Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2015 г. N 09АП-28685/15

г. Москва

10 августа 2015 г.

Дело N А40-89736/13

Резолютивная часть постановления объявлена "03" августа 2015 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "10" августа 2015 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей В.Я. Голобородько, Е.А. Солоповой,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Д.А. Солодовником, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по г. Москве на определение Арбитражного суда г. Москвы от 28.05.2015 по делу N А40-89736/13, вынесенное судьей Е.А. Злобиной по заявлению заявление уполномоченного органа о привлечении к субсидиарной ответственности Мазурова Д. В. в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "СТ" (ОГРН 5077746992351, ИНН 7703637766)

при участии в судебном заседании:

от УФНС России по г. Москве - Елисеева А.В. по дов. от 26.11.2014

от Мазурова Д. В. - Сулейманова К.М., Кристаль Д.М. по дов. от 23.11.2014

УСТАНОВИЛ:

Определением от 28.05.2015 г. Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявления Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по г. Москве о привлечении Мазурова Дмитрия Владимировича к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "СТ" в размере 1 012 701 881,61 руб. Инспекция Федеральной налоговой службы N 3 по г. Москве не согласилась с определением суда первой инстанции и подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявления о привлечении Мазурова Дмитрия Владимировича к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "СТ" в размере 1 012 701 881,61 руб. по доводам, изложенным в апелляционной желобе. В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель Мазурова Дмитрия Владимировича полагает определение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Отзыв на апелляционную жалобу представлен.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого определения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов апелляционной жалобы, в связи с чем обжалуемое определение суда подлежит отмене, поскольку в части отказа в привлечении Мазурова Дмитрия Владимировича к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "СТ" в размере 1 012 701 881, 61 рублей, не отвечает требованиям пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Решением Арбитражного суда г.Москвы от 05.02.2014 по делу N А40-89736/13-123-75Б ООО "СТ" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утвержден Карпушин Денис Викторович. Определением Арбитражного суда г. Москвы от 28.05.2015 по этому же делу ФНС России в лице Инспекции ФНС России N 3 по г.Москве отказано в удовлетворении заявления о привлечении Мазурова Дмитрия Владимировича к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "СТ" в размере 1 012 701 881 руб., 61 коп. В обжалуемом Определении суд первой инстанции указал, что для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности необходимы доказательства того, что эти лица давали указания, прямо или косвенно направленные на доведение общества до банкротства, заведомо зная, что вследствие этого наступит несостоятельность общества. Также судом первой инстанции указано на то, что директор не может быть привлечен к ответственности за причиненные юридическому лицу убытки в случаях, когда его действия (бездействие), повлекшие убытки, не выходили за пределы обычного делового (предпринимательские) риска. По мнению суда первой инстанции уполномоченный орган не доказал наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица.

В свою очередь суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Определение Арбитражного суда г. Москвы от 28.05.2015 является необоснованным и неправомерным, в связи с чем подлежит отмене по следующим основаниям.

В соответствии с п.4 ст. 10 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам. Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств:

- причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве;

- документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена Законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

Определением Арбитражного суда г.Москвы от 19.02.2015 в реестр требований кредиторов ООО "СТ" включена задолженность по заявлению ФНС России в лице Инспекции ФНС России N 3 по г.Москве в размере 1 012 701 881 руб., 61 коп. Указанная задолженность образовалась в результате проведенных в отношении ООО "СТ" мероприятий налогового контроля. Инспекцией по результатам выездной налоговой проверки вынесено Решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения N 22-28/67 от 28.06.2013. Указанное Решение оспаривалось налогоплательщиком в Арбитражном суде г.Москвы.

Арбитражный суд г.Москвы решением от 28.08.2014 по делу N А40-108465/13 частично удовлетворил требования ООО "СТ", признал недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу РФ, решение Инспекции ФНС России N 3 по г. Москве N 22-28/67 от 28.06.2013 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения уплатить недоимку по НДС в размере 2 644 706,52 руб. (эпизод по взаимоотношениям с ООО "Элитель") и соответствующие суммы пеней. В остальной части в удовлетворении заявленного требования Обществу отказано. По заявленным встречным исковым требованиям Инспекции, Арбитражный суд г.Москвы постановил взыскать с ООО "СТ" в доход соответствующих бюджетов недоимку по налогу на прибыль в размере 620 695 430 руб., недоимку по налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН в размере 5 242 745 руб., недоимку по налогу на имущество в размере 404 руб., соответствующие суммы пени и штрафных санкций. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2014 решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.08.2014 оставлено без изменения, апелляционные жалобы Инспекции и ООО "СТ" - без удовлетворения. Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10.02.2015, решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции оставлены без изменения. Основанием для вынесения решения 22-28/67 от 28.06.2013 послужили следующие обстоятельства.

Налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что ООО "Санрайз тур Груп" в лице генерального директора Мазурова Д.В. заключены ряд договоров с Международной бизнес компанией UNITED TRAVEL SERVICES LIMITED (P.O. BOX 3321, Drake Chambers, Road Tortola, British Virgin Islands), именуемой в дальнейшем "Оператор", в соответствии с которыми ООО "СТ" (прежнее наименование "Санрайз Тур") и ранее, ООО "Санрайз Тур групп" (присоединившееся в 2010 г. к ООО "Санрайз тур") оказывало услуги турагента по реализации турпродукта в интересах туроператора UNITED TRAVEL SERVICES LIMITED, а именно: договор N 27106/1 от 27.10.2006 г. с дополнительными соглашениями к нему; договор N 010208/4 от 01.02.2008 г. с дополнительными соглашениями к нему; договор N 010208/3 от 01.02.2008 г. с дополнительными соглашениями к нему. Пунктом 1.3 указанных договоров установлено, что Оператор поручает, а Агент (ООО "Санрайз Тур Груп") обязуется за вознаграждение от своего имени производить реализацию клиентам тура по цене установленной Оператором. Пунктом 1.4. установлено, что при реализации Агентом тура клиентам обязанности перед ними возникают непосредственно у Агента, Агент при реализации тура не вправе совершать какие-либо действия от имени Оператора, за исключением предполагаемых указанным договором. По условиям указанных договоров, вознаграждение Агента вычитается из суммы подлежащей перечислению Оператору и оставляется на счете Агента. В зависимости от сезонности, объемов продаж, объемов рекламы, Оператор может компенсировать Агенту затраты по рекламе, затраты по покупке валюты, затраты по переводу валюты, при представлении Агентом отчета по затратам. Агент обязан ежемесячно представлять Оператору отчет по затратам и не позднее 30 календарных дней с момента заезда туристов сформировать Отчет агента и предоставить на утверждение Оператору. Окончательный расчет за реализованные туры Агентом производится не позднее 30 дней после последнего заезда туристов на основании утвержденных Оператором Отчетов агента.

Согласно п. 1 ст. 248, пп. 1, 2 ст. 249, п. 3 ст. 271, пп. 9 п. 1 ст. 251 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) Общество учло для целей налогообложения сумму агентского вознаграждения, полученного от продажи туристических путевок UNITED TRAVEL SERVICES LIMITED (согласно представленной к проверке структуре доходов ООО "Санрайз тур Груп" с выделенной долей доходов от UNITED TRAVEL SERVICES LIMITED), в следующих размерах: 2008 год - 10 874 461,75 руб., 2009 год - 1 390 650,59 руб., 2010 год - 226 676,46 руб.). Вместе с тем, по результатам выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что Общество формировало туристический продукт самостоятельно и являлось не турагентом, а туроператором в значении, придаваемом законом от 24.11.1996 N 132-ФЗ "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации", и как следствие недобросовестные действия налогоплательщика привели к получению необоснованной налоговой выгоды, выразившейся в учете операций не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, направленным на вывод подлежащих налогообложению денежных средств, в том числе через структуру взаимозависимых и аффилированных лиц в низконалоговые, не сотрудничающие юрисдикции.

Основанием для переквалификации деятельности Общества (из турагентской в туроператорскую), послужили следующие обстоятельства, установленные налоговым органом в ходе проведения проверки:

- с 11.10.2002 до 08.08.2011 Общество входило в единый федеральный реестр туроператоров, что подтверждается письмом Федерального агентства по Туризму от 06.04.2012 г. N 1014/ИА;

- в ходе анализа судебных решений, участниками которых являлся ООО "Санрайз Тур Груп", было установлено, что ООО "Санрайз Тур Груп" выступает в качестве туроператора и имеет принимающие офисы за рубежом (подробный перечень судебных актов приведен на стр.11 решения Инспекции);

- в соответствии с информацией, полученной от Федерального агентства по Туризму от 01.03.2013 г. N 797/ДА, ООО "Санрайз Тур" (ООО "Санрайз Тур Груп") подавало заявки и документы на соискание Национальной туристской премии им. Ю.Сенкевича за 2007 и 2008 годы на номинацию "Лучший туроператор в области выездного туризма", в которых ООО "Санрайз тур Груп" указывает на отсутствие компаний посредников между отелями и ими, что также подтверждается ссылкой на возможность мгновенно получать от отелей подтверждение о наличии мест, имеют за рубежом принимающие офисы и собственный транспорт;

- ООО "Санрайз Тур Груп" занималось продвижением своей компании в качестве туроператора посредством продвижения своего наименования, слогана компании и имело собственный сайт, через который происходит выбор и бронирование туров - www.sunrise-tour.ru. (согласно данным ЗАО "РСИЦ" к Указанный сайт продвигается компанией ООО "Санрайз Тур" в сети Интернет;

- по данным рейтинга крупнейших туроператоров России в 2011 году (источник Агентство по развитию и продвижению туризма, опубликован в газете Коммерсант от 12.03.2012 N 42) Санрайз Тур занимает 12 место, является одним из ведущих туристических операторов выездного туризма. Во многом, ведущая роль в отрасли была достигнута благодаря "сильному" бренду "Санрайз Тур". По информации, сайта Sunrise-tour.ru, размещенной в разделе "О компании" (Surise-tour.ru/office/1142422569/about.html) по итогам маркетингового исследования, проведенного агентством Market Capital Solutions (MARKS), "Санрайз тур" входит в пятерку самых популярных брендов туристической отрасли. Товарные знаки "Санрайз Тур" (N412597) и "Время, когда мы действительно вместе" (N383902), в соответствии с информацией Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам принадлежат российской компании ООО "Санрайз эссет менеджмент" - взаимозависимой по отношению к ООО "Санрайз тур групп" и ООО "Санрайз Тур";

- ООО "Санрайз Тур Груп" имело прямые договорные отношения с иностранными компаниями, что, в частности, подтверждается ответом от налоговых органов Италии с приложением подтверждающих документов, ответом Торгового представительства России в Швейцарии, информацией, представленной Представительством Национального Агентства по Туризму Италии в Москве (ЭНИТ), согласно которой Общество является туроператором, специализирующемся на выездном туризме из России в Италию, аккредитованное Консульством Италии. Согласно полученным ответам от ЭНИТ, UNITED TRAVEL SERVICES LIMITED не известен как туроператор, специализирующийся на выездном туризме из России.

Факт осуществления Заявителем деятельности туроператора также подтверждается следующими установленными в ходе выездной налоговой проверки обстоятельствами: отсутствие документов, подтверждающих переписку с UTSL; от имени UTSL действуют граждане РФ, являющиеся сотрудниками ГК Санрайз; ООО "СТ" использует специализированные программные продукты; по результатам допросов сотрудников ООО "СТ" установлено, что туристический пакет формировался организацией самостоятельно, на что в свою очередь также указывает наличие персонала, занимающего формированием турпродукта; осуществление персоналом ООО "СТ" заграничных командировок, в том числе для поисков отелей; по сведениям представленным ООО "Суперджоб" и ООО "Хэдхантер" ООО "СТ" осуществляет поиск и найм персонала для работы в зарубежных офисах; ООО "СТ" подтверждает, что UTSL является расчетной компанией; отсутствие информации об организации UTSL в поисковых системах сети Internet (Яндекс, Google, Yahoo, Mail), а также об осуществлении данной организацией какой-либо деятельности. Установленные Инспекцией фактические обстоятельства поддержаны судами трех инстанций.

В соответствии с положениям Федерального закона от 24.11.1996 N 132-ФЗ "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 132-ФЗ) реализация турфирмой туристской путевки, приобретенной у другой турфирмы, рассматривается как турагентская деятельность, и в соответствии со ст. 249 НК РФ выручка от реализации посреднических услуг (комиссионное вознаграждение) признается доходом от реализации турагента; реализация же турфирмой собственных путевок (сформированных из комплекса услуг, входящих в состав тура: по размещению, перевозке, питанию, экскурсионных услуг и др.) относится к туроператорской деятельности и в соответствии с пунктом 1 ст. 249 НК РФ доходом от реализации признается выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Учитывая изложенные обстоятельства, судебные инстанции признали обоснованным вывод Инспекции о самостоятельном формировании Обществом туристического продукта и, соответственно, осуществлении деятельности туроператора. Выступая туроператором, ООО "СТ" должно было перечислять на счета иностранных компаний лишь денежные средства за фактически оказанные услуги территории иностранных государств. Указанные действия налогоплательщика привели к получению им необоснованной налоговой выгоды, выразившейся в учете операций не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, с одновременным выводом подлежащих налогообложению денежных средств, в том числе через структуру взаимозависимых и аффилированных лиц в низконалоговые, не сотрудничающие юрисдикции.

Налоговым органом установлено, что согласно сведениям ЕГРЮЛ Мазуров Д.В. являлся генеральным директором ООО "СТ" ИНН 7703637766 в период с 29.12.2009 г. по 14.08.2013 г., также являлся генеральным директором ООО "Санрайз Тур Групп" ИНН 7703259137 (реорганизовано в форме присоединения к ООО "СТ") в период с 02.02.2006 г. по 10.11.2011 г. Также Инспекцией установлено, что в результате недобросовестной деятельности в период руководства Мазуровым Д.В. общество получило необоснованную налоговую выгоду, уклонялось от налогообложения, что подтверждено решением налогового органа и вступившими в законную силу судебными актами по делу N А40-108465/13, вследствие чего действиями Мазурова Д.В. должник был доведен до банкротства Таким образом, Инспекцией установлена причинно-следственная связь между действиями (бездействием) Мазурова Д.В. и причинением убытков Российской Федерации, как кредитору ООО "СТ".

Обществом под руководством Мазурова Д.В. для целей налогообложения учтена лишь сумма агентского вознаграждения, полученного от продажи туристических путевок UNITED TRAVEL SERVICES LIMITED, тогда как все денежные средства полученные от реализации туристических путевок перечислялись UNITED TRAVEL SERVICES LIMITED и далее аффилированным обществу структурам.

В процедуре конкурсного производства конкурсным управляющим Карпушиным Д.В. выявлено имущество должника - дебиторская задолженность, впоследствии реализованная посредством проведения торгов. Средства от реализации имущества направлены на погашение вознаграждения арбитражного управляющего, а также на расходы конкурсного управляющего. Иного имущества конкурсным управляющим не выявлено, иных источников пополнения конкурсной массы не обнаружено.

Задолженность перед налоговым органом составляет 99,9% общей задолженности, включенной в реестр требований кредиторов ООО "СТ", то есть в случае ведения добросовестной предпринимательской деятельности органами управления должника, ООО "СТ" удалось бы избежать банкротства.

Согласно пункту 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 15.12.04г. N 29 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" субсидиарная ответственность указанных лиц по обязательствам должника может быть возложена на них при недостаточности имущества должника и ее размер определяется, исходя из разницы между размером требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов и денежными средствами, вырученными от продажи имущества должника и замещения активов должника.

Согласно п. 12 статьи 142 Закона о банкротстве в случае, если требования конкурсных кредиторов и уполномоченного органа не были удовлетворены за счет конкурсной массы, конкурсный управляющий, конкурсные уполномоченный орган, требования которых не были удовлетворены/ имеют право завершения конкурсного производства подать заявление о привлечении к субсидиарной ответственности лиц, указанных в статьях 9 и 10 Закона о банкротстве.

С учетом изложенного суд апелляционной приходит к выводу о том, что Определение Арбитражного суда г. Москвы от 28.05.2015 по настоящему делу следует отменить в части отказа в привлечении Мазурова Дмитрия Владимировича к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "СТ" в размере 1 012 701 881, 61 рублей, привлечь Мазурова Дмитрия Владимировича к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "СТ" в размере 1 012 701 881, 61 рублей.

Руководствуясь статьями 266, 267, 268, 269, 270, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 28.05.2015 по делу N А40-89736/13 отменить в части отказа в привлечении Мазурова Дмитрия Владимировича к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "СТ" в размере 1 012 701 881, 61 рублей.

Привлечь Мазурова Дмитрия Владимировича к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "СТ" в размере 1 012 701 881, 61 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

В.Я. Голобородько Е.А. Солопова