Определение Пятого арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2015 г. N 05АП-7762/12 (ключевые темы: порядок рассмотрения заявлений - основания для пересмотра судебного акта - пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам - вновь открывшиеся обстоятельства - взыскание неустойки)

Определение Пятого арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2015 г. N 05АП-7762/12

г. Владивосток

14 мая 2015 г.

Дело N А51-14833/2012

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова

судей К.П. Засорина, Л.А. Мокроусовой

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.В. Янчиной

рассмотрев заявление открытого акционерного общества "Дальмостострой"

о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам

постановления Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2013

по делу N А51-14833/2012 Арбитражного суда Приморского края

по иску закрытого акционерного общества "Тихоокеанская мостостроительная компания"

к открытому акционерному обществу "Дальмостострой"

о взыскании 273 749 171 рубля 14 копеек,

при участии: лица, участвующие в деле, не явились,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Тихоокеанская мостостроительная компания" обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к открытому акционерному обществу "Дальмостострой" о взыскании 273 749 171 руб. 14 коп. неустойки по договору субподряда N 653 от 15.08.2008 (с учетом уточнения заявленных требований, принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В ходе рассмотрения спора истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявил об отказе от исковых требований в части взыскания неустойки в сумме 1 350 499 руб. 37 коп. за период с августа 2008 по май, июнь 2009 года.

Решением суда от 16.10.2012 производство по делу в части взыскания 1 350 499 руб. 37 коп. прекращено в связи с отказом истца от иска в данной части и принятием его судом. С ответчика в пользу истца взыскано 272 398 671 руб. 77 коп. неустойки и 200 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2013 решение суда первой инстанции изменено. С ОАО "Дальмостострой" в пользу ЗАО "Тихоокеанская мостостроительная компания" взыскано 267 062 807 руб. 21 коп. неустойки и 199 803 руб. 90 коп. государственной пошлины по иску. В остальной части исковых требований отказано. В части взыскания 1 350 499 руб. 37 коп. производство по делу прекращено.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 19.06.2013 постановление апелляционного суда оставлено без изменения.

Открытое акционерное общество "Дальмостострой" обратилось в Пятый арбитражный апелляционной суд с заявлением о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам постановления Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2013.

В качестве новых обстоятельств открытое акционерное общество "Дальмостострой" ссылается на то, что заявителю не было известно о том, что виды работ указанные в исковом заявлении как невыполненные по состоянию на 04.10.2012, на самом деле сданы самим истцом государственному заказчику в срок до 10.08.2012, в результате чего истец сам допустил нарушение договорной дисциплины, которое в итоге воспрепятствовало исполнению ответчиком обязательств. Этот факт установлен вступившим в законную силу постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2014 по делу N А51-31873/2012 и стал известен заявителю с момента опубликования данного судебного акта. Кроме того, в рамках дела N А51-29935/2012 установлены обстоятельства, повлекшие освобождение генподрядчика - компании от ответственности перед заказчиком. Таким образом, исполнить обязательства по выполнению работ с августа 2012 года ответчик не имел физической возможности, поскольку спорные работы были уже выполнены, и следовательно начисление неустойки с 10.08.2012 незаконно. Заявитель полагает, что о существовании данных обстоятельств для дела N А51-14833/2012, ответчик мог узнать только после вступления в законную силу постановления Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 16.06.2014.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.09.2014 заявление возвращено как поданное по истечении шести месяцев со дня открытия обстоятельств, являющихся основанием для пересмотра судебного акта.

Постановлением арбитражного суда Дальневосточного округа от 10.02.2015 определение апелляционного суда от 17.09.2014 отменено и заявление о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам постановления апелляционного суда от 19.03.2013 направлено для решения вопроса о принятии его к производству в Пятый арбитражный апелляционный суд.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2015 заявление принято к производству, его рассмотрение назначено на 21.04.2015 в 11 часов 10 минут.

Определением от 21.04.2015 в связи с необходимостью запросить у Арбитражного суда Приморского края материалы дел N А51-14833/2012 и N А51-31873/2012 судебное разбирательство откладывалось до 12.05.2015 в 13 часов 45 минут.

На основании определения от 08.05.2015 произведена замена судьи Л.Ю. Ротко на судью Л.А. Мокроусову, в связи с чем рассмотрение дела в заседании начато сначала на основании статьи 18 АПК РФ.

В заседание арбитражного суда апелляционной инстанции надлежаще извещенные лица, участвующие в деле, явку представителей не обеспечили.

От ОАО "Дальмостострой" через канцелярию суда поступило ходатайство о рассмотрении заявления в отсутствие его представителя, которое судом рассмотрено и удовлетворено.

Коллегия, руководствуясь статьей 156 АПК РФ, провела судебное разбирательство в отсутствие неявившихся сторон.

Рассмотрев заявление о пересмотре постановления суда апелляционной инстанции от 19.03.2013 по вновь открывшимся обстоятельствам, суд отказывает в его удовлетворении по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 310 АПК РФ вступившие в законную силу решение, определение, принятые арбитражным судом первой инстанции, пересматриваются по новым или вновь открывшимся обстоятельствам судом, принявшим эти решение, определение.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 311 АПК РФ основанием для пересмотра судебных актов является, в том числе, вновь открывшиеся обстоятельства.

Частью 2 статьи 311 АПК РФ установлено, что вновь открывшимися обстоятельствами являются:

1) существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю;

2) установленные вступившим в законную силу приговором суда фальсификация доказательства, заведомо ложное заключение эксперта, заведомо ложные показания свидетеля, заведомо неправильный перевод, которые повлекли за собой принятие незаконного или необоснованного судебного акта по данному делу;

3) установленные вступившим в законную силу приговором суда преступные деяния лица, участвующего в деле, или его представителя либо преступные деяния судьи, совершенные при рассмотрении данного дела.

Как разъяснено в пункте 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2011 N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам" (далее - Постановление N 52), при решении вопроса о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам судам следует исходить из наличия оснований, предусмотренных статьей 311 АПК РФ, и соблюдения заявителем условий, содержащихся в статьях 312 и 313 АПК РФ.

Судебный акт не может быть пересмотрен по новым или вновь открывшимся обстоятельствам в случаях, если обстоятельства, определенные статьей 311 АПК РФ, отсутствуют, а имеются основания для пересмотра судебного акта в порядке кассационного производства или в порядке надзора, либо если обстоятельства, установленные статьей 311 АПК РФ, были известны или могли быть известны заявителю при рассмотрении данного дела.

Согласно пункту 4 Постановления N 52 обстоятельства, которые согласно пункту 1 статьи 311 АПК РФ являются основаниями для пересмотра судебного акта, должны быть существенными, то есть способными повлиять на выводы суда при принятии судебного акта.

При рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам суд должен установить, свидетельствуют ли факты, приведенные заявителем, о наличии существенных для дела обстоятельств, которые не были предметом судебного разбирательства по данному делу.

В пункте 5 Постановления N 52 разъяснено, что согласно пункту 1 части 2 статьи 311 АПК РФ существенным для дела обстоятельством может быть признано указанное в заявлении вновь обнаруженное обстоятельство, которое не было и не могло быть известно заявителю, неоспоримо свидетельствующее о том, что если бы оно было известно, то это привело бы к принятию другого решения.

Вместе с тем, Обществом не доказано наличие вновь открывшихся обстоятельств, которые являются существенными для дела, т.е. способными привести к принятию иного судебного акта.

Так, в рамках дела N А51-31873/2012 из представленного по запросу апелляционного суда письма Департамента от 26.08.2013 N 16-7710 установлено, что работы, входившие в предмет обязательств общества, полностью выполнены и сданы истцом заказчику (Департаменту) до 12.08.2012. Сам объект строительства введен в эксплуатацию.

Соответственно спорное обстоятельство, которое ОАО "Дальмостострой" просит признать вновь открывшимся, объективно существовало на момент вынесения судебного акта по делу N А51-14833/2012 и могло быть известно (являлось доступным) лицу, участвовавшему в деле и обратившемуся с заявлением о пересмотре судебного акта.

Именно ответчик, как профессиональный участник подрядных отношений, должен был знать о сдаче работ заказчику и вводе объекта строительства в эксплуатацию, но не осуществил должного объема предусмотренных законом действий, направленных на получение информации об имеющихся обстоятельствах.

ОАО "Дальмостострой" могло запросить у Департамента сведения относительно сдачи и приемки спорных работ, однако этого не сделало, с соответствующим ходатайством к суду ответчик также не обращался.

Проявив должную меру предусмотрительности, обратившись к государственному заказчику и получив необходимую информацию, ответчик имел возможность избежать негативных последствий своего бездействия.

Такое поведение участников спора, а именно ответчика, исходя из положений части 1 статьи 9, статьи 9, статей 65, 66 АПК РФ, может означать отказ от опровержения фактов, на наличие которых аргументировано со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. В силу части 2 статьи 9 АПК РФ участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения.

Учитывая изложенное, судебная коллегия приходит к выводу о том, что указанное Обществом обстоятельство в силу пункта 1 части 2 статьи 311 АПК РФ вновь открывшимся не является.

В силу изложенных положений, поскольку заявитель не доказал наличие вновь открывшихся обстоятельств, которые являются существенными и неоспоримо привели бы к принятию другого решения по делу, основания для удовлетворения заявления о пересмотре постановления суда апелляционной инстанции от 19.03.2013 по вновь открывшимся обстоятельствам отсутствуют.

Руководствуясь статьями 184, 185, 317 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ОПРЕДЕЛИЛ:

В удовлетворении заявления открытого акционерного общества "Дальмостострой" о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам постановления Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2013 по делу N А51-14833/2012 отказать.

Определение может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в течение одного месяца.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

К.П. Засорин Л.А. Мокроусова