Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2016 г. N 05АП-4220/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 20 сентября 2016 г. N Ф03-4161/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владивосток

07 июля 2016 г.

Дело N А59-3003/2014

Резолютивная часть постановления оглашена 30 июня 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 июля 2016 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Н.А. Скрипки,

судей А.В. Ветошкевич, С.М. Синицыной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.В. Янчиной,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

открытого акционерного общества "Нефтяная компания "Роснефть",

апелляционное производство N 05АП-4220/2016

на определение от 07.05.2016

судьи Ю.А. Дремовой

по делу N А59-3003/2014 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению открытого акционерного общества "Сахалинморнефтемонтаж" (ОГРН 1026500885564, ИНН 6506000447)

о признании его несостоятельным (банкротом),

рассмотрение жалобы кредитора ООО "Нефтяная компания "Роснефть" на действия (бездействие) внешнего управляющего Сметанина О.А. и заявления об его отстранении

при участии:

от открытого акционерного общества "Нефтяная компания "Роснефть" - представитель Поклонов Д.В. (доверенность 77 АБ 8699260 от 20.11.2015 сроком до 31.01.2017, паспорт);

внешний управляющий открытого акционерного общества "Сахалинморнефтемонтаж" Сметанин О.А. (паспорт); его представитель Камышникова Е.Е. (доверенность 77 АБ 8022124 от 16.10.2015 сроком на 3 года, паспорт);

от УФНС России по Сахалинской области - представитель Пантелеева А.А. (доверенность N 11-11/10474 от 22.12.2015, служебное удостоверение);

от некоммерческого партнерства "Тихоокеанская саморегулируемая организация арбитражных управляющих" - представитель Ким В.Д. (доверенность от 30.06.2016 сроком до 31.12.2016, паспорт);

от иных участников в деле о банкротстве - не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Сахалинской области от 27.08.2014 в отношении открытого акционерного общества "Сахалинморнефтемонтаж" (далее - ОАО "Сахалинморнефтемонтаж", ОАО "СМНМ", должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Сметанин Олег Александрович.

Определением суда от 09.12.2014 требования открытого акционерного общества "Нефтяная компания "Роснефть" (далее - ОАО "НК "Роснефть", кредитор) в сумме 95 338 442 руб. 39 коп. признаны обоснованными и включены в третью очередь реестра кредиторов должника.

Определением суда от 28.01.2015 в отношении ОАО "Сахалинморнефтемонтаж" введено внешнее управление сроком на восемнадцать месяцев - по 27.07.2016, внешним управляющим утвержден Сметанин О.А. - член некоммерческого партнерства "Тихоокеанская саморегулируемая организация арбитражных управляющих", рассмотрение отчета внешнего управляющего по результатам процедуры внешнего управления назначено на 20.07.2016. Сведения о введении в отношении должника внешнего управления опубликованы в газете "Коммерсантъ" от 07.02.2015 N 21.

В рамках дела о банкротстве ОАО "НК "Роснефть" обратилось с жалобой на действия (бездействие) внешнего управляющего Сметанина О.А., выразившиеся в следующем: систематическом нарушении установленных законом сроков размещения информации о ходе проведения банкротства, привлечении для обеспечения своей деятельности заинтересованного лица по договору от 02.02.2015 N 04 на оказание юридических услуг, заключении договоров от 01.08.2015 хранения имущества с заинтересованным лицом, указания недостоверных данных о размере требований уполномоченного органа в протоколах собраний, непринятии мер по инвентаризации и взысканию дебиторской задолженности, вынесении на собрание кредиторов вопроса об утверждении мирового соглашения, ненадлежащей организации производственной деятельности должника, непринятии мер по реализации объектов должника и созданию ПАО "СМНП". Жалоба кредитора дополнена ходатайством об отстранении Сметанина О.А. от исполнения обязанностей внешнего управляющего должника.

Определением суда от 07.05.2016 в удовлетворении жалобы кредитора на действия внешнего управляющего и заявления об его отстранении отказано.

Не согласившись с определением суда от 07.05.2016, считая его незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права, при несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, ОАО "НК "Роснефть" обратилось с апелляционной жалобой об его отмене. Доводы кредитора фактически сводятся к изложению нарушений, допущенных внешним управляющим при выполнении возложенных на него законом обязанностей и ранее положенных в основу жалобы кредитора, поданной в суд первой инстанции и оставленной судом без удовлетворения. При этом апеллянт полагал допущенные внешним управляющим нарушения существенными и исключающими сохранение за Сметаниным О.А. занимаемой должности.

В отзывах на апелляционную жалобу внешний управляющий Сметанин О.А. и конкурсный кредитор ООО "Алгоритм" выразили несогласие с изложенными в ней доводами, считали обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Уполномоченный орган также выразил правовую позицию, представив суду письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором поддержал доводы апеллянта.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2016 апелляционная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению в судебном заседании 30.06.2016.

Лица, участвующие в деле о банкротстве и в арбитражном процессе по делу о банкротстве, о времени и месте судебного заседания извещены надлежаще. Судебное заседание проведено в отсутствие неявившихся лиц в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Коллегией заслушаны пояснения участников в деле о банкротстве. Представитель кредитора ОАО "НК "Роснефть" поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель СРО - некоммерческого партнерства "Тихоокеанская саморегулируемая организация арбитражных управляющих" и уполномоченного органа поддержали доводы жалобы. Сметанин О.А., его представитель на доводы жалобы возразили.

Исследовав и оценив материалы дела, проверив в порядке статей 266-272 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что определение подлежит отмене в силу следующих обстоятельств.

В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным данным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Пунктом 1 статьи 60 Закона о банкротстве предусмотрено, что кредиторы вправе обратиться в арбитражный суд с жалобой на действия арбитражного управляющего, нарушающие их права и законные интересы.

В соответствии с данной нормой права основанием для удовлетворения жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего является установление судом фактов несоответствия этих действий (бездействия) требованиям закона и нарушения прав и законных интересов кредиторов, а также иных лиц, участвующих в деле о банкротстве или процессе по делу о банкротстве.

Жалоба кредитора мотивирована неправомерными действиями внешнего управляющего должника, выразившимися в систематическом нарушении установленных законом сроков размещения (публикации в Едином федеральном реестре сведений о банкротстве (далее - ЕФРСБ)) информации о ходе проведения процедуры банкротства.

Пунктом 1 статьи 28 Закона о банкротстве установлено, что сведения, подлежащие опубликованию в соответствии с настоящим Федеральным законом, включаются в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве и опубликовываются в официальном издании, определенном Правительством Российской Федерации по результатам проведенного регулирующим органом конкурса между редакциями печатных изданий. Распоряжением Правительства России от 21.07.2008 N 1049-р в качестве официального издания, осуществляющего опубликование сведений, предусмотренных Федеральным законом от 26.10.2002 N 127-ФЗ, определена газета "Коммерсантъ".

Единый федеральный реестр сведений о банкротстве ведется в сети Интернет с 01.04.2011 на сайте: http://www.bankrot.fedresurs.ru, представляет собой федеральный информационный ресурс и формируется посредством включения в него сведений, предусмотренных Федеральным законом от 26.10.2002 N 127-ФЗ. Сведения, содержащиеся в ЕФРСБ, являются открытыми и общедоступными, за исключением сведений, относящихся к информации, доступ к которой ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации. Сведения, содержащиеся в ЕФРСБ, подлежат размещению в сети "Интернет".

В соответствии с пунктом 4 статьи 13 Закона о банкротстве сообщение о проведении собрания кредиторов подлежит включению арбитражным управляющим в ЕФРСБ в порядке, установленном статьей 28 данного Федерального закона, не менее чем за четырнадцать дней до даты проведения собрания кредиторов. Сообщение, содержащее сведения о решениях, принятых собранием кредиторов, или сведения о признании собрания кредиторов несостоявшимся, подлежит включению арбитражным управляющим в ЕФРСБ в течение пяти рабочих дней с даты его проведения (пункт 7 статьи 12 Закона о банкротстве).

Из материалов обособленного спора установлено, что собрания кредиторов должника состоялись 15.01.2015 и 06.08.2015, включение в ЕФРСБ сообщений о решениях, принятых собранием кредиторов, или сведения о признании собрания кредиторов несостоявшимся, должно быть осуществлено в срок до 22.01.2015 и до 13.08.2015 включительно, заявки на включение сообщений информация о результатах собраний кредиторов) в ЕФРСБ поданы 21.01.2015 (N 486091) и 12.08.2015 (N 708648), сообщения опубликованы 26.01.2015 и 25.08.2015 соответственно.

Собрания кредиторов должника состоялись 18.03.2015, 19.03.2015, 26.06.2015, включение в ЕФРСБ сообщений о созыве собрания кредиторов, должно было состояться не позднее 04.03.2016, 05.03.2015, 12.06.2015, заявки на включение сообщений о созыве собрания кредиторов в ЕФРСБ поданы 03.03.2015 (N 525706), 04.03.2015 (N 528523), 11.06.2015 (N 638558), сообщения опубликованы 06.03.2015, 06.03.2015, 17.06.2015 соответственно.

По смыслу положений Закона о банкротства арбитражный управляющий как профессиональный участник процедур банкротства, давший согласие на временное исполнение обязанностей в процедуре банкротства конкретного должника, действуя в рамках установленного статьей 20.4. Закона о банкротстве принципа добросовестности, должен принимать меры для соблюдения установленных требований об обеспечении общедоступности включаемой в ЕФРСБ информации, а потому арбитражный управляющий должен принять все зависящие от него меры и совершить все необходимые действия, обеспечивающие появление в ЕФРСБ указанного сообщения в установленный срок, в том числе, учитывать, что момент непосредственной публикации в ЕФРСБ зависит, прежде всего, не от момента направления, а от момента оплаты соответствующей заявки - на следующий рабочий день после ее поступления оператору, в связи с чем действия внешнего управляющего по направлению заявки на опубликование в тот день, когда публикация должна была состояться, нельзя признать разумными, осмотрительными и правомерными.

Доказательства наличия обстоятельств, препятствующих надлежащему выполнению арбитражным управляющим обязанностей, установленных законодательством о несостоятельности (банкротстве), в материалах дела отсутствуют.

Жалоба кредитора в данной части является обоснованной, вместе с тем, доказательств того, что несвоевременное опубликование сведений в ЕФРСБ нарушило права кредитора, например, воспрепятствовало ему принять участие на собрании по причине ненадлежащего уведомления, не представлено.

Далее, жалоба мотивирована указанием арбитражным управляющим Сметаниным О.А. в протоколах собраний кредиторов недостоверных данных о размере требований уполномоченного органа.

Действительно, материалами обособленного спора подтверждено, что размер требований уполномоченного органа и, соответственно, количество предоставленных ему голосов изменялись на каждом собрании кредиторов: на собрании 19.03.2015 ФНС РФ предоставлено 249 690 855,97 голосов, на собраниях 06.08.2015, 12.11.2015 - 426 377 187 голосов, на собраниях 23.12.2015, 25.01.2016 - 259 008 237,36 голосов.

Определениями от 11.12.2014, 28.04.2015 в реестр кредиторов включены требования ФНС РФ в размере 258 811 915,43 рублей, в том числе недоимка по налогам в сумме 114 105 258,56 руб., пени в сумме 3 234 982,20 руб., страховые взносы в ПФ РФ (страховая часть) в сумме 102 187 077,86 руб., пени (страховая часть) в сумме 4 354 738,05 руб., пени (накопительная часть) в сумме 59567,84 руб., страховые взносы на ОПС в сумме 317 862,37 руб. (дополнительный тариф), пени по страховым взносам в сумме 10 644,58 руб. (дополнительный тариф), страховые взносы на ОПС в сумме 3 822 456,52 руб. (дополнительный тариф), пени по страховым взносам в сумме 133997,02 руб. (дополнительный тариф), страховые взносы в ФФОМС в сумме 29258200,66 руб., пени (страховые взносы в ФФОМС) в сумме 1 327 129,77 руб.

Определением от 28.04.2015 в третью очередь реестра включены требования ФНС в размере 43 301 472,30 руб., во вторую - 167 368 950 руб. недоимки по налогу на доходы физических лиц.

В соответствии с абз.3 п.41.1 Постановления Пленума ВАС РФ N 60 от 23.07.2009 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" исчисленные в связи с начислением текущей заработной платы суммы страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации на обязательное пенсионное страхование, в Фонд социального страхования Российской Федерации на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования на обязательное медицинское страхование учитываются в четвертой очереди текущих платежей. Требование об уплате должником сумм страховых взносов, начисленных до возбуждения дела о банкротстве, относится к реестровым требованиям третьей очереди и предъявляется в деле о банкротстве уполномоченным органом.

В связи с чем требование в части недоимки по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 106 327 396,75 руб. относится к третьей очереди удовлетворения и предоставляет право голоса на собрании кредиторов в соответствии с пунктом 3 статьи 12 этого Закона.

Соответственно, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что фактически ФНС РФ предоставлено 259 008 237,36 голосов, соответствующих размеру требований в составе третьей очереди удовлетворения, исходя из приведенного в тексте определения расчета.

Таким образом, кредитором верно указано на то, что на собраниях 06.08.2015, 12.11.2015 ФНС России предоставлено 426 377 187 голосов, вместо положенных 259 008 237,36 голосов.

Суд первой инстанции, установив, что указанное нарушение не повлияло на результаты голосования при принятии решений, которые на собрании кредиторов 12.11.2015 не были приняты (собрание перенесено на более позднюю дату), на собрании кредиторов 06.08.2015 ФНС России не сдала бюллетени для голосования, отказал в удовлетворении жалобы на действия внешнего управляющего в данной части.

Вместе с тем, коллегией отмечено следующее.

Реестр требований кредиторов должника представляет собой единую систему записей о кредиторах, содержащих, в частности для юридического лица, сведения о его наименовании, месте нахождения, банковских реквизитах, очередности и размере требований кредитора к должнику (Постановление Правительства РФ от 09.07.2004 N 345 "Об утверждении Общих правил ведения арбитражным управляющим реестра требований кредиторов").

Исходя из положений статьи 123 Закона о банкротстве конкурсный кредитор, уполномоченный орган обладают на собрании кредиторов числом голосов, пропорциональным размеру их требований к общей сумме требований по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, включенных в реестр требований кредиторов на дату проведения собрания кредиторов в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Голосование на собрании представляет собой форму участия кредиторов в управлении делами должника, поскольку кредиторы посредством голосования на собраниях выражают не только свое мнение по тому или иному вопросу повестки дня, но и в целом определяют процедуру банкротства предприятия, поскольку вопросы, относящиеся в соответствии с настоящим Федеральным законом к исключительной компетенции собрания кредиторов, не могут быть переданы для решения иным лицам или органам, а потому разрешение вопроса о количестве принадлежащих кредитору голосов является одним из наиболее значимых при проведении собрания.

Организация проведения собрания осуществляется арбитражным управляющим, который, пройдя Единую программу подготовки арбитражных управляющих, сдав соответствующий экзамен, должен обладать глубокими и неоспоримы познаниями прежде всего в области законодательства о банкротстве, исходя из рода занимаемой им деятельности.

В настоящем случае недостаточность у внешнего управляющего соответствующих познаний либо его неосмотрительность, при наличии реестра требований кредиторов, содержащего размер требований, обязанность по ведению которого также возложена на арбитражного управляющего, несмотря на отсутствие негативные последствий на двух конкретных собраниях (по объективным основаниям), тем не менее привело к недопустимой ситуации - неверному определению количества предоставленных кредитору голосов не недобросовестным кредитором, желающим ввести участников собрания в заблуждение, а самим арбитражным управляющим, ответственным за организацию и проведение собрания, притом, что допущенная им ошибка в размере требований является значительной (200 000 000 рублей) и не может быть истолкована в качестве опечатки (арифметической ошибки), несущественно влияющей на размер требований.

В связи с чем коллегия полагает, что указанным вменяемым в вину внешнему управляющему нарушением фактически создана реальная предпосылка для причинения кредиторам убыткам, затягивания процедуры банкротства, ведь установление факта голосования кредитора количеством голосов, которыми он фактически не обладал, способно повлечь отмену принятых на собрании решений по причине отсутствия кворума.

Далее, жалоба кредитора мотивирована вынесением внешним управляющим на собрание кредиторов вопроса об утверждении мирового соглашения по иску арбитражного управляющего о взыскании с ООО "Кенц Россия" 2,8 млрд. руб. основного долга и 908 млн. руб. процентов; мировое соглашение предлагалось утвердить в размере 64 млн. руб. при освобождении ответчика от компенсации расходов по уплате государственной пошлины.

Согласно информационному ресурсу "Картотека арбитражных дел" в производстве Арбитражного суда Сахалинской области находится дело N А59-3766/2015 по иску ОАО "Сахалинморнефтемонтаж" к ООО "Кенц - Россия", ООО "Кенц-СМНГ" о признании недействительными договоров N 008, 004, 007, F004, 0001, 2020, 125, F018, F030; взыскании с ООО "Кенц- Россия" в пользу "Кенц-СМНГ" денежных средств в размере 2 870 456 931 рубль, 66 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 908 439 817,68 рублей. Судебное разбирательство отложено на 07.07.2016.

Кредитором в нарушение требований статей 60 Закона о банкротстве, 65 АПК РФ не представлено доказательств, каким образом вынесение на собрание кредиторов вопроса об утверждении мирового соглашения по иску об оспаривании сделок между третьими лицами нарушают права и законные интересы кредиторов, процессуальное решение по арбитражному делу не принято, в связи с чем жалоба в данной части обоснованно оставлена судом без удовлетворения.

Далее, жалоба кредитора мотивирована необоснованным привлечением специалистов для обеспечения деятельности внешнего управляющего.

Из материалов дела следует, что между арбитражным управляющим Сметаниным О.А. и ООО "УК Президент" заключен договор от 02.02.2015 N 04 на оказание юридических услуг по обеспечению исполнения обязанностей, возложенных на управляющего в процедуре банкротства. Размер вознаграждения юридического лица составил 2 500 000 рублей. Данные сведения отражены в отчете внешнего управляющего ОАО "Сахалинморнефтемонтаж" Сметанина О.А. от 23.12.2015. Договор расторгнут 01.12.2015.

В соответствии с положениями пунктов 1,3 статьи 101 Закона о банкротстве сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, заключаются внешним управляющим только с согласия собрания кредиторов (комитета кредиторов), если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом. В целях настоящего Федерального закона сделками, в совершении которых имеется заинтересованность, признаются сделки, стороной которых являются заинтересованные лица по отношению к внешнему управляющему или конкурсному кредитору либо к должнику.

Согласно пункту 4 статьи 19 Закона о банкротстве в случаях, предусмотренных Законом о банкротстве, заинтересованными лицами по отношению к арбитражному управляющему, кредиторам признаются лица в соответствии с пунктами 1 и 3 настоящей статьи. Из пункта 1 статьи 19 Закона о банкротстве следует, что лицо, которое в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" входит в одну группу лиц с должником; лицо, которое является аффилированным лицом должника. Заинтересованными лицами признаются супруг, родственники по прямой восходящей и нисходящей линии, сестры, братья и их родственники по нисходящей линии, родители, дети, сестры и братья супруга (пункт 3 статьи 19 Закона о банкротстве).

Пленум ВАС РФ в постановлении от 30.04.2009 N 32 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)" разъяснил, что при решении вопроса о том, кто является заинтересованным лицом, судам необходимо учитывать, что согласно абзацу первому пункта 1 статьи 20.2 Закона о банкротстве в случае, если в соответствии с Законом на арбитражного управляющего возлагаются полномочия руководителя должника, на него распространяются все требования и по отношению к нему применяются все меры ответственности, установленные федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации для руководителя такого должника.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ генеральным директором ООО "УК Президент" (ОГРН 1046164048875, ИНН 6164230090) является Сметанин Александр Александрович, родной брат арбитражного управляющего Сметанина Олега Александровича, а единственным учредителем - Сметанина Анна Анатольевна.

Таким образом, договор об оказании услуг по обеспечению деятельности арбитражного управляющего, заключенный с ООО "УК Президент", относятся к категории сделок с заинтересованностью, в связи с чем в силу действующего законодательства его заключение подлежало обязательному согласованию с собранием кредиторов в соответствии с требованиями статьи 101 Закона о банкротстве.

В связи с отсутствием доказательств получения внешним управляющим согласия кредиторов или комитета кредиторов на заключение договора от 02.02.2015 N 04 с аффилированным по отношению к внешнему временному управляющему лицом, действия внешнего управляющего по заключение названного договора являются неправомерными, как противоречащие требованиям Закона о банкротстве.

Кроме того, коллегией учтено следующее.

В силу пункта 5 статьи 20.7 Закона о банкротстве оплата услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим для обеспечения своей деятельности, или определенный настоящей статьей размер оплаты таких услуг могут быть признаны арбитражным судом необоснованными по заявлению лиц, участвующих в деле о банкротстве, в случаях, если услуги не связаны с целями проведения процедур, применяемых в деле о банкротстве, или возложенными на арбитражного управляющего обязанностями в деле о банкротстве либо размер оплаты стоимости таких услуг явно несоразмерен ожидаемому результату.

Обязанность доказывания необоснованности привлечения лиц для обеспечения деятельности арбитражного управляющего в деле о банкротстве и(или) определенного в соответствии с настоящей статьей размера оплаты их услуг возлагается на лицо, обратившееся в арбитражный суд с заявлением о признании привлечения таких лиц и(или) размера такой оплаты необоснованными.

При рассмотрении вопроса об обоснованности привлечения таких лиц следует, исходя из пункта 5 статьи 20.7 Закона о банкротстве, учитывать в том числе, направлено ли такое привлечение на достижение целей процедур банкротства и выполнение возложенных на арбитражного управляющего обязанностей, предусмотренных законом, насколько велик объем работы, подлежащей выполнению арбитражным управляющим (с учетом количества принадлежащего должнику имущества и места его нахождения), возможно ли выполнение арбитражным управляющим самостоятельно тех функций, для которых привлекается привлеченное лицо, необходимы ли для выполнения таких функций специальные познания, имеющиеся у привлеченного лица, или достаточно познаний, имеющихся у управляющего, обладает ли привлеченное лицо необходимой квалификацией.

Согласно акту приемки оказанных услуг N 2 от 01.04.2015 представители ООО "УК "Президент" участвовали в судебных заседаниях 03.03.2015 при рассмотрении требований кредиторов о включении в реестр кредиторов, согласно акту N 3 от 05.05.2015 представители ООО "УК "Президент" участвовали в судебных заседаниях 21.04.2015 и 22.04.2015 при рассмотрении требований кредиторов о включении в реестр кредиторов, а также при рассмотрении заявления внешнего управляющего Сметанина О.А. о выплате ему вознаграждения

Как следует из содержания судебных актов по делу N А59-3003/2014 за указанные даты, в качестве представителя внешнего управляющего в судебных заседаниях арбитражного суда участвовала Исаева А.Э., которая, согласно пояснениям ОАО "НК "Роснефть", не опровергнутым иными участниками процесса, является начальником юридического отдела ОАО "Сахалинморнефтемонтаж" (должника), а также представителем кредиторов.

Указанное свидетельствует о том, что ООО "УК "Президент" может быть выплачено вознаграждение за часть работ, выполненных сторонними лицами, включая работников должника.

Кроме того, по акту N 9 от 02.11.2015 приняты оказанные ООО "УК "Президент" услуги по подготовке заявления внешнего управляющего Сметанина О.А. о взыскании с бывших руководителей должника убытков. Определениями суда от 10.11.2015, от 10.12.2015, от 18.01.2016 внешнему управляющему неоднократно предлагалось обосновать состав правонарушения, предусмотренного статьей 15 ГК РФ со ссылкой на конкретные доказательства относительно каждого ответчика, а также представить подробный расчет убытков, однако данные требования суда не исполнены, внешним управляющим не представлены доказательства, подтверждающие обстоятельства, на которые ссылался заявитель, что в конечном итоге послужило основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований. Указанное свидетельствует о ненадлежащем качестве оказанных привлеченными специалистами юридических услуг.

Помимо этого, по акту N 3 от 05.05.2015 представители ООО "УК "Президент" участвовали в судебном заседании по рассмотрению заявления Сметанина О.А. о выплате вознаграждения, процентов по вознаграждению и расходов Сметанина О.А.; результат представления интересов заказчика - требование Сметанина О.А. удовлетворено. По акту N 5 от 01.07.2015 оказаны услуги по подготовке отзыва Сметанина О.А. на апелляционную жалобу ФНС о выплате вознаграждения, процентов по вознаграждению и расходов Сметанина О.А. По акту N 7 от 01.09.2015 оказаны услуги по подготовке отзыва Сметанина О.А. на кассационную жалобу ФНС о выплате вознаграждения, процентов по вознаграждению и расходов Сметанина О.А.

По смыслу пункта 1 статьи 59 Закона о банкротстве и разъяснений, данных в пунктах 15, 17, 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.12.2009 N 91 "О порядке погашения расходов по делу о банкротстве" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 17.12.2009 N 91) к судебным расходам, которые подлежат возмещению в соответствии с указанной нормой, законодатель относит только судебные расходы, понесенные арбитражным управляющим или иными лицами в соответствии с положениями Закона в связи с ведением процедуры банкротства, а также в связи с привлечением иных лиц для обеспечения деятельности арбитражного управляющего.

Расходы по обособленным спорам, в которых не участвует должник, и не затрагиваются интересы конкурсной массы, в соответствии с абзацем 2 пункта 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35) распределяются по общим правилам искового производства (статья 110 АПК РФ).

Как усматривается из материалов дела, принятые по актам N 3 от 05.05.2015, N 5 от 01.07.2015, N 7 от 01.09.2015 услуги фактически оказаны арбитражному управляющему Сметанину О.А. в рамках обособленного спора в соответствии с разъяснениями, данными в пунктах 14, 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35, а потому не должны быть отнесены на конкурсную массу должника, поскольку подлежат возмещению в порядке статей 110, 112 АПК РФ за счет проигравшего лица.

Таким образом, факт привлечения Сметаниным О.А. ООО "УК "Президент" свидетельствует о возможности причинения должнику убытков в случае выплаты вознаграждения. Апелляционный суд не входит в установление размера убытков, причиненных внешним управляющим должнику привлечением указанной юридической компании, поскольку факт выплаты вознаграждения привлеченному специалисту из материалов дела не установлен, требование о взыскании с арбитражного управляющего убытков не заявлено.

Далее, материалами дела подтверждено, что между ОАО "Сахалинморнефтемонтаж" (хранитель) и ООО "РН-Строй" (поклажедатель) 01.08.2015 заключены договоры N N 1,2 хранения имущества должника (автотранспортные средства). От имени ОАО "Сахалинморнефтемонтаж" договоры подписаны заместителем внешнего управляющего Колмыковым И.А., действующим по доверенности; от имени ООО "РН-Строй" договор подписан конкурсным управляющим Сметаниным О.А., действующим на основании решения Арбитражного суда г. Москвы от 12.08.2014 по делу N А40-113343/2013.

Коллегией отмечено, что совершение сделок по передаче имущества должника направлено на обеспечение сохранности имущества должника в результате избранного арбитражным управляющим способа сохранения имущества, однако оценка правомерности указанных действий Сметанина О.А. в предмет настоящего обособленного спора не входит, поскольку на хранение передано имущество ООО "РН-Строй", а должник по настоящему делу (ОАО "Сахалинморнефтемонтаж") является хранителем.

Вместе с тем, указанный договор согласно статье 19 Закона о банкротстве является сделкой с заинтересованностью, а потому в соответствии с требованиями статьи 101 Закона о банкротстве его заключение подлежало обязательному согласованию с кредиторами.

В связи с отсутствием доказательств получения внешним управляющим согласия кредиторов или комитета кредиторов на заключение договоров от 01.08.2015 N N 1,2 действия внешнего управляющего являются неправомерными, поскольку противоречат императивным требованиям Закона о банкротстве.

Апелляционным судом отмечено, что арбитражный управляющий в силу специфики своей деятельности, а также хозяйственной деятельности должника должен был и имел возможность заранее спрогнозировать необходимость заключения конкретных сделок с заинтересованностью (договор оказания юридических услуг, договоры хранения), а также согласовать с кредиторами вопрос о заключении договоров с заинтересованными (по смыслу статьи 19 Закона о банкротстве) лицами.

Кроме того, арбитражный управляющий не представил доказательств принятия им предусмотренных Законом о банкротстве мер, направленных на обеспечение интересов кредиторов и должника, попыток согласования с собранием кредиторов сделки, заключенной с заинтересованными лицами, не предпринял.

Оснований для признания действий внешнего управляющего в качестве совершенных в состоянии крайней необходимости, обусловленной конкретными обстоятельствами, коллегией из материалов дела не установлено.

Помимо этого, коллегией учтено, что согласно пункту 5 статьи 20.3 Закона о банкротстве, пункту 10 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 60 полномочия, возложенные в соответствии с данным законом на арбитражного управляющего в деле о банкротстве, не могут быть переданы иным лицам, однако арбитражный управляющий для обеспечения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве имеет право привлекать на договорной основе иных лиц с оплатой их деятельности за счет средств должника, если иное не установлено Законом о банкротстве, стандартами и правилами профессиональной деятельности или соглашением арбитражного управляющего с кредиторами (абзац шестой пункта 1 статьи 20.3 Закона).

Как было указано выше, договоры хранения подписаны заместителем внешнего управляющего Колмыковым И.А., однако в отчете внешнего управляющего сведения о привлечении указанного лица в качестве привлеченного специалиста для обеспечения своей деятельности отсутствуют, должность заместителя внешнего управляющего Законом о банкротстве не предусмотрена. Помимо этого, заместителем внешнего управляющего Колмыковым И.А. издан приказ от 20.10.2015 N 289/п о проведении инвентаризации имущества должника. Основание, по которому внешний управляющий переложил свои обязанности по руководству деятельностью должника, в том числе заключению от имени и в интересах должника договоров, на иное лицо, в деле отсутствует, что позволяет прийти к выводу о том, что внешний управляющий передал свои функции руководителя предприятия-должника иному лицу в противоречие пункту 5 статьи 20.3, статье 94 Закона о банкротстве.

Далее, жалоба кредитора мотивирована несвоевременным принятием мер по инвентаризации и взысканию дебиторской задолженности.

В силу статьи 106 Закона не позднее чем через месяц с даты своего утверждения внешний управляющий обязан разработать план внешнего управления и представить его собранию кредиторов для утверждения. Рассмотрение вопроса об утверждении и изменении плана внешнего управления относится к исключительной компетенции собрания кредиторов. План внешнего управления рассматривается собранием кредиторов, которое созывается внешним управляющим не позднее чем через два месяца с даты утверждения внешнего управляющего (пункты 1, 2 статьи 107) Закона о банкротстве

Согласно пункту 2 статьи 99 Закона о банкротстве внешний управляющий обязан принимать меры по взысканию задолженности перед должником, реализовывать мероприятия, предусмотренные планом внешнего управления, в порядке и на условиях, которые установлены приводимым законом. Взысканию дебиторской задолженности предшествует ее инвентаризация. Внешний управляющий обязан принять в управление имущество должника и провести его инвентаризацию (пункт 2 статьи 99 Закона о банкротстве).

Согласно Плану внешнего управления должника, утвержденного решением собрания кредиторов должника 19.03.2015, для восстановления платежеспособности должна была осуществляться работа по взысканию дебиторской задолженности: текущая дебиторская задолженность в сумме 210 2 78 тыс. руб. будет погашена в феврале-марте 2015 года в размере 122303 тыс. руб., в апреле-декабре 2015 года - 24 806 тыс. руб., по окончании сроков гарантийного удержания - 63 169 тыс. руб.; в период с марта по июнь 2015 года будут проводиться мероприятия по взысканию дебиторской задолженности в сумме 67 203 тыс. руб.; планируется, что сумма взысканной дебиторской задолженности составит не менее 70%, то есть порядка 46 607 тыс. руб.

Согласно Плану проведение инвентаризации дебиторской задолженности запланировано на февраль-март 2015 года, взыскание (в судебном и внесудебном порядке) - в марте - декабре 2015 года.

В нарушение сроков, утвержденных Планом внешнего управления, арбитражный управляющий Сметанин О.А. организовал работу по инвентаризации дебиторской задолженности в октябре 2015 года (согласно Приказу N 289/п от 20.10.2015), то есть по истечении девяти месяцев, определенных в Плане внешнего управления.

Суд апелляционной инстанции, сопоставив дату введения внешнего управления (28.01.2015), дату утверждения Плана внешнего управления (19.03.2015), который содержит определенные самим внешним управляющим сроки инвентаризации дебиторской задолженности, принимая во внимание факт осведомленности конкурсного управляющего о наличии дебиторской задолженности и ее размерах по данным бухгалтерской отчетности должника (согласно странице 121 Плана), пришел к выводу о том, что столь существенное превышение определенного Планом срока инвентаризации (более восьми месяцев) является необоснованным, разумные причины несоблюдения предусмотренных Планом сроков внешним управляющим не приведены.

В свою очередь, значительное нарушение внешним управляющим срока инвентаризации способно воспрепятствовать своевременному взысканию дебиторской задолженности или полностью исключить возможность ее взыскания (например, ввиду истечения сроков исковой давности), что существенно нарушает права кредиторов, приводит к затягиванию процедуры.

По информации, представленной арбитражным управляющим Сметаниным О.А., дебиторская задолженность в размере 46 299 073,14 рублей погашена в добровольном порядке в результате проведенной внешним управляющим претензионной (досудебной) работы, что, по его мнению, исключает удовлетворение жалобы кредитора в данной части.

Вместе с тем, половина указанной задолженности на сумму более 25 000 000 рублей (платежные поручения ООО "РН-СМНГ" N 260 от 27.02.2015 на сумму 2 584 415,33 руб., ООО "РН-СМНГ" N 586 от 10.02.2015 на сумму 4 117 181,66 руб., ООО "РН-СМНГ" N 275 от 25.03.2015 на сумму 8 728 909,89 руб., ОАО "СМНМ-ВИКО, ИСК" N 932 от 26.02.2015 на сумму 7 941 952,64 руб., ОАО "СМНМ-ВИКО, ИСК" N 944 от 27.02.2015 на сумму 1 980 937,34 руб.) погашена до рассмотрения Плана внешнего управления, относится к задолженности, которая должна была быть погашена (в соответствии с Планом) в феврале-марте 2015 года и не имеет отношения к мероприятиям по взысканию задолженности в период с марта по июнь 2015 года.

Жалоба кредитора в части ненадлежащих действий внешнего управляющего по организации производственной деятельности должника, в результате которых не полученная прибыль за 2015 год составила около 900 млн. руб., мотивирована следующим.

В Плане внешнего управления (таблица 70) в 2015 году от деятельности должника планировалось получение выручки в размере 2,7 млрд. руб., достаточной для удовлетворения всех требований реестровых кредиторов. В таблице 75 Плана указаны иные показатели финансового результата деятельности должника - 939 млн. руб. за 2015 год. Планируемая выручка от выполнения строительно-монтажных работ в 2015 году должна была составить, без учета НДС, - 2 710 469 тыс. руб. (страница 159 Плана). Чистая прибыль, остающаяся в распоряжении должника, в соответствии с утвержденным Планом в 2015 году должна была составить 931 056,58 тыс. руб. (страница 183 Плана).

В результате производственной деятельности ОАО "Сахалинморнефтемонтаж" за 2015 год должнику поступило от заказчиков - 2 млрд. руб., однако прибыль ОАО "Сахалинморнефтемонтаж" до налогообложения составила всего 100 млн. руб., в связи с чем, по расчетам кредитора, размер не полученной прибыли фактически сопоставим с размером задолженности, включенной в реестр кредиторов -1,1 млрд. руб.

Вместе с тем, как верно установлено судом, кредитором не указано, какие конкретно действия внешнего управляющего привели к недополучению прибыли за 2015 год, не приведено фактических доказательств нарушения арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей (в части убыточности производственного процесса).

Кредитор, указывая на то, что прибыль предприятия в 2015 году уменьшилась по сравнению с расчетными плановыми показателями и недополученная прибыль является следствием ненадлежащего руководства, в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не подтвердил, какие конкретные действия внешнего управляющего были направлены на неполучение выручки, предусмотренной Планом внешнего управления (Таблица 70).

В связи с чем жалоба кредитора в данной части удовлетворению не подлежит.

Жалоба кредитора в части непринятия внешним управляющим Сметаниным О.А. мер, направленных на реализацию объектов должника, мотивирована предусмотренной Планом внешнего управления реализацией недвижимого имущества, не используемого в производственной деятельности должника (страница 124).

В соответствии с требованиями статьи 99 Закона о банкротстве прямой обязанностью внешнего управляющего является принятие в управление имущества должника, проведение его инвентаризации, оценки и реализации на торгах.

Несмотря на то, что План внешнего управления ОАО "СМНМ" не содержит конкретных сроков продажи имущества, очевидно, что добросовестный арбитражный управляющий незамедлительно по проведении инвентаризации приступит к оценке и продаже имеющегося имущества в целях получения денежных средств для расчетов с кредиторами.

Внешнее управление введено судом 28.01.2015 сроком по 27.07.2016. Как по состоянию на день рассмотрения спора судом первой инстанции, так и апелляционным судом перечень объектов, планируемых к реализации, кредиторам не представлен, не проведена оценка данных объектов, не представлен проект Положения о порядке и сроках реализации предполагаемых семи объектов недвижимости.

Принимая во внимание, что срок процедуры внешнего управления истекает менее чем через месяц, и учитывая, что срок оценки составляет не менее 10 дней, срок проведения торгов с даты публикации - не менее месяца, реализация имущества до окончания процедуры представляется невозможной.

Указанное свидетельствует о том, что внешний управляющий действует неразумно и неосмотрительно, не в интересах должника и кредиторов. Жалоба кредитора в данной части является обоснованной.

Далее, в своей жалобе кредитор просил признать неправомерными действия внешнего управляющего по созданию ПАО "СМНМ" без достижения основной цели - замещение активов должника.

В соответствии со статьей 109 Закона о банкротстве планом внешнего управления могут быть предусмотрены меры по восстановлению платежеспособности должника, в число которых входит замещение активов должника.

Статьями 115 и 141 Закона о банкротстве допускается замещение активов должника путем создания на базе его имущества одного открытого акционерного общества. В таком случае должник становится единственным учредителем вновь образованного общества, а размещенные в ходе замещения активов акции включаются в состав имущества должника. замещение активов должника может быть включено в план внешнего управления на основании решения органа управления должника (пункт 2 статьи 115 Закона).

На состоявшемся 19.03.2015 собрании кредиторов должника утвержден План внешнего управления, в который включено мероприятие по замещению активов должника (пункт 5.9. Плана) путем создания на базе имущества должника - ОАО "Сахалинморнефтемонтаж" нового общества - ПАО "СМНМ" с внесением в его уставный капитал части имущества должника, как это предусмотрено в пункте 2 статьи 115 Закона о банкротстве. Состав имущества должника, вносимого в оплату уставного капитала созданного на базе его имущества ПАО включает 29 объектов недвижимого имущества, 100 транспортных средств, долю в уставном капитале ООО "Кенц-СМНМ".

При замещении активов должника единственным учредителем открытого акционерного общества или нескольких открытых акционерных обществ является должник. Участие иных учредителей в создании открытого акционерного общества или нескольких открытых акционерных обществ не допускается. Величина уставных капиталов создаваемых открытых акционерных обществ определяется решением собрания кредиторов или комитета кредиторов и устанавливается в размере, равном определенной в отчете об оценке рыночной стоимости имущества, вносимого в оплату уставных капиталов создаваемых открытых акционерных обществ (пункт 3.2 статьи 115 Закона).

Единоличным исполнительным органом созданных акционерного общества или нескольких акционерных обществ является внешний управляющий либо иное лицо, назначаемое на должность и отстраняемое от должности внешним управляющим на основании решения собрания кредиторов (пункт 8 статьи 115 Закона). Акции созданных на базе имущества должника открытого акционерного общества или открытых акционерных обществ включаются в состав имущества должника и могут быть проданы на открытых торгах, если иное не установлено настоящей статьей (пункт 5 статьи 115 Закона о банкротстве). При этом внешний управляющий должен принять все возможные меры, предусмотренные Федеральным законом от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", направленные на обеспечение прироста рыночной стоимости ценных бумаг или по меньшей мере на поддержание их стоимости.

Таким образом, законодателем определен конкретный порядок мероприятий при создании общества в порядке замещения активов.

Помимо этого, по смыслу пункта 2 статьи 115 во взаимосвязи с пунктом 2 статьи 94 Закона о банкротстве в ходе внешнего управления замещение активов должника осуществляется на основании решения органов управления должника, уполномоченных одобрять крупные сделки.

При рассмотрении вопроса о замещении активов приведенные нормы законодательства о банкротстве имеют специальный характер по отношению к положениям законодательства о юридических лицах.

Так, в условиях обычной хозяйственной деятельности акционерного общества решения об одобрении крупной сделки, об участии акционерного общества в другой коммерческой организации принимаются советом директоров (наблюдательным совета) общества или общим собранием акционеров (применительно к положениям Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах").

В процедуре внешнего управления полномочия руководителя должника прекращаются, управление его делами возлагается на внешнего управляющего. Однако при этом законодательство о банкротстве прямо относит разрешение вопроса о замещении активов к числу полномочий не внешнего управляющего, заменившего руководителя, а иного уполномоченного на одобрение крупных сделок органа управления должника.

Таким образом, при замещении активов во внешнем управлении предопределяющее значение имеет волеизъявление коллегиального органа управления должника (в зависимости от цены сделки - наблюдательный совет или собрание акционеров), который не выступает в роли лица, одобряющего чужое решение, а сам инициирует процедуру участия должника во вновь создаваемом акционерном обществе, только при наличии указанного решения внешний управляющий может поставить вопрос о целесообразности замещения активов на собрании кредиторов.

В нарушение положений статьи 115 Закона о банкротстве внешним управляющим единолично 23.04.2015 принято решение N 1 о создании ПАО "СМНМ", определении уставного капитала в размере 2 300 000 рублей, разделенного на 2300 обыкновенных именных акций номинальной стоимостью 1000 рублей каждая. Юридическое лицо зарегистрировано 05.05.2015. Вместе с тем, внеочередное общее собрание акционеров должника созвано лишь 26.06.2015, вопрос об утверждении рыночной стоимости имущества, вносимого в Уставный капитал ПАО "СМНМ", поставлен на рассмотрение собрания кредиторов лишь 06.08.2015.

Помимо этого внешним управляющим 30.06.2015 принято решение N 2 об увеличении уставного капитала в связи с увеличением количества объявленных акций до 58 009,158 номинальной стоимостью 1000 рублей каждая. Размещаемые дополнительные акции оплачиваются недвижимым имуществом: административное здание, крытый склад, мастерские, склад, столярный цех.

На состоявшемся 06.08.2015 собрании кредиторами утверждена оценка имущества, передаваемого в уставный капитал ПАО (погрузчик - 2,3 млн. руб., объекты недвижимого имущества - 55,7 млн. руб.), утвержден размер уставного капитала. Уставный капитал, согласно выписке из ЕГРЮЛ составляет 2,3 млн. руб. при принятом решении о включении объектов недвижимости на 55,7 млн. руб. Информация о размещении ценных бумаг дополнительного выпуска в отчете отсутствует.

Согласно Плану внешнего управления проведение эмиссии ценных бумаг ПАО, включая государственную регистрацию выпуска и отчета об итогах выпуска акций, должно было быть осуществлено в сентябре-ноябре 2015 года.

Однако принимая единоличное решение о создании и регистрации ПАО, внешний управляющий оставил без внимания тот факт, что уставный капитал оплачен полностью путем внесения погрузчика, правоустанавливающие документы на объекты недвижимого имущества, вносимые в оплату уставного капитала, отсутствовали, с соответствующими исками о признании права собственности внешний управляющий обратился в июне 2015 года, а решения о признании права собственности вынесены 21.10.2015 по делу N А59-2888/2015, 18.09.2015 по делу N А59-2143/2015.

Коллегией учтено, что внешний управляющий, ранее исполнявший обязанности временного управляющего, прогнозируя свои мероприятия в ходе составления Плана внешнего управляющего и указывая в Плане на объекты недвижимого имущества, подлежащие передаче создаваемому ПАО и включению в его уставный капитал, мог и должен был располагать информацией об отсутствии у должника правоустанавливающих документов, а потому принять разумные меры по их получению до утверждения кредиторами Плана или непосредственно после принятия собранием кредитором соответствующего решения в марте 2015 года.

Как следует из представленных внешним управляющим документов работы привлеченного им ООО "УК "Президент" по подготовке документов, связанных с деятельностью ПАО "СМНМ", в том числе и подготовка документов для регистрации выпуска и отчета об итогах выпуска акций ПАО "СМНМ" для подачи в Дальневосточное главное управление Центрального банка Российской Федерации приняты по акту N 9 от 02.11.2015.

Дальневосточным ГУ Банка России N Т7-7-27-1-1/35185 от 24.12.2015 ПАО "СМНМ" отказано в государственной регистрации выпуска и отчета об итогах выпуска акций, в связи со значительным количеством нарушений (13 пунктов) при оформлении, подготовке и подаче заявления. В качестве нарушений, в частности, указано на внесение в Уставный капитал ПАО имущества, не предусмотренного Планом внешнего управления, отсутствие утверждения собранием кредиторов Устава ПАО "СМНМ".

В связи с невозможностью сформировать имущество, вносимое в уплату уставного капитала, акции не размещены, запланированные на февраль 2016 года торги по их реализации не состоялись.

Таким образом, неразумные и неосмотрительные действия внешнего управляющего фактически привели к невозможности проведению мероприятий по замещению активов должника в установленные Планом внешнего управления сроки, не выполнению мероприятий по восстановлению платежеспособности должника. Жалоба кредитора в данной части является также обоснованной.

Основания для отстранения внешнего управляющего установлены статьей 98 Закона о банкротстве.

Согласно абзацу третьему пункта 1 статьи 98 Закона о банкротстве арбитражный управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения обязанностей внешнего управляющего в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов.

Абзацем 1 пункта 1 статьи 98 Закона о банкротстве предусмотрено, что неисполнение внешним управляющим мер по восстановлению платежеспособности, предусмотренных планом внешнего управления, может являться самостоятельным основанием для отстранения арбитражного управляющего.

Факт ненадлежащего исполнения внешним управляющим возложенных на него обязанностей нашел подтверждение материалами обособленного спора.

Исследовав материалы дела, оценив все обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что арбитражный управляющий Сметанин О.А. показал свою неспособность к надлежащему ведению внешнего управления в отношении ОАО "Сахалинморнефтемонтаж".

Арбитражный управляющий своими действиями повлек возникновение объективных сомнений в способности надлежащего ведения им внешнего управления в дальнейшем при объективной неспособности выполнить требования им же разработанного Плана внешнего управления, при этом действия внешнего управляющего фактически привели к тому, что на момент завершения процедуры наиболее реальное и действенное мероприятие по восстановлению платежеспособности должника путем замещения активов должника не проведено по причине неразумного руководства и невозможности планирования внешним управляющим своих действий, притом, что привлечение внешним управляющим на возмездной основе юридической компании с установлением вознаграждения в столь значительном размере (всего 2 500 000 рублей за процедуру), не дало положительных результатов, активы должника так и не были замещены.

Самоустранение от исполнения возложенных на внешнего управляющего обязанностей, что установлено в данном случае, влечет сомнения в возможной эффективности дальнейшего управления должником с целью восстановления его платежеспособности, установленное бездействие препятствует восстановлению платежеспособности должника, а значит, указанные нарушения потенциально связаны с возникновением убытков для должника и его кредиторов, что, при удовлетворенной жалобе на действия (бездействие) арбитражного управляющего, является достаточным условием для его отстранения по ходатайству кредитора (применительно к разъяснениям пункта 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.05.2012 N 150).

На основании изложенного, учитывая, что внешний управляющий Сметанин Олег Александрович своими действиями (бездействием) повлек возникновение объективных сомнений в способности надлежащего ведения им внешнего управления в дальнейшем, он подлежит отстранению.

Определение суда подлежит отмене по пункту 3 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Согласно пункту 3 статьи 98 Закона о банкротстве в случае отстранения внешнего управляющего арбитражный суд утверждает нового внешнего управляющего в порядке, установленном статьей 96 настоящего Федерального закона.

Поскольку решение о выборе арбитражного управляющего или саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть утвержден внешний управляющий, собранием кредиторов не принималось, апелляционный суд объективно лишен возможности утвердить нового внешнего управляющего.

Согласно пункту 6 статьи 45 Закона о банкротстве в случае, если арбитражный управляющий освобожден или отстранен арбитражным судом от исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве и решение о выборе иного арбитражного управляющего или иной саморегулируемой организации арбитражных управляющих не представлено собранием кредиторов в арбитражный суд в течение десяти дней с даты освобождения или отстранения арбитражного управляющего, саморегулируемая организация, членом которой являлся такой арбитражный управляющий, представляет в арбитражный суд в порядке, установленном настоящей статьей, кандидатуру арбитражного управляющего для утверждения в деле о банкротстве.

По результатам рассмотрения представленной саморегулируемой организацией арбитражных управляющих информации о соответствии кандидатуры арбитражного управляющего требованиям, предусмотренным статьями 20 и 20.2 настоящего Федерального закона, или кандидатуры арбитражного управляющего арбитражный суд утверждает арбитражного управляющего, соответствующего таким требованиям (пункт 5 статьи 45 Закона о банкротстве).

Из разъяснений, содержащихся в абзаце 2 пункта 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 60 следует, что собрание кредиторов вправе принять решение о выборе арбитражного управляющего или иной саморегулируемой организации как до судебного заседания по вопросу об освобождении (отстранении) арбитражного управляющего, так и после принятия судебного акта об этом. Проведение такого собрания кредиторов освобожденным (отстраненным) арбитражным управляющим, а в соответствующих случаях самими кредиторами не является основанием для признания принятого решения недействительным.

В связи с изложенными обстоятельствами в соответствии с требованиями статей 45, 96 Закона о банкротстве вопрос об утверждении нового внешнего управляющего подлежит рассмотрению судом первой инстанции в отдельном судебном заседании, к которому отстраненному арбитражному управляющему надлежит провести собрание кредиторов по вопросу о выборе кандидатуры арбитражного управляющего или саморегулируемой организации и представить это решение в арбитражный суд первой инстанции; возможным является проведение такого собрания самими кредиторами в случае чинения бывшим арбитражным управляющим препятствий в проведении собрания.

Принимая во внимание, что должник находится в процедуре внешнего управления, его финансовая и производственная деятельность не прекращены, предприятие предоставляет рабочие места, задействовано в выполнении государственных проектов федерального значения, в то время как отсутствие руководителя способно привести к негативным и необратимым последствиям, апелляционный суд считает необходимым возложить исполнение обязанностей внешнего управляющего на Сметанина О.А. до утверждения иного внешнего управляющего.

Руководствуясь статьями 258, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Сахалинской области от 07.05.2016 по делу N А59-3003/2014 отменить.

Признать исполнение Сметаниным Олегом Александровичем обязанностей внешнего управляющего открытого акционерного общества "Сахалинморнефтемонтаж" ненадлежащим.

Отстранить внешнего управляющего Сметанина Олега Александровича от исполнения обязанностей.

Возложить исполнение обязанностей внешнего управляющего открытого акционерного общества "Сахалинморнефтемонтаж" до утверждения иного внешнего управляющего на Сметанина Олега Александровича.

Обязать исполняющего обязанности внешнего управляющего Сметанина Олега Александровича провести собрание кредиторов по вопросу выбора саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть утвержден внешний управляющий, или выбора кандидатуры арбитражного управляющего и о требованиях к кандидатуре такого управляющего; представить протокол собрания в Арбитражный суд Сахалинской области в месячный срок.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение одного месяца.

Председательствующий

Н.А. Скрипка

Судьи

А.В. Ветошкевич С.М. Синицына