Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2016 г. N 13АП-26657/14

г. Санкт-Петербург

22 марта 2016 г.

Дело N А56-20721/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 марта 2016 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Слобожаниной В.Б.

судей Сотова И.В., Черемошкиной В.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Тутаевым В.В.

при участии:

от истца: конкурсный управляющий Глущенко В.О. (решение арбитражного суда от 12.02.2016);

от ответчика: предстаивтель Смирнова Е.В. по доверенности от 12.01.2015;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-26657/2014) ООО "Глав Ал-Строй" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 12.09.2014 по делу N А56-20721/2013 (судья Константинова Е.В.), принятое

по иску общества с ограниченной ответственностью "Глав Ал-Строй"

к обществу с ограниченной ответственностью "Юкки-Каньон"

о взыскании

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Глав Ал-Строй" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Санкт - Петербурга и Ленинградской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Юкки-Каньон" (далее - ответчик), о взыскании задолженности в размере 117 865 918 руб., пеней в размере 11 682.643 руб. 50 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 200 000 руб.

Ответчик признал иск в сумме 1 227 890 руб., в остальной части просил отказать в удовлетворении иска ООО "Глав Ал-Строй" и удовлетворить встречный иск к ООО "Глав Ал-Строй" о признании договора N 01/12-ГП-Юк на выполнение работ генерального подряда от 14.03.2013 незаключенным ввиду неуказания в договоре сроков начала и выполнения работ.

Ответчик пояснил суду, что заливка бетона проходила в 2008 году, к моменту создания ООО "Глав Ал-Строй" большая часть из оформленных документами работ была выполнена иными организациями, что подтверждается отчётом об оценке N 51/11 от 15.11.2011, выполненным ЗАО "Балтийское Финансовое Агентство". По данным отчета имелись цокольные этажи 7 фундаментов домов, 3 объекта незавершённого строительства с готовностью 9%.

В подтверждение нахождения на земельном участке 3 объектов незавершенного строительства с готовностью 9 % истцом представлены кадастровые паспорта, выданные 09.10.2008, и свидетельства о собственности на объекты незавершенного строительства.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции определением от 14.02.2014 было удовлетворено ходатайство истца о проведении экспертизы, перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

- "Каков год сооружения оснований железобетонных конструкций в жилой застройке ООО "Юкки-Каньон", расположенной по адресу: Ленинградская обл., Всеволожский р-н, д. Порошкино, ул. Таврическая на земельном участке с кадастровым номером 47:07:0704011:12?".

Решением суда от 12.09.2014 требования истца по первоначальному иску удовлетворены частично, в сумме 1 227 890 руб., задолженности, в остальной части первоначального иска отказано. Требования по встречному иску были удовлетворены, договор N 01/12-ГП/ЮК от 14.03.2012 признан незаключенным, с ООО "Глав Ал-Строй" в пользу ООО "Юкки-Каньон" взысканы расходы по оплате экспертизы в размере 510 000 руб.

Истец, обжаловав в апелляционном порядке решение, просил его отменить ввиду нарушения судом норма материального и процессуального права, принять новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований и отказать в удовлетворении встречных исковых требований.

По мнению подателя апелляционной жалобы:

- В основу решения судом было положено недостоверное заключение эксперта, судом не был мотивирован и не отражен в судебном акте отказ в проведении повторной экспертизы, судом не была дана оценка представленными истцом в материалы дела доказательствам, справкам о стоимости выполненных работ и затрат, а также актам о приемке выполненных работ, подписанными обеими сторонами, которыми подтверждается факт выполнения и приемки заявленных работ.

- В части встречного иска податель апелляционной жалобы указал на противоречие позиции истца в части незаключенности договора правовой позиции Высшего Арбитражного Суда, изложенной в постановлениях Президиума от 18.05.2010 N 1404/10, от 08.02.2011 N 13970/10 и от 04.12.2012 N 11277/12, при отсутствии у сторон договора в ходе исполнения договора каких - либо неясностей либо разногласий относительно сроков выполнения работ.

- При этом податель апелляционной жалобы ходатайствовал о проведении повторной экспертизы, в обоснование сослался на следующие обстоятельства.

- К судебной экспертизе был привлечен другой эксперт ООО "Независимая Экспертная Организация "ИСТИНА" Макаренко А.С., который определил места отбора бетонных образцов и осуществил указанный отбор, но при этом не был предупрежден в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, отсутствует его подпись под той частью заключения, которая содержит описание проведенных им исследований, за которые он несет ответственность.

- Лабораторное исследование молекулярного состава представленных бетонных образцов проведено экспертом Гогичаишвили Н. Б. методом инфракрасной Фурье-спектроскопии на ИК-Фурье спектрометре Vertex 70 (Брукер), не имеющим Технического паспорта, Свидетельства об утверждении типа средства измерения, а также Свидетельств о проведении первичной и периодической поверки, оформленных в установленном порядке, в связи с чем, податель апелляционной жалобы считает, что защита прав и законных интересов граждан, общества и государства от отрицательных последствий недостоверных результатов измерений в соответствии с ФЗ N 102-ФЗ от 26.06.2008 "Об обеспечении единства измерений" при проведении судебной экспертизы не обеспечена.

- Выводы эксперта Гогичаишвили Н. Б. о том, что бетонные образцы железобетонных плит основания толщиной 400 мм участков N 4, N 5, N 6, и N 7 выполнены в 2008 году, по мнению истца, не соответствуют действительности, так как данные сооружения фактически были возведены после 06.09.2011, что подтверждается заключением специалиста N 469-4/14 от 28.07.2014.

- В материалах дела представлен договор N 01/12-ТН на оказание услуг по осуществлению функций Заказчика-застройщика и технического надзора от 28.06.2012 года, заключенного между ответчиком и ЗАО "Финансовый дом "Континент" (том 2, л.д. 143-149). Услуги по выполнению функций технического надзора оказывались на спорном объекте, что также подтверждает выполнение работ истцом.

- Ответчик после предоставления истцом документов, подтверждающих выполнение работ, в том числе поставку бетона, признал факт поставки бетона в 2012 году, что также противоречит выводам эксперта.

- Ответчик не представил ни одного доказательства выполнения заявленных работ в 2008 году.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным и подлежащим удовлетворению ходатайство истца о проведении повторной судебно-технической экспертизы по вопросу определения года сооружения оснований железобетонных конструкций (фундамента) в жилой застройке ООО "Юкки-Каньон", а также судебно - строительной экспертизы по определению стоимости и объема выполненных ООО "Глав Ал-Строй" работ по договору N 01/12-ГП/ЮК на выполнение работ Генерального подряда от 14.03.2012.

На разрешение экспертов с учетом уточнения вопросов истец просил поставить следующие вопросы:

- Каков год сооружения оснований железобетонных конструкций (фундамента) в жилой застройке ООО "Юкки-Каньон", расположенной по адресу: Ленинградская обл., Всеволожский р-н, д. Порошкино, ул. Таврическая на земельном участке с кадастровым номером 47:07:0704011:12.

- Определить стоимость и объем выполненных ООО "Глав Ал-Строй" работ по договору N 01/12-ГП/ЮК на выполнение работ Генерального подряда от 14.03.2012 года с учетом условий договора в жилой застройке ООО "Юкки-Каньон", расположенной по адресу: Ленинградской обл., Всеволожский р-н, дер. Порошкино, ул. Таврическая.

Ответчик возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, указанным в отзыве, а также против удовлетворения ходатайства истца ввиду отказа истца от оплаты стоимости экспертных услуг по вопросу об объемах и стоимости выполненных работ, оплаты именно ответчиком первого вопроса об определении года сооружения конструкций, отсутствие нарушений при проведении судебной экспертизы, поскольку эксперт Макаренко А.С. осуществлял только функции помощника в части отбора проб фотофиксации объектов исследования, наличия у эксперта права не привлечение в соответствии с нормами статьи 19 ФЗ N 73-ФЗ в связи с чем, по мнению ответчика, подпись Макаренко А.С. и его предупреждение об уголовной ответственности не требуется.

В случае назначения судом апелляционной инстанции ответчик просил проведение повторной судебной экспертизы одной из организаций, указанных в ходатайстве.

Судом апелляционной инстанции признаны обоснованными доводы подателя апелляционной жалобы о нарушениях, допущенных при проведении судебной экспертизы.

Возражения ответчика в части намеренного злоупотребления истцом своими процессуальными правами при неисполнении процессуальных обязанностей по оплате стоимости экспертных услуг суд апелляционный инстанции считает необоснованными, с учетом пояснений представителя истца о тяжелом финансовом положении ООО "Глав Ал-Строй" и необоснованным оставлением судом без удовлетворения ходатайства истца о назначении повторной экспертизы при указанным выше нарушениях.

Довод ответчика о значительном увеличении сроков рассмотрении дела не является основанием для отказа истцу в удовлетворении ходатайства, связанного с проведением экспертизы.

При выборе экспертного учреждения - ООО "Бюро экспертиз и консультаций N 1" (адрес: 197022, Санкт-Петербург, Малый пр. П.С., д. 87, офис 306, тел: (812) 970-36-40, тел/факс: (812) 332-13-17) суд апелляционной инстанции руководствовался большим стажем работы по специальности эксперта Аллика А.Р. - более 50 лет, кандидата технических наук, доцента кафедры строительных наук и метрологии СПбГАСУ, а также эксперта Луценко С.Б., имеющего квалификацию - инженер - строитель, наименьшим сроком производства экспертизы - 15 рабочих дней и размер вознаграждения - 350 тыс.. руб., отсутствием указания на данную организацию в ходатайствах обеих сторон и направлению запроса судом апелляционной инстанции дополнительно в два, в том числе в ООО "Бюро экспертиз и консультаций N 1", запроса в экспертные учреждения, что, по мнению суда апелляционной инстанции, способствует большей объективности при выборе экспертного учреждения.

Определением суда апелляционной инстанции от 24.03.2015 было удовлетворено ходатайство общества с ограниченной ответственностью "Глав Ал-Строй" о проведении повторной строительно-технической экспертизы по определению года сооружения оснований железобетонных конструкций (фундамента) и судебной строительно-технической экспертизы по определению стоимости и объема выполненных истцом работ.

Проведение экспертизы поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью "Бюро экспертиз и консультаций" (адрес: 197022, Санкт-Петербург, Малый пр. П.С., д. 87, офис 306) Луценко Сергею Борисовичу, имеющему высшее строительное образование, квалификацию - инженер-строитель (Диплом НВ N 783292, регистрационный N 637, выдан 30.06.1990 ЛВУ ЖДВ и ВОСО имени М.В.Фрунзе, инженерный факультет), кандидат военных наук (Диплом ДКН N 097333, выдан 27.11.2009, регистрационный N 43к/27), стаж работы по специальности - 23 года, и Аллику Аркадию Рудольфовичу, имеющему высшее строительно-техническое образование (Диплом Н N 746913, выданный Ленинградским инженерно-строительным институтом 29.06.1959), кандидата технических наук, доцента кафедры строительных материалов и метрологии СПбГАСУ, стаж работы по специальности - более 50 лет.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

- Каков год сооружения оснований железо-бетонных конструкций (фундамента) в жилой застройке ООО "Юкки-Каньон", расположенной по адресу: Ленинградская область, Всеволожский район, д. Порошкино, ул. Таврическая на земельном участке с кадастровым номером 47:07:0704011:12?

- Определить стоимость и объем выполненных ООО "Глав Ал-Строй" работ по договору N 01/12-ГП/ЮК на выполнение работ Генерального подряда от 14.03.2012 с учетом условий договора в жилой застройке ООО "Юкки-Каньон", расположенной по адресу: Ленинградская область, Всеволожский район, д. Порошкино, ул. Таврическая.

В процессе приостановления производства по делу судом апелляционной инстанции принимались меры для обеспечения доступа экспертов к объектам исследования.

Определением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2015 суд апелляционной инстанции истребовал от сторон сведения о регистрации прав на спорный земельный участок и данные о новом собственнике спорного земельного участка, определив поступление от сторон указанных документов в суд в срок до 05.06.2015.

Определением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2015 назначено судебное заседание по рассмотрению вопроса о возможности возобновления производства по делу, сторонам предложено представить сведения о новом собственнике земельного участка.

В материалы дела истцом представлены выписки из ЕГРП, из которых усматривается, что собственником спорных земельных участков является гр. Байдукова Нина Владимировна.

В связи с изложенным, учитывая объяснение представителя истца в судебном заседании о возможности получения согласия собственника земельного участка на допуск эксперта на спорные земельные участки для проведения осмотра, апелляционный суд определением от 19.10.2015 установил отсутствие оснований для возобновления производства по делу А56-20721/2013, также указал, что апелляционный суд просит Байдукову Нину Владимировну оказать содействие в проведении осмотра указанных в определении следующих земельных участков.

В связи с поступлением заключения экспертов ООО "Бюро экспертиз и консультаций" от 07.04.2016 N 580-15 (далее - Заключение экспертов) производство по делу было возобновлено.

Согласно указанному Заключению экспертов: визуальный осмотр на месте объекта исследования не состоялся по причине отказа в допуске на земельный участье его собственником - Курганским Юрием Николаевичем, о чем был составлен акт.

По первому вопросу экспертом А.Р. Алликом был сделан следующий вывод:

"Какой-либо вывод о возрасте бетона (длительности твердения в конструкции) в пределах от 1 (одного) года до 25 (двадцати пяти) лет, даже с использованием самых современных средств исследований, не является возможным.

Причиной невозможности исследования возраста бетона в пределах от одного года до двадцати пяти лет является следующее:

- бетон на 80% состоит из крупного заполнителя (гранит, известняк) и мелкого, (как правило, кварцевый песок) и отделить цементный камень от заполнителей задача возможная, но не разрешимая без растворения цементного камня в кислоте - а возраст можно определить только по естественному состоянию цементного камня в бетоне.

Есть процедуры, которые позволяют определить возраст бетона до 1 года, с погрешностью в +/- 6 месяцев, и позже 25 лет, с погрешностью в +/- 5 лет.

Каков год сооружения фундаментов эксперт не может ответить, тем более, не будучи допущенным к объекту исследования и не имея материала даже для опытного исследования.

Вывод по первому вопросу: Определить, каков год сооружения оснований железобетонных конструкций (фундамента) в жилой застройке ООО "Юкки-Каньон", расположенной по адресу: Ленинградская область, Всеволожский район, д. Порошкино, ул. Таврическая на земельном участке с кадастровым номером 47:07:0704011:12 невозможно, так как возраст бетона (длительность твердения в конструкции) в пределах от 1 (одного) года до 25 (двадцати пяти) лет не определяется по причинам, изложенным в исследовательской части".

По второму вопросу экспертом С.Б. Луценко были сделаны следующие выводы:

Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) подписаны Заказчиком (ООО "Юкки-Каньон") и Генподрядчиком (ООО "Глав Ал-Строй"), заверены печатями организаций, то есть лица, подписавшие эти справки акты согласились с объемами и стоимостью выполненных работ указанной в них. У эксперта нет, каких-либо причин подвергать сомнению подлинность указанных документов.

Из проведенного анализа предоставленных судом материалов следует, что все

обьемы выполненных работ, указанные в справках о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) подтверждены актами о приемке выполненных работ (форма КС- 2) подписанными Заказчиком (ООО "Юкки-Каньон") и Генподрядчиком (ООО "Глав Ал-Строй"), за исключением затрат на проектные работы и затрат на подключение и получение электроэнергии (Справка N 4 (форма КС-3) от 30.10.2012 года и Справка N 4 (форма КС-3) от 31.01.2013 года), которые, по мнению эксперта, должны быть исключены из общей суммы выполненных ООО "Глав Ал-Строй" работ и затрат по договоруN01/12-ГП/ЮК.

В предоставленных судом копий материалов имеются два договора на работку проектной документации:

- Договор N 02/12-Пр/ЮК субподряда на разработку проектной документации, заключенный между ООО "Ал-Строй" и ООО "Кедр" от 14 марта 2012 года (том 2);

- Договор N 06/12-Пр/ЮК субподряда на разработку проектной документации, заключенный между ООО "Ал-Строй" и ООО "Кедр" от 19 июня 2012 года (том 2);

В соответствии с которыми ООО "Ал-Строй" должен был выплатить авансовый платеж ООО "Кедр" в размере 400 000,00 рублей. К договорам приложены Акты сверки, в соответствии с которыми ООО "Кедр" на 17.07.2012 года имеет задолженность в пользу ООО "Ал-Строй" 400 000,00 рублей. Но в предоставленных судом материалах нет, каких-либо документов, указывающих на то, что работы по разработке проектной документации ООО "Кедр" были выполнены. Поэтому у эксперта нет каких-либо оснований для подтверждения затрат на проектные работы указанные в Справке N 4 (форма КС-3) от 30.10.2012 года в сумме 677 966,00 рублей.

Стоимость затрат на проектные работы и затрат на подключение и получение электроэнергии (Справка N 4 (форма КС-3) от 30.10.2012 года и Справка N 4 (форма КС-3) от 31.01.2013 года), которые, не подтверждены какими-либо первичными документами, по мнению эксперта, должны быть исключены из общей суммы выполненных ООО "Глав Ал-Строй" работ и затрат по договору N 01/12-ГП/ЮК, для наглядности вышеуказанные затраты сведены в таблицу N 3.

Таблица N 3 - Стоимость затрат на проектные работы и затрат на подключение и получение электроэнергии, которые, не подтверждены какими-либо первичными документами.

N 1 п.п	Справка о стоимости выполненных работ КС-3	Стоимость выполненных работ, рублей	Примечание
1	2	4	5
1.	Справка N 4 от 30.10.2012 года
	Проектные работы	677 966,00
	Итого	677 966,00
	Генподрядные услуги, рублей	40 678,00
	Подключение и получение электроэнергии	38 136,00
	Итого по справке КС-3, без НДС, рублей	756 780,00
	Сумма НДС 18 %, рублей	136 220,00
	Всего по справке КС-3, рублей	893 000,00
2.	Справка N 4 от 31.01.2013 года
	Подключение и получение электроэнергии	172 488,00
	Итого по справке КС-3, без НДС, рублей	172 488,00
	Сумма НДС 18 %, рублей	31 048,00
	Всего по справке КС-3, рублей	203 536,00
	ИТОГО (округленно до целого рубля):
	Проектные работы	677 966,00
	Генподрядные услуги, рублей	40 678,88
	Подключение и получение электроэнергии	210 624,00
	Итого по справкам КС-3, без НДС, рублей	929 268,00
	Сумма НДС 18 %, рублей	167 268,00
	Всего по справкам КС-3, рублей	1 096 536,00

Стоимость выполненных ООО "Глав Ал-Строй" работ по договору N 01/12-ГП/ЮК на выполнение работ Генерального подряда от 14.03.2012 года с учетом условий договора в в жилой застройке ООО "Юкки-Каньон", расположенной по адресу: Ленинградская область, Всеволожский район, д. Порошкино, ул. Таврическая составляет: 117 865 917,00 - 1 096 536,00 = 116 769 318,00 рублей.

При рассмотрении дела после его возобновления определением от 28.12.2016 представитель конкурсного управляющего истца поддержал требования по иску, представил уточненный расчет исковых требований по первоначальному иску с учетом Заключения экспертов (дополнения в апелляционной жалобе от 09.03.2016), согласно которому истец просил отменить решение суда и взыскать с ООО "Юкки-Каньон" задолженность по оплате договора в размере 116 769. 318 руб. и пени за нарушение сроков оплаты договора в соответствии с пунктом 9.8 договора в размере 11 621 2987 руб.

В отношении встречного иска представитель конкурсного управляющего ООО "Глав Ал-Строй" поддержал возражения, указал на противоречие позиции подателя встречного иска в части незаключенности договора правовой позиции Высшего Арбитражного Суда, изложенной в постановлениях Президиума от 18.05.2010 N 1404/10, от 08.02.11 N 13970/10 и от 04.12.2012 N 11277/12, при наличии подписанных актов формы КС-2 и КС-3 и отсутствии у сторон договора в ходе исполнения договора каких - либо неясностей либо разногласий относительно сроков выполнения работ.

Ответчик в обоснование возражений на апелляционную жалобу в письменных пояснениях (л. д. 84-86, том 9) указал на противоречивость выводов экспертов, а именно:

- Представленные в материалы дела "Список передаваемых документов" (Ходатайство о приобщении к материалам дела от 10.07.2013 г.) не соответствует фактически представленным для экспертизы документам в 2 томах. О несоответствии передаваемых документов ООО "Юкки-Каньон" письменно возражало. Однако истцом не были исправлены нарушения.

Представленные в томе N 1 Приложений документы, "исполнительные документы", повторяются дважды, а в некоторых местах и трижды (том 1 ст. 163-188);

* В томе N 2 Приложений представлены документы, которым уже была дана оценка в суде первой инстанции и вышеуказанные документы были исключены из доказательственной базы истца как неотносимые к данному спору (т.2 Приложения л.д..61-119).

- Акты освидетельствования скрытых работ также не могут быть переданы для оценки в экспертное учреждение, так как во всех представленных документах (т.1 Приложения) отсутствует подпись Заказчика или уполномоченного Заказчиком представителя, а также нарушен порядок производства работ. К примеру, в Приложениях имеется "Акт освидетельствования скрытых работ" от 26.09.2012 г. К освидетельствованию были представлены следующие работы "Бетонирование плиты подвала, бассейна и фундаментной плиты корпуса N 4". При этом представлен следующий документ "Акт освидетельствования скрытых работ" от 19.10.2012 г. К освидетельствованию были представлены следующие работы "Армирование плиты подвала, бассейна и фундаментной плиты корпуса N 4".

* В документах, представленных истцом для передачи в экспертное учреждение (т.2 Приложения ст.374-417) представлены документы "Локальный сметный расчет", которые ранее не были представлены в материалы дела. Более того, на представленных документах отсутствует дата составления, что не позволяет достоверно установить имел ли полномочие на подписание представленных документов подписант документов.

* Истцом представлены КС-2 от 30.09.2012 г. (т.1 л.д. 32, 33, 35) о выполненных работах на объектах "коттедж 10", "коттедж 12" и "коттедж 17". Однако в материалы дела также представлено Заключение судебного эксперта, в котором на ст. 21-23 указано "Присутствует только бетонная подготовка по щебеночному основанию. Образец N 8, 9, 10 для исследования отбирался непосредственно из бетонной подготовки." Также в отчете имеется фотофиксация вышеуказанных объектов. Таким образом, работы, которые заявлены истцом как выполненные фактически имеются только на бумаге, так как никаких работ на указанных коттеджах не проводилось с 2008 года.

* Эксперт Луценко Сергей Борисович указывает, что он исследовал вышеуказанные документы. Однако, большая часть документов, указанных в "Списке передаваемых документов" фактически не передавались и не могли быть исследованы экспертом.

На исследование экспертам был поставлен вопрос "Каков год сооружения железобетонных конструкций указанных в качестве выполненных в актах о приемке выполненных работ по договору N 01/12-ГП/ЮК на выполнение работ Генерального подряда от 14.03.2012 года в жилой застройке ООО "Юкки-Каньон", расположенной по адресу: Ленинградской обл., Всеволожскийр-н, дер. Порошкино, ул. Таврическая?"

* В Заключении эксперт Аллик А.Р. делает два заключения, которые прямо противоречат друг другу. В описательной части исследования эксперт говорит о том, что "какой-либо вывод о возрасте бетона, даже с использованием современных средств исследования, не является возможным". И следом указывает, что "есть процедуры, которые позволяют определить возраст бетона с погрешностью +/- 6 месяцев".

* Из содержания ст. 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" следует, что эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

* Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

* Частью 1 ст. 16 Федерального закона N 73-ФЗ предусмотрено, что эксперт обязан, наряду с прочим, провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

* Следовательно, в части рассмотрения данного вопроса эксперт не дал ответ на поставленный вопрос и в данной части Заключение является противоречащим законодательству и не может являться допустимым доказательством.

* Учитывая, что в Заключении экспертом не опровергнут факт производства работ по заливки оснований железобетонных конструкций на участках в 2008 году, установленный Заключением эксперта в рамках рассмотрения дела в суде первой инстанции, следовательно рассмотрение вопроса о стоимости произведенных работ не может рассматриваться в том объеме, который был предоставлен истцом.

* В целом Заключение носит субъективный характер и основывается на предположениях экспертов и не позволяет достоверно подтвердить обоснованность и объективность выводов. Из фототаблиц, приведенных в Заключении, усматривается наличие, как минимум 3 фундаментных плит.

* В представленном в материалы дела истцом Заключение специалиста N 469-4/14 (Акт строительно-технического экспертного исследования) указывается, что для проверки обоснованности сделанных экспертом Гогичаишвили Н.Б. выводов специалист использовал другие метады определения сроков строительства - публичные ресурсы в сети интернет. Были представлены фотоснимки со следующими датами фотосъемки: 12.06.2006 г., 08.08.2007 г., 23.07.2010 г., 06.09.2011 г., 29.04.2013 г., 27.07.2013 г., 26.05.2014 г. По мнению специалиста из анализа фотоснимков, сделанных с космических спутников в размные годы, достоверно установлено, что спорные объекты были возведены в период с 06.09.2011 по 29.04.2013.

* В соответствии с Заключением эксперта (судебная экспертиза) годом сооружения оснований железобетонных конструкций на исследуемом земельном участке является 2008 год (точность определения составляет +/- 0,5 года).

* Представленные в Заключении специалиста фотосхемы устанавливают, что по состоянию на 23.07.2010 уже присутствуют объекты незавершенного строительства.

* По указанным выше основаниям ответчик поддержал возражения на апелляционную жалобу.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим отмене как приятое при неприменении норм процессуального права, подлежащих применению, несоответствия выводов, положенных в основу решения, фактическим обстоятельствам дела.

Судом первой инстанции не была дана надлежащая оценка нарушениям, допущенным при проведении экспертизы в суде первой инстанции

Как следует из заключения (л.д. 171-202, том 3), производство экспертизы было поручено эксперту Гогичаишвили Н.Б., тогда как для отбора образцов исследования и определения требуемых мест отборов образцов для ответа на поставленный судом вопрос экспертом Гогичаишвили Н.Б. был привлечен эксперт Макаренко А.С., что опровергает доводы ответчика, что отбор образцов для исследования был произведен экспертом Макаренко А.С. по указанию эксперта Гогичаишвили Н.Б..

Указанные действия, а также осмотр, производился в том числе и экспертом Макаренко А.С который в нарушение требований ФЗ от 31.05.2001 N 73-ФЗ эксперт Макаренко А.С3-ФЗ не был предупрежден об уголовной ответственности.

Кроме того, в заключении эксперта отсутствуют сведения о наличии Технического паспорта, Свидетельств об утверждении типа средств измерения и о проведении первичной и периодической поверки ИК - Фурье спектометра, использовавшегося при исследовании молекулярного состава представленных образцов.

При определении перечня вопросов суд должен был руководствоваться положениями Информационного письма ВАС РФ N 51, возлагающего при наличии подписанных обеим сторонами актов выполненных работ доказывать факт их невыполнения и ошибочного подписания именно на заказчика - (ответчика по настоящему делу), а также разъяснениями, содержащимися в пункте 3 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", согласно которому в связи с возникающими в судебной практике вопросами и в целях обеспечения единообразия применения арбитражными судами законодательства об экспертизе Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации на основании статьи 13 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" постановляет дать арбитражным судам (далее - суды) следующие разъяснения.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

Если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Кодекса экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия незаявления такого ходатайства (отсутствия согласия).

В случае если такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания, исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

В случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд выносит определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы и, руководствуясь положениями части 2 статьи 108 и части 1 статьи 156 Кодекса, рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам. Если при названных обстоятельствах дело не может быть рассмотрено и решение принято на основании других представленных сторонами доказательств (часть 2 статьи 108 АПК РФ), суд вправе назначить экспертизу при согласии эксперта (экспертного учреждения, организации), учитывая, что оплата экспертизы в таком случае будет производиться в порядке, предусмотренном частью 6 статьи 110 Кодекса.

Поскольку вопрос об объемах и стоимости выполненных работ имеет важное значение, в том числе с учетом представления истцом первичных и платежных документов в обоснование факта выполнения работ, суд апелляционной инстанции счел необходимым поставить на разрешение эксперта и вопрос об определении стоимости и объема выполненных ООО "Глав Ал - строй" работ по договору на выполнение работ Генерального подряда от 14.03.2012 с учетом условий договора в жилой застройке ООО "Юкки - Каньон", расположенной по адресу" Ленинградская область, Всеволожский район, дер. Порошкино, ул. Таврическая.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с оценкой заключения экспертов ООО "Бюро экспертиз и консультаций" от 07.04.2016 N 580-15, по следующим основаниям:

Повторение некоторых исполнительных документов к тому 1 Приложений, а также представление истцом при назначении судом апелляционной инстанции экспертизы локального сметного расчета не исключает доказательственной силы указанного заключения.

Довод ответчика о не исследованности экспертом С.Б. Луценко большей части документов, указанных в списке передаваемых документов, документально не подтвержден, как и довод о фиктивном характере работ, ООО "Юкки - Каньон", выполненных истцом лишь на бумаге, тогда как никаких работ на указанных в заключении коттеджах не проводилось с 2008 года.

Довод ответчика о подписании руководителем ООО "Юкки - Каньон" актов формы КС-2 и КС-3 под влиянием заблуждения не нашел документального подтверждения, в том числе в форме приговора суда, руководители и иные лица в качестве свидетелей не были допрошены.

Кроме того, утверждая об отсутствии факта выполнения работ после заключения договора между сторонами, тем не менее, ответчик признал частично сумму иска в размере стоимости поставленного бетона 1 227 890 руб., пояснив, что данная сумма проходит частично в различных актах, подписанных сторонами, что опровергает его же довод о фиктивном характере работ по подписанным актам.

Относительно возражений ответчика об исключении судом первой инстанции из числа доказательств документов об оказании услуг СПб ГУДСП "Курортное" на сумму 334 188, 90 руб. со ссылкой на л.д. 31, том 2) необходимо отметить, что исключение доказательств производится либо по заявлению стороны, их представившей с ее согласия, либо в результате фальсификации документов в порядке статьи 163 АПК РФ.

На указанном ответчиком листе дела имеется претензия СПб ГУДСП "Курортное" от 19.07.2013 N 272 о необходимости ООО"Глав Ал-Строй" оплатить стоимость услуг по предоставлению спецтехники, которая не подтверждает возражения ответчика.

Согласно письму СПб ГУДСП "Курортное" на запрос ответчика (л.д. 41, том 3), СПб ГУДСП "Курортное" выполнялись работы для ООО "Глав Ал-Строй" на объекте в пос, Репино, в деревне Порошкино Всеволожского района работы СПб ГУДСП "Курортное" не выполнялись.

Однако из материалов дела не следует что данные работы были включены истцом в акты, подписанные сторонами.

Относительно отсутствия ответа эксперта на первый вопросу суда очевидно, что при отсутствии доступа к объекту подготовка заключения по данному вопросу очевидно не могла быть произведена.

Доводы ответчика, основаны на пояснениях суду, что заливка бетона проходила в 2008 году, к моменту создания ООО "Глав Ал-Строй" большая часть из оформленных документами выполнения работ была выполнена, что подтверждается отчётом об оценке N 51/11 от 15.11.2011, выполненным ЗАО "Балтийское Финансовое Агентство", согласно которому имелись цокольные этажи 7 фундаментов домов, 3 объекта незавершённого строительства с готовностью 9%, а также представленные ответчиком в подтверждение нахождения на земельном участке 3 объектов незавершенного строительства с готовностью 9 % истцом кадастровые паспорта, выданный 09.10.2008, и свидетельства о собственности на объекты незавершенного строительства не опровергают выводов Заключения экспертов, поскольку из представленных ответчиком документов невозможно определить степень готовности 3 объектов незавершенного строительства, провести связь и сравнить с объемами по подписанным сторонами актам.

Ссылаясь в отзыве (л. д. 120-122, том 1) на выполнение, начиная с 2007 года работ иными организациями, ответчик тем не менее не ходатайствовал о привлечении их качестве третьих лиц, договоров, актов и иных документов в обоснование данных доводов не представил.

В частности, ответчиком в материалы дела представлен лишь договор от 15.09.2008 года N 4/08 (л.д. 1-2, том 2) на поручение ООО "Лапихонка" осуществит поиск подходящей организации, осуществляющей проектные работы и заключить договор на выполнение проектных работ на архитектурно - строительную часть и генплан жилого комплекс, а также ответ на запрос ответчика (л.д. 43, том 3) о подтверждении выполнения ОАО "Проектный институт N 1 факта выполнения работ по разработке проектной документации в отношении 20 коттеджей в деревне Порошкино, Славянская, 55.

При этом необходимо отметить, что экспертом исключены из общей суммы выполненных истцом работ и затрат сумма 677 966, 00 руб. стоимости работ по разработке проектной документации ООО "Кедр" по договорам с истцом.

В материалы дела также представлены акты от 31.07.ю2012, от 06.08.2012, подписанные представителями технадхора ООО "Юкки-Каньон" - ЗАО ФД "Континент", представителями истца и ООО "Кедр" (л.д. 99, том 4), что также опровергает довод ответчика о выполнении спорных работ до начала заключения договора между сторонами.

При указанных обстоятельствах обоснованными и подлежащим удовлетворению являются требования ООО "Глав Ал-Строй о взыскании с ООО "Юкки-Каньон" задолженности в размере 116 769 318 руб. и пени за нарушение сроков оплаты договора в соответствии с пунктом 9.8 договора в размере 11 621 2987 руб. согласно уточненному расчету истца, исходя из Заключения эксперта.

Поскольку истцом в лице конкурсного управляющего не было заявлено о частичном отказе от иска при уточнении требований, оснований для прекращения производства по делу в остальной части, как и оснований для удовлетворения требований, в части, превышающей 116 769 318 руб. задолженности и пени за нарушение сроков оплаты договора в соответствии с пунктом 9.8 договора в размере 11 621 2987 руб., судом апелляционной инстанции не установлено.

О несоразмерности суммы неустойки, предусмотренной договором, последствиям неисполнения договорных обязательств, со стороны ООО "Юкки-Каньон" заявлено не было.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованными возражения ООО "Глав Ал-Строй" по встречному иску о незаключенности договора, как соответствующие правовой позиции, указанной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 18.05.2010 N 1404/10, от 08.02.2011 N 13970/10 и от 04.12.2012 N 11277/12.

Требования гражданского законодательства об определении периода выполнения работ по договору подряда как существенного условия этого договора установлены с целью недопущения неопределенности в отношениях сторон.

Истцом в материалы дела представлено приложение 1 к договору - Задание на проектные работы, содержащее сроки и очередность проектирования (л.д. 22 -24, том 1), согласно пункту 5.3 стороны согласовали, что датой исполнения обязательств по Договору в целом является дата утверждения Заказчиком акта сдачи - приемки по последнему этапу работы при условии выполнения обязательств по всем этапам, указанным в Приложении N 2.

Пунктом 8.1.4 предусмотрена обязанность Заказчика в течение 5 рабочих дней с даты подписания актов о приемке выполненных работ и справки формы КС-3 оплатить в денежной форме выполненные Генеральным подрядчиком работы и материалы. Подписав спорный договор и указанное Приложение 1, стороны сочли возможным приступить к исполнению обязательств по договору, что свидетельствует об отсутствии у сторон неопределенности относительно условий договора, как в части предмета договора, то есть работ, подлежащих выполнению ответчиком, так и в части сроков выполнения работ.

При этом, при наличии спора о заключенности договора суд должен оценивать обстоятельства дела в их взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования обязательств, а также исходя из презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений, закрепленной статьей 10 ГК РФ.

Разрешая вопрос о заключенности договора, суд должен оценивать обстоятельства дела в их взаимосвязи с учетом того, что если стороны не согласовали какое-либо условие договора, относящееся к существенным, но затем своими действиями по исполнению договора и его принятию фактически выполнили такое условие, то договор считается заключенным.

Из материалов дела следует, что ответчиком выполнялись работы по спорному договору, истцом эти работы принимались путем подписания актов о приемке выполненных работ по форме КС-2. Каких-либо возражений относительно видов, объемов и стоимости работ при их приемке истцом не заявлялось.

При распределении расходов, понесенных истцом при подаче иска и апелляционной жалобы, расходов, понесенных ответчиком при обращении со встречным исковым заявлением, оплате стоимости экспертных услуг ООО "Независимая Экспертная Организация "ИСТИНА" судом апелляционной инстанции учтено удовлетворение первоначальных исковых требований в размере 99, 1% от заявленных и отказ в удовлетворении встречного иска.

Поскольку при проведении экспертизы экспертами ООО "Бюро экспертиз и консультаций", подготовивших заключение от 07.04.2016 N 580-15, не дано ответа на первый вопрос, без направления запроса о предоставлении сведений о стоимости услуг, фактически выполненных, распределение расходов, понесенных истцом при назначении судом апелляционной инстанции в настоящем судебном заседании не представляется возможным.

Указанный вопрос будет разрешен в судебном заседании с вынесением дополнительного постановления по судебным расходам с извещением сторон о времени и месте судебного заседания после получения ответа из экспертного учреждения - ООО "Бюро экспертиз и консультаций".

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 12.09.2014 по делу N А56-20721/2013 отменить, принять новый судебный акт.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Юкки-Каньон" (адрес: 188643, Ленинградская обл., Всеволожский район, г.Всеволожск, ул. Героев, д.12, ОГРН: 1089847221881) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Глав Ал-Строй" (адрес: 197374, г.Санкт-Петербург, ул.Мебельная, д.2, корп.3, ОГРН:1117847146438) 116 769 318 руб. задолженности за выполненные работы, 11 621 297 руб. 50 коп. неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Юкки-Каньон" (адрес: 188643, Ленинградская обл., Всеволожский район, г.Всеволожск, ул. Героев, д.12, ОГРН: 1089847221881) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Глав Ал-Строй" (адрес: 197374, г.Санкт-Петербург, ул.Мебельная, д.2, корп.3, ОГРН:1117847146438) 198 212 руб. 34 коп. госпошлины по иску, 1 982 руб. госпошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Глав Ал-Строй" (адрес: 197374, г.Санкт-Петербург, ул.Мебельная, д.2, корп.3, ОГРН:1117847146438) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Юкки-Каньон" (адрес: 188643, Ленинградская обл., Всеволожский раон, г.Всеволожск, ул. Героев, д.12, ОГРН: 1089847221881) 4 590 руб. судебных расходов за производство экспертизы в суде первой инстанции в экспертном учреждении ООО "Независимая экспертная организация "Истина".

В удовлетворении встречного иска отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.Б. Слобожанина

Судьи

И.В. Сотов В.В. Черемошкина