

Определением Арбитражного суда Московской области от 17.04.2013 по делу N А41-4513/12, оставленным в силе постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2014 в удовлетворении заявления Дергачевой М.Д. об отстранении Грязнова Дмитрия Николаевича от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "ДТЭР - Строй" отказано.

Конкурсным управляющим ООО "ДТЭР - Строй" Грязновым Д.Н. в соответствии с требованиями Постановления Правительства Российской Федерацией от 25.06.2013 N 367 ""Об утверждении правил проведения арбитражным управляющим финансового анализа" и Постановления Правительства Российской Федерацией от 27.12.2004 N 855 "Об утверждении временных правил проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства" за период с 12.01.2009 по 31.12.2011 проведен анализ финансового состояния должника.

По данным указанного анализа сделан вывод об отсутствии признаков как фиктивного, так и преднамеренного банкротства должника, при этом выявление признаков фиктивного и преднамеренного банкротства было основано на изучении Книг учета доходов и расходов за исследуемый период (2009-2011г.г.), налоговой декларации, банковским выпискам по лицевым счетам предприятия за аналогичный период.

Таким образом, указанное свидетельствует о том, что конкурсный управляющий обладал всеми необходимыми документами первичного бухгалтерского учета ООО "ДТЭР - Строй" для проведения финансового анализа должника.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Дергачевой М.В. не представлены доказательства того, что у Рекало П.И. имеются документы, которые он не передал конкурсному управляющему, а также доказательства, достоверно свидетельствующие о том, что именно непередача руководителем должника каких-либо документов о его деятельности, не позволила конкурсному управляющему принять меры по формированию конкурсной массы, достигнуть цели конкурсного производства, заключающейся в соразмерном удовлетворении требований кредиторов.

Суд также обращает внимание на то, что доказательства, подтверждающие совершение Рекало П.И. как руководителем должника виновных действий, свидетельствующих о сокрытии, непередачи сведений и документов конкурсному управляющему Грязнову Д.Н. и совершения Рекало П.И. конкретных действий, приведших к невозможности формирования конкурсной массы должника, в материалы дела представлены не были.

На основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу, что в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявителем не доказана вся совокупность обстоятельств, входящих в предмет доказывания по настоящему делу, а именно отсутствие бухгалтерской документации, наличие причинно-следственной связи между не предоставлением руководителем должника бухгалтерской и иной документацией и возможностью пополнения конкурсной массы в случае ее предоставления, факта недостоверного отражения в бухгалтерской отчетности сведений, то есть не доказано наличие предусмотренных п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве оснований для привлечения руководителя Рекало П.И. к субсидиарной ответственности.

В качестве основания для привлечения к ответственности учредителя Коносевича О.Л. кредитор ссылается на п.4 ст. 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" и полагает, что он являлся лицом контролирующим должника, поскольку являлся учредителем ООО "ДТЭР-Строй" и выполнял функции главного бухгалтера, влиял на принятие решений руководителем, вел бухгалтерский учет.

Согласно п.4 ст. 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (в ред. Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ) контролирующие должника лица солидарно несут субсидиарную ответственность по денежным обязательствам должника и (или) обязанностям по уплате обязательных платежей с момента приостановления расчетов с кредиторами по требованиям о возмещении вреда, причиненного имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний контролирующих должника лиц, или исполнения текущих обязательств при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу. Арбитражный суд вправе уменьшить размер ответственности контролирующего должника лица, если будет установлено, что размер вреда, причиненного имущественным правам кредиторов по вине контролирующего должника лица, существенно меньше размера требований, подлежащих удовлетворению за счет контролирующего должника лица, привлеченного к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Субсидиарная ответственность по обязательствам должника в случае недостаточности у него имущества может быть возложена на учредителей (участников) должника, а также иных лиц, имеющих право давать обязательные для него указания или имеющих возможность иным образом определять его действия, в случаях, когда банкротство должника возникло по вине этих лиц, то есть вызвано непосредственно их указаниями (пункт 4 статьи 10 Закона о банкротстве, пункт 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 22 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N6/8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Пунктом 3 ст. 3 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" также предусмотрено, что в случае несостоятельности (банкротства) общества по вине его участников или по вине других лиц, которые имеют право давать обязательные для общества указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на указанных участников или других лиц в случае недостаточности имущества общества может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Пунктом 22 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 предусмотрено, что при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть вторая пункта 3 статьи 56), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями. К числу лиц, на которые может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам признанного несостоятельным (банкротом) юридического лица, относятся, в частности, лицо, имеющее в собственности или доверительном управлении контрольный пакет акций акционерного общества, собственник имущества унитарного предприятия, давший обязательные для него указания, и т.п.

С учетом вышеизложенного, для привлечения к субсидиарной ответственности по указанному основанию необходимо установление совокупности условий: наличие у ответчика права давать обязательные указания для должника либо возможности иным образом определять действия должника; совершение ответчиком действий, свидетельствующих об использовании такого права и (или) возможности; наличие причинно-следственной связи между использованием ответчиком своих прав и (или) возможностей в отношении должника и действиями должника, повлекшими его несостоятельность (банкротство); недостаточность имущества должника для расчетов с кредиторами.

Кроме того, необходимо установить вину ответчика для возложения на него ответственности.

Заявляя требование о привлечении к субсидиарной ответственности, заявитель должен доказать, что своими действиями ответчик довёл должника до банкротства, то есть до финансовой неплатежеспособности, до состояния, не позволяющего ему удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены (п. 2 ст. 3 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)").

Согласно п.7 Постановления Пленума ВАС РФ от 15.12.2004 N 29 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" согласно пункту 4 статьи 10 Закона о банкротстве субсидиарная ответственность указанных в данной норме лиц по обязательствам должника может быть возложена на них при недостаточности имущества должника и ее размер определяется исходя из разницы между размером требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, и денежными средствами, вырученными от продажи имущества должника или замещения активов организации должника (пункт 5 статьи 129 Закона).

Определением Десятого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2014 апелляционный суд предложил заявителю представить документальные доказательства влияния Коносевича О.Л. на руководителя ООО "ДТЭР-Строй" Рекало П.И., дачи им обязательных для исполнения указаний, наличия иных оснований предусмотренных ст.2, п. 4 ст. 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

Вместе с тем, Дергачевой М.Д. запрашиваемых судом документальных доказательств представлено не было.

Законом N 73-ФЗ положения Закона N 127-ФЗ изменены, в частности, в ст. 2 Закона N 127-ФЗ введено понятие контролирующего должника лица, под которым понимается лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью) (введено Федеральным законом от 28.04.2009 N 73-ФЗ).

Закон о банкротстве прямо называет некоторые категории лиц, которые могут быть признаны контролирующими и четко определяет, по каким основаниям указанные лица могут быть отнесены к этой категории.

В рассматриваемом случае учредитель общества с ограниченной ответственностью, владеющий более чем пятьюдесятью процентами доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, может быть признан лицом, контролирующим должника.

Как видно из материалов дела, до введения решением Арбитражного суда Московской области от 09.04.2012 г. в отношении ООО "ДТЭР-Строй" процедуры конкурсного производства, согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц учредителями должника являлись Коносевич О.Л. обладающий 4/10 доли уставного капитала номинальной стоимостью 40 000 руб. и Рекало П.И. обладающий 6/10 доли уставного капитала общества номинальной стоимостью 60 000 руб., указанные сведения были внесены в ЕГРЮЛ 08.10.2009.

Соответственно, Коносевич О.Л. владеющий 40% доли, то есть менее чем половиной доли уставного капитала ООО "ДТЭР-Строй" не относится в силу статьи 2 Закона о банкротстве к категории контролирующих должника лиц.

Доказательств, свидетельствующие о том, что учредителем Коносевичем О.Л. были даны обязательные для исполнения должником указания или оказывалось влияние на принятие решений руководителем, которые могли быть выражены в письмах, распоряжениях, решениях учредителя, обязывающих руководителя должника подписывать соглашения и договоры, а также следствием применения мер административного воздействия и т.п. в материалах дела, поступивших в суд апелляционной инстанции отсутствуют.

Доводы заявителя о том, что Коносевич О.Л. выполняя функции главного бухгалтера в период деятельности ООО "ДТЭР-Строй" контролировал денежные потоки, занимался ведением бухгалтерского учета организации, взаимодействовал с контрагентами и отвечал за хранение документации должника, судом апелляционной инстанции во внимание не принимается, поскольку указанные полномочия Коносевича О.Л. не свидетельствуют о наличии у него возможности и фактическом определении действий должника, а также о влиянии на руководителя.

Не представлены заявителем также доказательства, которые бы свидетельствовали о причинении вреда имущественным правам кредиторов в результате исполнения указаний учредителя Коносевича О.Л. или исполнения текущих обязательств должника при недостаточности его имущества, составляющего конкурсную массу.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что протоколом от 13.09.2011 N 1/11 внеочередным общим собранием участников должника принято решение о добровольной ликвидации ООО "ДТЭР-Строй" и назначении ликвидатором должника - Матухина Владимира Николаевича. Соответственно процесс ликвидации должника осуществлялся Матухиным В.Н., доказательств влияния на него со стороны Рекало П.И. или Коносевича О.Л. заявителем также представлено не было.

Какие-либо фактические обстоятельства, свидетельствующие о возникновении признаков банкротства должника вследствие совершения Коносевичем О.Л. заведомо невыгодных для должника сделок, совершения действий, влекущих необоснованное увеличение кредиторской задолженности либо выбытие активов без равноценного встречного предоставления, в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, заявителем в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены доказательства, подтверждающие статус Коносевича О.Л. как контролирующего должника лица и не доказано наличие совокупности условий, влекущих привлечение контролирующего лица к субсидиарной ответственности в порядке пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, в связи с чем, оснований для привлечения его к субсидиарной ответственности у суда не имеется.

Исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ все имеющиеся в материалах дела доказательства арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что конкурсным кредитором - Дергачевой М.В. не доказана совокупность предусмотренных законом условий, необходимых для привлечения Рекало П.И. и Коносевича О.Л. к субсидиарной ответственности.

При изложенных обстоятельствах, определение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявления кредитора Дергачевой М.В. о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника руководителя Рекало Павла Ивановича и учредителя Коносевича Олега Львовича и взыскании с каждого по 20 005 882 руб.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 223, 266, 268, п.п. 1, 4 ч.1, п. 1 ч. 4 ст. 270, ст. 271, п. 3 ч. 4 ст. 272, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Московской области от 21 июля 2014 года по делу N А41-4513/12 отменить.

В удовлетворении заявления кредитора Дергачевой М.В. о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника руководителя Рекало Павла Ивановича и учредителя Коносевича Олега Львовича и взыскании с каждого по 20 005 882 руб. отказать.

Председательствующий

Э.Г. Хомяков

Судьи

В.П. Быков Э.С. Миришов