Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2016 г. N 09АП-19698/16 (ключевые темы: договор подряда - публичное общество - субподрядчик - дополнительная работа - отчетный период)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2016 г. N 09АП-19698/16

г. Москва

06 июня 2016 г.

Дело N А40-7135/15

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 июня 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

судей В.Я. Голобородько, С.А. Назаровой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Долговым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "ИНСИСТЕМС" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 16.03.2016 по делу N А40-7135/15, вынесенное судьей Кравчук Л.А., по заявлению ЗАО "Интерсистемс" о включении требований в реестр требований кредиторов должника по делу о несостоятельности (банкротстве) ООО "Артстрой",

при участии в судебном заседании:

от ЗАО "ИНСИСТЕМС" - Петручак Р.К., дов. от 09.10.2015, Жукова Е.С., дов.

от 04.06.2015; от конкурсного управляющего ООО "Артстрой" - Климовская А.Г., дов. от 01.09.2015;

от ООО "Синергия" - Князькин А.И., дов. от 26.10.2015;

от ПАО "Сбербанк России" - Конусов Л.А., дов. от 15.01.2016;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.06.2015 г. ООО "Артстрой" признан несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре ликвидируемого должника. в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждена Писаренко Н.В. Определением суда от 16.03.2016 отказано в удовлетворении требования ЗАО "Инсистемс"" о включении в реестр требований кредиторов должника ООО "Артстрой" задолженности в размере 487 565 055 руб. 26 коп., из них: 482 976 775 руб. 89 коп. - основного долга, 4 588 279, 37 коп. - неустойка (пени); отказано в удовлетворении ходатайства ЗАО "Инсистемс" о назначении судебной строительно-технической экспертизы. Не согласившись с вынесенным судебным актом, ЗАО "ИНСИСТЕМС" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое определение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Законность и обоснованность принятого определения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей сторон, считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Как следует из материалов дела, 25 апреля 2011 года между ООО "АРТСТРОЙ" (Заказчик) и ЗАО "ИНСИСТЕМС" (Подрядчик) был заключен Договор N 4535РБ - 12, согласно которому подрядчик обязуется выполнить работы по монтажу и сдаче в эксплуатацию инженерных систем по следующим разделам: 1) электроосвещение и силовое оборудование (ЭОМ); 2) отопление, вентиляция и кондиционирование воздуха (ОВ); 3) автоматическое пожаротушение (ПТ); 4) слаботочные системы (СС), а Заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их. Работы выполняются на объекте заказчика - Корпоративного университета ОАО "Сбербанк России" с разделом сметы, расположенного по адресу: Московская область, Истринский район, Обушковский сельский округ д. Аносино, исходя из общей площади Объекта - 34, 973 кв.м. Согласно п. 4.2 договора приемка работ производится ежемесячно и подтверждается Актом о приемке выполненных работ, составленным по унифицированной форме N КС-2, и Справкой о стоимости выполненных работ и затрат, составленной по унифицированной форме N КС-3. Отчетным периодом является один календарный месяц. Первым отчетным периодом будет являться период с даты фактического начала работ по последнее число текущего месяца. Согласно п. 5.2 гарантийный срок на результат работ устанавливается 12 месяцев с даты подписания Акта о вводе в эксплуатацию смонтированных систем. Гарантийный срок на материалы/конструкции/механизмы /оборудование, использованные при производстве работ устанавливается заводом-изготовителем и/или поставщиком и подтверждается соответствующими документами. Если в течение гарантийного срока в смонтированной системе будут выявлены компоненты ненадлежащего качества, а равно недостатки в работе смонтированной системе, таковые недостатки устраняются Подрядчиком своими силами и за его счет. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты) результата работ. В т.ч. недостатки смонтированного оборудования и использованных материалов, обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа компонентов систем, неправильной их эксплуатации, ненадлежащего ремонта, произведенного третьими лицами. Наличие недостатков фиксируется двухсторонним актом Подрядчика и Заказчика, а в случае, если Подрядчик в течение 5 (пяти) календарных дней с момента получения уведомления Заказчика о выявленных недостатках не подпишет акт или мотивированно письменно не сообщит о причине отказа, то дефекты считаются установленными. В соответствии с п. 6.1.1 в случае нарушения Подрядчиком срока выполнения работ в т.ч. промежуточных сроков выполнения работ, предусмотренных настоящим Договором, более чем на 10 рабочих дней Подрядчик уплачивает Заказчику неустойку в размере 0, 1 % от суммы невыполненных в срок работ за каждый день просрочки, но не более 10 % стоимости невыполненных обязательств. В соответствии с п. 6.2.1 за нарушение сроков осуществления платежей, предусмотренных настоящим договором, более чем на 10 банковских дней, произошедших по вине Заказчика, заказчик уплачивает Подрядчику неустойку в размере 0, 1 % от суммы платежа, уплата которого просрочена, за каждый день просрочки, но не более 10% стоимости невыполненных обязательств. Кроме санкций за неисполнение обязательств по договору виновная сторона возмещает другой стороне не покрытые неустойками убытки.

Как следует из материалов дела 19.12.2013 года сторонами было заключено Дополнительное Соглашение N 6 к Договору N 4535РБ от 25.04.2012 года о нижеследующем: Подрядчик поручает, а Субподрядчик принимает на себя следующие обязательства в соответствии с утвержденной заказчиком проектной и рабочей документацией собственными и привлеченными силами и средствами, с использованием своих материалов и оборудования выполнить работы по монтажу и сдаче в эксплуатацию инженерных систем по следующим разделам: 1) электроосвещение и силовое оборудование (ЭОМ); 2) отопление, вентиляция и кондиционирование воздуха (ОВ); 3) автоматическое пожаротушение (ПТ); 4) слаботочные системы (СС) 5) Холодоснабжение (Фанкойлы); 6) Дымоудаление; 7) Внутриплощадочные слаботочные сети ; 8) Периметральные охранные системы; 9) Внутриплощадочные сети 0, 4 кВ, а также всех технологически неразрывно связанных сопутствующих работ комплекса зданий и сооружений Корпоративного университета ОАО "Сбербанк России", а также объектов инфраструктуры и благоустройства по адресу: Московская область, Истринский район, Обушковский сельский округ, участки с кадастровыми номерами 50:08:0050108:639, 50:08:0050108:641, 50:08:0050108:640, 50:08:0050108:633, 50:08:0050108:634, 50:080050108:636, 50:08:0050108:635, 50:08:0050108:107, участки с номерами учетной записи в государственном лесном реестре 001090-2013-09 и 001091-2013-09 и другие участки, необходимые для строительства и сдаче в эксплуатацию законченного строительством Объекта общей строительной площадью возводимых зданий и строений 66 196 кв. м. Работы выполняются в границах строительной площадки, Границы строительной площадки определяются Актом приема-передачи строительной площадки и включают земельные участки, на которых осуществляется строительство Объекта и необходимых для его функционирования дорог, инженерных сетей и сооружений, благоустройства и прочих объектов строительство которых предусмотрено Проектной и Рабочей документацией. Согласно п. 2.1 Общая стоимость работ на настоящему договору составляет 748 598 118 руб. 51 коп. в том числе НДС 18% - 114 192 933 руб. 33 коп. Согласно п. 2.5 Общая стоимость Работ, указанная в п.2.1 является твердой и изменению не подлежит. В случае если фактические расходы Субподрядчика на выполнение работ по договору окажутся больше тех, которые учитывались при определении общей стоимости работ, указанной в п. 2.1, субподрядчик не вправе требовать от Подрядчика увеличения цены договора и выплаты разницы между ценой договора и фактически понесенными расходам. В течение 5 рабочих дней после подписания Сторонами Акта об окончании работ по Договору Подрядчик на основании полученного от Субподрядчика счета осуществляет окончательный расчет с субподрядчиком по договору с учетом суммы удержаний. На основании п. 3.1.1 после подписания договора подрядчик уплачивает субподрядчику аванс в размере 15 000 000 руб. 00 коп. в т.ч. НДС 18 % - 2 288 135 руб. 59 коп., с учетом расходов субподрядчика на производство работ, приобретение материалов и оборудования путем перечисления денежных средств на расчетный счет Субподрядчика в срок до 30.05.2012 года. Дополнительно подрядчик уплачивает субподрядчику аванс в размере 182 000 000 руб. 00 коп. в т.ч. НДС 18 % - 27 762 711 руб. 86 коп. в срок до 29.06.2012 года. Сроки работ установлены в п. 4 договора и определяются календарным графиком выполнения работ. В течение 10 календарных дней после подписания Дополнительного соглашения N 6 Субподрядчик обязан разработать и направить Подрядчику детальный график выполнения работ. В течение 10 календарных дней после подписания дополнительного соглашения N 6 субподрядчик обязан разработать и направить подрядчику график движения рабочей силы. Согласно п. 9.1 за нарушение сроков окончания работ, предусмотренных п. 4.1 настоящего Договора а также сроков начала выполнения Работ и промежуточных сроков, субподрядчик уплачивает Подрядчику неустойку в размере 0, 05 % от стоимости работ за каждый день просрочки.

Как следует из материалов дела, 07.04.2014 года сторонами было заключено Дополнительное Соглашение N 7 к Договору N 4535РБ от 25.04.2012 года на выполнение работ по монтажу и сдаче в эксплуатацию инженерных систем комплекса зданий и сооружений Корпоративного университета ОАО "Сбербанк России" (Московская область, Истринский район, Обушковский сельский округ) Подрядчик поручает а субподрядчик принимает на себя обязательства выполнить дополнительные работы, ранее не включенные в перечень обязанностей субподрядчика по договору а именно в соответствии с утвержденной заказчиком проектной и рабочей документацией собственными и привлеченными силами и средствами с использованием своих материалов и оборудования выполнить полный комплекс работ по поставке, монтажу и пусконаладке IT-оборудования и мультимедийных систем и оборудования. Согласно п. 4 настоящего соглашения общая цена работ и оборудования составляет 398 221 080 руб. 00 коп. в том числе НДС 18 % - 60 745 588 руб. 47 коп. Цена работ не включается в общую стоимость работ по договору и оплачивается подрядчиком субподрядчику дополнительно к цене договора. На основании п. 51 в срок не позднее 10 банковских дней от даты заключения соглашения подрядчик обязуется перечислить субподрядчику авансовый платеж в размере 50 % об общей цены соглашения. По мере сдачи-приемки этапов работ подрядчик производит оплату 44 % от стоимости выполненных работ. Оставшиеся 6 % удерживаются подрядчиком и являются мерой обеспечения обязательств. Согласно п. 9 сроки выполнения работ по соглашению не влияют на сроки выполнения работ по договору и другим дополнительным соглашениям к нему. Все указанные сроки остаются неизменными. Как следует из материалов дела 09.06.2014 года сторонами было заключено Дополнительное Соглашение N 8 к Договору N 4535РБ от 25.04.2012 года на выполнение не учтенных договором дополнительных объемов работ по монтажу и сдаче в эксплуатацию инженерных систем в корпусе D по следующим разделам: 1) электроосвещение и силовое оборудование (ЭОМ); 2) отопление, кроме поставки индивидуального теплового пункта; 3) вентиляция и кондиционирование воздуха (ОВ; 4) дымоудаление, пожаротушение: 5) холодоснабжение а также все технологически неразрывно связанные сопутствующие работы на строительном объект Корпоративный университет ОАО "Сбербанк России", а также объектов инфраструктуры и благоустройства по адресу: Московская область, Истринский район, Обушковский сельский округ, уч. примерно 100 м по направлению на север от деревни Аносино с включением их в предмет договора. Стороны согласовали увеличить стоимость выполняемых работ по договору на стоимость дополнительных работ, указанных в настоящем дополнительном соглашении. Согласно п. 5 сроки выполнения работ определяются в календарном графике выполнения работ. При этом все работы должны быть завершены до 20.08.2014 года. Согласно п. 6 общая цена дополнительных работ по настоящему дополнительному соглашению составляет 107 000 000 руб. 00 коп. в том числе НДС 18 % - 16 322 033 руб. 90 коп.

Как следует из материалов дела, 29.07.2014 года сторонами было заключено Дополнительное Соглашение N 12 к Договору N 4535РБ от 25.04.2012 года о произведении субподрядчиком - закупки необходимого оборудования для производства работ, выполняемых субподрядчиком в рамках дополнительного соглашения N 8 от 09.06.2014 года к договору по монтажу, пусконаладке и сдаче в эксплуатацию инженерной системы отопления -модульного теплового пункта Systherm VNV (Ipr096-2012) в корпусе D, находящихся на строительном объекте Корпоративный университет ОАО "Сбербанк России", а также объектов инфраструктуры и благоустройства по адресу: Московская область, Истринский район, Обушковский сельский округ, уч. примерно 100 м по направлению на север от деревни Аносино с включением их в предмет договора. Согласно п. 5 соглашения закупка оборудования производится с момента заключения настоящего соглашения и должна быть завершена до 15.08.2014 года, при этом срок завершения работ по дополнительному соглашению N 8 от 09.06.2014 года. УК договору остается неизменным. Согласно п. 6 общая цена закупаемого оборудования по настоящему соглашению составляет 8 814 340 руб. 48 коп. в т.ч. НДС 18 % 1 344 560 руб. 41 коп.

Как следует из материалов дела, 13.08.2014 года сторонами было заключено Дополнительное Соглашение N 13 к Договору N 4535РБ от 25.04.2012 года на выполнение не учтенных договором дополнительных объемов работ в том числе всех технологически неразрывно связанных с ними сопутствующих работ, а именно: выполнение работ по устройству управления освещением и шторами корпуса "В" на строительном объект Корпоративный университет ОАО "Сбербанк России", а также объектов инфраструктуры и благоустройства по адресу: Московская область, Истринский район, Обушковский сельский округ, уч. примерно 100 м по направлению на север от деревни Аносино с включением их в предмет договора. На основании п. 4 указанные в п. 1 дополнительного соглашения работы должны быть выполнены субподрядчиком с 13.08.2014 года по 20.08.2014 года. Согласно п. 5 Ориентировочная общая стоимость дополнительных работ по настоящему Дополнительному соглашению согласовывается сторонами в протоколе согласования договорной цены и составляет 4 620 335 руб. 00 коп. в т.ч. НДС 18%. Оплата дополнительных работ производится в течение 5 рабочих дней после подписания сторонами актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат при условии передачи субподрядчиком подрядчику паспортов и сертификатов на примененные в отчетном периоде материалов и оборудование, актов на скрытые работы, исполнительной документации и за вычетом удержания в размере 6 % от стоимости выполненных дополнительных работ. Дополнительные соглашения N9, N10, N11, N15,16 к спорному Договору подряда не были подписаны его сторонами.

Согласно п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Пунктом 1 ст. 425 Гражданского кодекса РФ установлено, что договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения. Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что стороны спорного Договора подряда не достигли соглашения о заключении дополнительных соглашений к Договору подряда.

Как следует из пунктов 2.5, 2.6 Дополнительного соглашения N 6 от 19.12.2013 г. к Договору подряда следует, что цена договора является твердой и изменению не подлежит субподрядчик не вправе требовать увеличения цены Договора, в том числе в случае, когда в момент согласования этой цены исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. В случае, если фактические расходы субподрядчика на выполнение работ по Договору окажутся больше тех, которые учитывались при определении общей стоимости работ, указанной в п. 2.1. Договора, субподрядчик не вправе требовать от подрядчика увеличения цены Договора и выплаты разницы между ценой договора и фактически понесенными расходами. В соответствии с положениями п.1 ст. 2 ГК РФ под предпринимательской деятельностью понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. При установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно (п. 3 ст. 1 ГК РФ).

Требования ЗАО "ИНСИСТЕМС" заявленные в реестр кредиторов ООО "АРТСТРОИ" в сумме основного долга 482 976 775 руб. 89 коп. основаны на неподписанных сторонами Договора подряда актах выполненных работ КС-2 КС-3, что подтверждается материалами дела и не оспаривается заявителем (см. таблицу уточненных требований ЗАО "ИННСИСТЕМС"). Так, в приложении N 1 к уточненному требованию ЗАО "ИНСИСТЕМС" приводится следующий расчет задолженности ООО "АРТСТРОИ" по спорному Договору подряда по не подписанным сторонами актам КС-3:

- Общая сумма работ в рамках Дополнительного соглашения N 6 по не подписанным актам N КС-2,3 составляет 396 035 582, 96 руб.

- Общая сумма работ в рамках Дополнительного соглашения N 7 по не подписанным актам N КС-2,3 составляет 126 045 217, 96 руб.

- Общая сумма работ в рамках Дополнительного соглашения N 8 по не подписанным актам N КС-2,3 составляет 102 415 824, 34 руб.

- Общая сумма работ в рамках Дополнительного соглашения N 9 по не подписанным актам N КС-2,3 составляет 54 046 712,88 руб.

- Общая сумма работ в рамках Дополнительного соглашения N 10 по не подписанным актам N КС-2,3 составляет 5 142 250,00 руб.

- Общая сумма работ в рамках Дополнительного соглашения N 11 по не подписанным актам N КС-2,3 составляет 18 000 000 руб.

- Общая сумма работ в рамках Дополнительного соглашения N 12 по не подписанным актам N КС-2,3 составляет 8 814 340,00 руб.

- Общая сумма работ в рамках Дополнительного соглашения N 13 по не подписанным актам N КС-2,3 составляет 4 620 335,00 руб.

- Общая сумма работ в рамках Дополнительного соглашения N 15 по не подписанным актам N КС-2,3 составляет 10 311 243,88 руб.

- Общая сумма работ в рамках Дополнительного соглашения N 16 по не подписанным актам N КС-2,3 составляет 21 593 320,74 руб.

Всего, сумма работ по не подписанным актам N КС-2,3 составляет 747 024 827,12 руб. Из расчета заявителя следует, что на сумму 264 048 051, 23 руб. требования были погашены. Таким образом, сумма основного долга по не подписанным актам N КС-2, КС-3 по Договору подряда N 4535РБ -12 и заявленная ЗАО "ИНСИСТЕМС" в реестр кредиторов ООО "АРТСТРОИ" составила 482 976 775, 89 руб. (747 024 827,12 -264 048 051,23) Доказательств согласования сторонами Договора подряда спорного объема работ в сумме 482 976 775, 89 руб. в материалы дела в нарушение ст. 65 АПК РФ, заявителем апелляционной жалобы не представлено.

Довод апелляционной жалобы о том, что спорный объем работ был надлежащим образом предъявлен к приемке ООО "АРТСТРОИ" и что указанные работы были выполнены ЗАО "ИНСИСТЕМС" без недостатков отклоняется судом апелляционной инстанции. В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 если подрядчик не известил заказчика о завершении работ по договору и не вызвал его для участия в приемке результата работ, то подрядчик не может ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ. Как правомерно установлено судом первой инстанции и не оспаривается заявителем, акты КС-2, КС-3 по спорному объему работ передавались ЗАО "ИНСИСТЕМС" лицам, не являющимися сотрудниками ООО "АРТСТРОИ" и не имеющим доверенности на получение строительно - технической документации по Договору подряда. Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что полномочия лиц, принявших акты следовали из обстановки, подлежит отклонению, поскольку по смыслу п. 1 ст. 182 ГК РФ Князькин А.И., Пономарев, Родичева должны были являться работниками ООО "АРТСТРОИ". Как подтверждается материалами дела, указанные лица не являлись сотрудниками ООО "АРТСТРОИ", доверенности на представление интересов должника не имели, доказательств обратного в материалы дела не представлено. Ссылки заявителя жалобы на судебную практику также подлежат отклонению, поскольку в приведенных судебных актах лица, полномочия которых явствовали из обстановки являлись сотрудниками представляемого юридического лица.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что спорные работы по Договору подряда выполнялись с недостатками, при этом доказательств устранения недостатков надлежащими доказательствами не подтверждено. Так, в письме ООО "АРТСТРОИ" (исх.N АРТ-ИСХ548), полученным ЗАО "ИНСТСТЕМС" 18.12.2014, указано на отсутствие возможности принять и оплатить предъявленный Субподрядчиком объем работ, в связи с отсутствием требований к качеству, отсутствием полного пакета исполнительной документации, а также отсутствия в документах подписей уполномоченных лиц. К указанному письму приложен подробный перечень замечаний и предписаний на дату 19.12.2014. ЗАО "ИНСИСТЕМС" в ответах на письмо ООО "АРТСТРОИ" (исх.N АРТ-ИСХ548) признало наличие недостатков в работах и гарантировало их устранение. Так, письмом от 15.12.2014 N 12-14/15С12 ЗАО "ИНСИСТЕМС" гарантировало ООО "АРТСТРОИ" устранение замечаний на объекте Корпоративный университет ОАО "Сбербанк", в ходе проведения комплексных испытаний систем и оборудования автоматической противопожарной защиты корпусов А1,А2, A3, А4, А5, С, Е, В (Том 15, л.д. 75). В письме ЗАО "ИНСИСТЕМС" (б/н, без даты) гарантировало ООО "АРТСТРОИ" устранение замечаний по объекту Энергоцентр, ВЗУ, очистные сооружения, Сети 0,4 кВ, 10 кВ в сроки, указанные в приложении N 1 (Том 15, л. д. 93). Доказательств устранения выявленных недостатков строительных работ на объекте "Корпоративный университет" силами ЗАО "ИНСИСТЕМС" в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено. Согласно п. 6 ст. 753 Гражданского кодекса РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком. Таким образом, выполненные ЗАО "ИНСИСТЕМ" работы имели недостатки, доказательств устранения которых Подрядчиком не представлены.

Довод апелляционной жалобы о признании конкурсным управляющим спорного объема работ в сумме 502 037 512, 79 руб. отклоняется судом апелляционной инстанции. В письменных пояснениях заявитель жалобы указывает, что конкурсный управляющий якобы признал 502 037 512, 79 руб., из 633 310 964, 62 руб. заявленных ЗАО "ИНСИСТЕМС". Из материалов дела, на которые ссылается конкурсный кредитор в обоснование довода о признании конкурсных управляющим его требований, следует обратное, а именно, что у конкурсного управляющего отсутствуют доказательства выполнения спорного объема работ. Из уточненных требований ЗАО "ИНСИСТЕМС" следует, что сумма основного долга, заявленная в реестр кредиторов ООО "АРТСТРОЙ", в настоящий момент составляет 482 976 775, 89 руб., в то время как в письменных пояснениях указывается, что сумма требований заявленных конкурсным кредитором и признанная конкурсным управляющим, составляет 502 037 512,79 руб. Указанные противоречия свидетельствуют о несостоятельности доводов ЗАО "ИНСИСТЕМС" о признании его требований конкурсным управляющим ООО "АРТСТРОЙ". Также суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что конкурсный управляющий не мог участвовать в приемке спорных работ, поскольку в момент направления актов КС-2, КС-3 в адрес Князькина А.И., Пономарева, Родичевой 24.12.2014) еще не осуществлял своих полномочий.

Довод апелляционной жалобы ЗАО "ИНСИСТЕМС" о том, что выполненные им работы имеют потребительскую ценность для ПАО Сбербанк отклоняется судом апелляционной инстанции. Согласно Договору генподряда, Договору подряда и п.З ст. 706 Гражданского кодекса РФ ПАО Сбербанк и ЗАО "ИНСИСТЕМС" не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком. Все работы по договору генподряда принимались Банком от ОАО "СКМ -Инжиниринг", без участия ЗАО "ИНСИСТЕМС". С учетом того, что работы ЗАО "ИНСИСТЕМС" сдавались ООО "АРТСТРОЙ" и выполнялись с многочисленными недостатками, а доказательств их устранения в материалы дела не представлено, оценить потребительскую ценность данных работ для ПАО Сбербанк не представляется возможным.

Материалами дела подтверждается, что оплата, произведенная ООО "АРТСТРОЙ" на расчетный счет ЗАО "ИНСИСТЕМС" по спорному Договору подряда N 4535РБ-12 в сумме 822 221 524, 01 руб., превышает стоимость работ заявленных в реестр требований кредиторов должника. Как следует из уточненного заявления ЗАО "ИНСИСТЕМС" размер задолженности ООО "АРТСТРОЙ" по работам, выполненным по Договору подряда N 4535РБ-12 и заявленных в реестр кредиторов Должника составляет 482 976 775, 89 руб. Вместе с тем в материалах настоящего дела имеются выписки по расчетным счетам ООО "АРТСТРОЙ", открытых в ПАО "БАНК УРАЛСИБ", ПАО Сбербанк, ФАКБ "Инвестторгбанк", АКБ "Инвестторгбанк" за период с 01.01.2014 по 02.07.2015. (см. Том 16 л.д. 45-71) Согласно выпискам по расчетным счетам ООО "АРТСТРОЙ" в пользу ЗАО "ИНСИСТЕМС" должником по Договору подряда N 4535РБ-12 от 25.04.2012 были перечислены денежные средства в сумме 891 114 250, 41 руб., что превышает сумму требований по выполненным работам, заявленных в реестр кредиторов должника. Учитывая, что в материалы дела представлены акты, подписанные обеими сторонами спорного Договора подряда на сумму 75 196 696 руб. 89 коп., оснований для удовлетворения требования ЗАО "ИНСИСТЕМС" о включении в реестр требований кредиторов Должника суммы основного долга 482 976 775, 89 руб. по Договору подряда N 4535РБ-12 от 25.04.2012 не имеется.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции необоснованно отклонено ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы также отклоняется судом апелляционной инстанции. Согласно части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами. В обоснование заявленного требования в материалы настоящего дела представлен Договор подряда N 4535РБ-12 от 25.04.2012, не подписанные сторонами дополнительные соглашения к нему NN 7-13, 15, 16 и не подписанные ООО "АРТСТРОЙ" акты КС-2, КС-3. Согласно уточненному заявлению ЗАО "ИНСИСТЕМС" требование последнего в сумме 482 976 775, 89 руб. основано на неподписанных сторонами дополнительных соглашениях к Договору подряда и на неподписанных актах КС-2, КС-3, иная строительно-техническая документация (исполнительная документация), которая позволила бы экспертизу ответить на поставленные вопросы, в материалы дела не представлена.

В соответствии с п. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием Подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Согласно п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Согласно пункту 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 если подрядчик не известил заказчика о завершении работ по договору и не вызвал его для участия в приемке результата работ, то подрядчик не может ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ. В материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о проведении осмотра объекта выполненных работ представителями Заказчика и Подрядчика, равно как и не представлены доказательства необоснованного отказа Заказчика от подписания спорных актов выполненных работ. согласно п. 4.2. Договора подряда предусмотрено, что приемка работ производится ежемесячно и подтверждается актом о приемке выполненных работ и справкой о стоимости выполненных работ, составленных по унифицированным формам.

Как следует из материалов дела и не отрицается заявителем, большинство актов КС-2, КС-3 передавались ООО "АРТСТРОЙ " одним днем - 24.12.2014., то есть с существенным нарушением месячного срока. Согласно п.п. 4.3., 4.4. Договора подряда отчетным периодом является календарный месяц. Подрядчик обязан предоставить Заказчику не позднее 20 (Двадцатого) числа отчетного периода акт по форме КС-2 с приложением справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3. Одновременно указанный акт о приемке является сообщением Подрядчика Заказчику о готовности к сдаче результатов выполненных работ. В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие ежемесячное направление Подрядчиком Заказчику актов выполненных работ, равно как и не имеется доказательств уклонения Заказчика от получения актов, предусмотренных п. 4.4 Договора подряда. Пунктом 4.8 Договора подряда предусмотрено, что в процессе производства работ по настоящему договору, при поэтапной сдаче работ Подрядчик передает Заказчику два экземпляра исполнительной документации с письменным подтверждением соответствия переданной документации фактически выполненным работам. В нарушение п. 4.8. Договора подряда Подрядчик не передал указанные в настоящем пункте документы Заказчику, доказательств обратного в материалы дела не представлено. В пункте 4.10 Договора подряда стороны пришли к соглашению, что приемка всего объема работ, предусмотренного настоящим договором, производится только при условии положительного результата опытной эксплуатации системы, зафиксированного в соответствующем протоколе. В случае положительного результата опытной эксплуатации системы, сторонами в течение 5 (Пяти) рабочих дней, с даты составления протокола испытаний подписывается акт ввода смонтированной системы в эксплуатацию(п. 4.11. Договора подряда). Документы, подтверждающие акт ввода смонтированной системы в эксплуатацию в материалы дела не представлены, что может свидетельствовать о не выполнении спорного объема работ.

Из содержания ст. 82 АПК РФ следует, что судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон договора подряда о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить (аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 марта 2011 года N 13765/10). В настоящем споре отсутствует необходимость и возможность проведения экспертизы, так как в отсутствие подписанных дополнительных соглашений к Договору подряда, актов КС-2, КС-3, исполнительной документации невозможно объективно установить, что спорные работы на объекте выполнялись именно подрядчиком ЗАО "ИНСИСТЕМС". Поскольку Банк не является участником правоотношений между Заказчиком и Подрядчиком, первичных документов, подтверждающих выполнение спорного объема работ у Банка не имеется. Кроме того, генеральный подрядчик перед сдачей результата работ Банку для устранения недостатков в работах, выполненных ЗАО "ИНСИСТЕМС" мог привлекать сторонние организации, что также не позволит ответить на вопрос экспертизы N 1 -Выполнены ли именно ЗАО "ИНСИСТЕМС" все работы, предусмотренные договором подряда от 25.04.2012 N 4535РБ-12? При этом ЗАО "ИНСИСТЕМС" в соответствии с п. 4.14. Договора подряда было вправе провести самостоятельную независимую экспертизу сразу же после возникновения разногласий с ООО "АРТСТРОЙ" по объему и качеству работ. Таким образом, в отсутствие надлежащим образом оформленной первичной строительной документации, не позволит эксперту установить факт выполнения спорных работ, силами именно ЗАО "ИНСИСТЕМС", а также ответить на остальные вопросы экспертизы.

Девятый арбитражный апелляционный суд, оценив представленные доказательства, приходит к выводу о том, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут служить основанием для отмены определения, вынесенного Арбитражным судом г. Москвы. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены определения суда отсутствуют. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 16.03.2016 по делу N А40-7135/15 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ЗАО "ИНСИСТЕМС" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

В.Я. Голобородько С.А. Назарова