Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2016 г. N 11АП-11356/16

Требование: о взыскании убытков, о взыскании штрафа

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Самара

24 октября 2016 г.

Дело N А55-25917/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 18 октября 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 октября 2016 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Туркина К.К.,

судей Балашевой В.Т., Кузнецова С.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бикташевой А.С.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Гирик Дмитрия Викторовича на решение Арбитражного суда Самарской области от 22 июня 2016 года по делу N А55-25917/2015 (судья Ястремский Л.Л.),

по иску индивидуального предпринимателя Гирик Дмитрия Викторовича к Муниципальному образованию Шигоны в лице Администрации сельского поселения Шигоны муниципального района Шигонский Самарской области о взыскании 292 295 руб. 37 коп.,

и по встречному иску Администрации сельского поселения Шигоны муниципального района Шигонский Самарской области к индивидуальному предпринимателю Гирик Дмитрию Викторовичу о взыскании 39 765 руб. 55 коп.,

третьи лица: ИП Шишков И.С., Морозова О.Н., ИП Ященко А.В., общество с ограниченной ответственностью "ГОСТЭКСПЕРТСЕРВИС",

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Гирик Д.В. обратился в Арбитражный суд Самарской области с иском к администрации сельского поселения Шигоны муниципального района Шигонский Самарской области, которым, с учетом последующих уточнений, просил взыскать с ответчика убытки в размере 259 989,25 руб., а также штраф в размере 9 350 руб.

Арбитражный суд с согласия сторон заменил администрацию сельского поселения Шигоны муниципального района Шигонский Самарской области на муниципальное образование сельское поселение Шигоны муниципального района Шигонский Самарской области в лице администрации сельского поселения.

Определением суда от 25.01.2016 встречное исковое заявление муниципального образования Шигоны в лице администрации сельского поселения Шигоны муниципального района Шигонский Самарской области принято для рассмотрения совместно с первоначальным иском, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "ГОСТЭКСПЕРТСЕРВИС" и ИП Шишков И.С.

Впоследствии в дело представлены выписки из Единого государственного реестра юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, согласно которым ООО "ГОСТЭКСПЕРТСЕРВИС" исключено из Единого государственного реестра юридических лиц 25.12.2015, Шишков И.С. прекратил деятельность в качестве индивидуального предпринимателя 11.06.2015.

Суд также привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, предпринимателя Морозову О.Н. и предпринимателя Ященко А.В.

До принятия решения по делу предприниматель Гирик Д.В. заявил об изменении предмета и размера иска, просил взыскать с заказчика стоимость выполненных им до прекращения контракта работ и стоимость поставленных им материалов на общую сумму 259 989,25 руб., пени в размере 22 956,12 руб. и штраф в размере 9 350 руб. Суд принял заявление об уточнении предмета иска.

Решением суда первой инстанции от 22.06.2016 г., по делу N А55-25917/2015 исковые требования индивидуального предпринимателя Гирика Д.В. удовлетворены в части взыскания 34 991,00 руб. основного долга и 2 127,65 руб. пени. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Взыскано с индивидуального предпринимателя Гирика Д.В. в пользу муниципального образования сельское поселение Шигоны 15 714,18 руб. расходов на судебную экспертизу.

Исковые требования муниципального образования сельское поселение Шигоны о взыскании 2 365,55 руб. пени и 37 400 руб. штрафа удовлетворены.

В результате зачета взыскано с индивидуального предпринимателя Гирика Д.В. в пользу муниципального образования сельское поселение Шигоны в лице администрации сельского поселения Шигоны муниципального района Шигонский Самарской области 18 361,08 руб.

Взыскано с индивидуального предпринимателя Гирика Д.В. в доход федерального бюджета 9722,64 руб. государственная пошлина.

Не согласившись с принятым судебным актом, индивидуальный предприниматель Гирик Дмитрий Викторович обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Самарской области от 22.06.2016 г., и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что судом первой инстанции не были исследованы надлежащим образом предоставленные документы. Заявитель ссылается на то, что суд первой инстанции вынес решение, используя схожие наименований организаций, которые никаким образом не причастны к настоящему делу. Суд первой инстанции не принял во внимание, что в момент поставки товара, приемка осуществлялась в присутствии заказчика. Заявитель ссылается на то, что судом первой инстанции не проанализирован должным образом мотивированны отказ заказчика от принятия выполненных работ. Не дано оценки тому обстоятельству, что подрядчик не мог приступить к монтажным работам системы отопления по вине заказчика. Суд меняет хронологическую последовательность событий, и не принимает во внимание, что подрядчик, сразу в начале работ по контракту, устно уведомил заказчика, что в сметной документации отсутствовали соединительные элементы. Суд первой инстанции не усмотрел в действиях заказчика по отношению к подрядчику действий, препятствующих выполнению подрядчиком контракта, а именно, что заказчик направляет претензию по качеству поставленных радиаторов за 5 дней до окончания срока исполнения контракта.

Стороны и третьи лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, явку представителей в суд не обеспечили.

Суд, руководствуясь статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает дело и апелляционную жалобу в отсутствии неявившихся лиц. В судебное заседании от заявителя жалобы поступило письменное заявление о предоставлении дополнительного времени для ознакомления с отзывом, суд отказывает в удовлетворении ходатайства об отложении, поскольку при должной заботе и осмотрительности заявитель мог ознакомиться с отзывом, находящимся в материалах дела.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Материалами дела подтверждается, что 31 июля 2015 года Администрацией сельского поселения Шигоны муниципального района Шигонский Самарской области на электронной торговой площадке "Госзакупки" ЭТП ММВБ (http://www.etp-micex.ru) было размещено извещение о проведении запроса котировок на выполнение работ по ремонту системы отопления в Доме культуры с.Шигоны, ул. Советская, д. 131.

Предмет контракта: работы по ремонту системы отопления в Доме культуры с.Шигоны. ул. Советская, д. 131.

Начальная (максимальная) цена контракта: 485 140,23 рублей.

12 августа 2015 года индивидуальный предприниматель Гирик Дмитрий Викторович был признан победителем согласно Протоколу рассмотрения и оценки заявок на участие в запросе котировок в электронной форме.

Цена, предложенная победителем: 374 000,00 рублей, что на 111 140,23 рублей меньше цены контракта или 22,9%.

20 августа 2015 года между индивидуальным предпринимателем Гирик Д.В. и Администрацией сельского поселения Шигоны муниципального района Шигонский Самарской области заключен муниципальный контракт N 2. Предметом контракта является: выполнение работ по текущему ремонту системы отопления в Доме культуры с.Шигоны.

Срок исполнения муниципального контракта до 01.10.2015 года (п.2.1. контракта).

Как явствует из представленных в дело документов, 23.09.2015, за 7 дней до окончания срока выполнения работ, подрядчик направил заказчику уведомление N 1 о несоответствии сметной документации с предоставленным проектом монтажа системы отопления (л.д. 8). Этим же письмом подрядчик предупредил о том, что указанные обстоятельства препятствуют дальнейшему исполнению контракта и просил дать письменное разъяснение по дальнейшему проведению работы.

Указанное уведомление было получено заказчиком 02.10.2015, после истечения срока выполнения работ.

24 сентября 2015 года комиссией администрации сельского поселения Шигоны были обследованы материалы (чугунные батареи отопления), закупленные для выполнения работ, о чем был составлен акт обследования (л.д. 23).

В ходе обследования было установлено, что используемые материалы (чугунные батареи отопления) ранее были в употреблении, так как внутри секций имеются окалины, ржавчина и другие посторонние предметы, образованные в результате использования, о чем 24.09.2015 подрядчику была направлена претензия за исх. N 612, в которой было предложено осуществить замену чугунных батарей (л.д.21).

30.09.2015 от ИП Гирик Д.В. поступило уведомление N 2 от 28.09.2015 (715/1) с приложением сертификата соответствия от 04.03.2015 на радиаторы отопительные чугунные выданного ПСК "Томские Батареи". Также в письме ИП Гирик Д.В. указал, что готов осуществить замену данных чугунных батарей.

Согласно информации, размещенной на официальном сайте ПСК "Томские батареи" (batarei.su), ПСК "ТомБат" с 2006 года осуществляет реализацию восстановленных чугунных радиаторов, бывших в эксплуатации, т.е. чугунные радиаторы являются не новыми. ПСК "Томские батареи" реализацией новый чугунных батарей не занимается.

Уведомление N 1 от 23.09.2015 поступило в Администрацию сельского поселения 02.10.2015 (вх.720).

Подрядчик 28.09.2015 направил уведомление N 2 (л.д. 11), к которому приложил сертификат соответствия от 04.03.2015 на радиаторы отопительные чугунные (в дело представлена нотариально заверенная копия сертификата) и предложил заказчику представить заключение специализированной лаборатории о несоответствии чугунных секций контракту.

В уведомлении N 2 от 28.09.2015 подрядчик указал, что при предоставлении ему и заводу-изготовителю заключения на каждую секцию в количестве 410 штук специализированной лаборатории, аккредитованной на право проведения данных испытаний, о несоответствии чугунных секций данному контракту, он готов заменить их.

Уведомление N 2 от 28.09.2015 было получено заказчиком 30.09.2015.

Как заявил заказчик, после получения 30.09.2015 от ИП Гирик Д.В. уведомления N 2 специалист Администрации сельского поселения Шигоны 01.10.2015 по номеру сотового телефона 8939-707-17-07 пригласил подрядчика ИП Гирик Д.В. к Главе сельского поселения Шигоны для разрешения споров по контракту. Подрядчик ИП Гирик Д.В. приехать отказался, сказав, что общаться будет только письменно.

Подрядчик 03.10.2015 направил заказчику письмо-соглашение (л.д. 14), которым просил оплатить фактически выполненные работы в размере 259 989,25 руб. согласно приложенному к письму акту, а также уплатить штраф в размере 9 350 руб. на основании пункта 6.4 контракта. В дело представлен подписанный подрядчиком акт о приемке выполненных работ N АКТ-13 от 02.10.2015 на 259 989,25 руб. (л.д. 60 - 66).

Письмо от 03.10.2015 было получено заказчиком 06.10.2015.

Заказчик 06.10.2015 принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта (л.д. 31). Решение об отказе от контракта мотивировано тем, что 01.10.2015 условия выполнения контракта подрядчиком не были выполнены. В решении указано, что контракт считается расторгнутым и решение заказчика вступившим в силу через десять дней с момента уведомления подрядчика или по истечении тридцати дней со дня размещения решения заказчика в единой информационной системе.

Подрядчик заявил, что был уведомлен о расторжении договора 09.10.2015 (том 3, л.д. 35).

В соответствии с условиями муниципального контракта он считается расторгнутым с 20.10.2015.

В письме от 07.10.2015 (л.д. 33) заказчик сообщил о том, что в связи с нарушением условий контракта, изложенных в претензии от 24.09.2015, оплата указанных в акте работ, а также выплата штрафа по требованию, указанному в письме подрядчика от 03.10.30215, производиться не будет.

Доводы заявителя не принимаются ввиду следующего.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу п. 1 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получавший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно пунктам 2.5 и 2.6 контракта приемка заказчиком выполненных работ оформляется актом о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) и подписывается сторонами настоящего контракта. Заказчик в 5-дневный срок со дня получения акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), обязан направить подрядчику один экземпляр подписанного акта о приемке выполненных работ или мотивированный отказ от его подписания. В таком случае заказчиком составляется акт с перечнем выявленных недостатков с указанием сроков их устранения.

Согласно пункту 4.2.1 контракта 4.2.1. в течение пяти рабочих дней после получения от подрядчика акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат, принять результат работ, подписать акт о приемке выполненных работ или предоставить мотивированный отказ от подписания акта о приемке выполненных работ в порядке, предусмотренном в пункте 2.6. настоящего контракта.

В Акте N 13 о приемке выполненных работ от 03.10.2015 (форма N КС-2) ИП Гирик Д.В. просит оплатить за ремонт системы отопления N 2 (Библиотека):

- демонтаж радиаторов в количестве 10 шт. на сумму 4419,95 рублей,

- снятие кранов водоразборных в количестве 69 шт. на сумму 698,56 рублей,

- разборка трубопроводов в количестве 233 метров на сумму 18216, 35 рублей,

- прокладка трубопроводов отопления в количестве 233 метров на сумму 53294,77 рублей,

- краны в количестве 67 штук на сумму 15724,7 рубля,

- радиатор отопительный в количестве 274 секций на сумму 135630,00 рублей за 495 рублей за 1 секцию;

Ремонт системы отопления N 5 (Сцена):

- прокладка трубопроводов отопления в количестве 65 метров на сумму 11823,19 рубля,

- краны в количестве 32 штук на сумму 8009,12 рублей,

- радиатор отопительный в количестве 136 секций на сумму 67320,00 рублей за 495 рублей за 1 секцию.

Заказчик не был согласен с указанными в акте объемами выполненных работ, заявляя о том, что фактически подрядчиком выполнен только демонтаж радиаторов, снятие кранов водоразборных и разборка трубопроводов, остальные указанные в акте работе фактически выполнены не были.

Согласно пунктам 1, 3 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В пунктах 1, 2 статьи 748 ГК РФ предусмотрено, что заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика. Заказчик, обнаруживший отступление от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Представленные в дело документы свидетельствуют о том, что заказчик в разумный срок после обнаружения некачественного материала заявил об этом подрядчику, потребовал замены материала и указал, что работы должны быть выполнены в предусмотренный контрактом срок.

Так, 05.10.2015 комиссией по контрактной службе Администрации сельского поселения Шигоны был составлен акт проверки на выполнение работ по муниципальному контракту N 2 от 20.08.2015. Проверкой было установлено, что подрядчиком были выполнены работы только по демонтажу батареи отопления в помещении библиотеки (ремонт системы отопления N 2).

06.10.2015 Администрацией сельского поселения Шигоны было принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта. Решение было направлено подрядчику электронной почтой 06.10.2015 и заказным письмом почты России 07.10.2015.

07.10.2015 (исх. 635) подрядчику был направлен ответ на соглашение от 03.10.2015 N 03/10/15-1 об отказе в оплате выполненных работ и штрафа в связи с неисполнением обязательств по контракту со стороны подрядчика.

Заказчик пояснял в суде первой инстанции, что впоследствии аналогичный договор был заключен с другим подрядчиком - предпринимателем Морозовой, О.Н., которая выполнила все необходимые работы по контракту.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

Представленная в дело переписка сторон свидетельствует о том, что о наличии претензий заказчика к качеству материла подрядчику было известно.

Получив требование заказчика о замене материла, а также заявление заказчика об отказе от исполнения муниципального контракта, подрядчик заявил о необходимости проведения экспертизы, однако проведение экспертизы, как того требует пункт 5 статьи 720 ГК РФ, не оплатил, выполнение работ прекратил, никаких мер к охране поставленных радиаторов не принял.

В суде апелляционной инстанции таких ходатайств также заявлено не было.

Из пункта 5 статьи 720 Кодекса следует, что в случае, если заказчик отказывается подписывать акт приемки результатов работ со ссылкой на обнаружение недостатков в работе, о которых он сообщил подрядчику, необоснованность отказа заказчика от принятия результатов работ, то есть надлежащее качество работ и соответствие их реального объема должен доказывать подрядчик, а не заказчик. Бремя доказывания факта надлежащего выполнения работ лежит на подрядчике. Такой вывод содержится в постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 19.02.2015 N Ф06-20340/2013 по делу N А12-22254/2013. В постановлении от 18.01.2010 по делу N А12-1524/2009 Федеральный арбитражный суд Поволжского округа также указал, что при наличии мотивированного отказа заказчика от подписания акта приемки выполненных работ бремя доказывания надлежащего качества работ и соответствия их реального объема объему, приведенному в актах, возложено на подрядчика.

В соответствии со статьями 720, 753 ГК РФ сдача-приемка выполненных работ происходит путем подписания акта приемки работ, если в работе имеются недостатки -подписания акта приемки с замечаниями о недостатках.

В пункте 8 Обзора практики разрешения споров по договорам строительного подряда (Информационное письмо от 24.01.2000 N 51) Президиум ВАС РФ разъяснил, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Если подрядчик не известил заказчика о завершении работ по договору и не вызвал его для участия в приемке результата работ, то подрядчик не может ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ.

В соответствии с пунктом 4.1.6 муниципального контракта подрядчик обязан в течение 3-х рабочих дней с момента выполнения работ направить заказчику письменное уведомление об окончании выполнения работ и акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, счет и счет-фактуру за выполненные работы для своевременной их оплаты.

Согласно представленному в дело акту подрядчиком была выполнена часть работ, при этом уведомление о приемке работ заказчику направлено не было, об отказе от договора подрядчик не заявлял, возможность частичной сдачи работ контрактом не предусмотрена.

Представленный в дело односторонний акт сдачи-приемки выполненных работ от 02.10.2015 N 13 (том 1, л.д. 60-66) не может служить достаточным основанием для оплаты указанных в нем работ, поскольку доказательств уведомления заказчика об окончании работ и вызове его для участия в приемке результата работ ни в сроки, установленные договором (то есть до 01.10.2014), ни в пределах срока, когда заказчик заявил об одностороннем расторжении договора, в дело не представлено. (Аналогичный правовой вывод изложен в постановлениях Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 16.11.2007 N А55-146/2007-47, от 19.12.2013 по делу N А57-25462/2012, от 25.02.2014 по делу N А65-11941/2013, в постановлениях Арбитражного суда Поволжского округа от 19.09.2014 по делу N А55-21694/2013, от 13.08.2015 N Ф06-26537/2015 по делу N А55-22349/2014.).

Определением от 25.01.2016 суд первой инстанции предложил сторонам рассмотреть вопрос о проведении судебной экспертизы для определения качества и объема выполненных работ.

Определением суда от 18.03.2016 удовлетворено ходатайство муниципального образования Шигоны в лице администрации сельского поселения Шигоны муниципального района Шигонский Самарской области о назначении судебной экспертизы, проведение которой поручено эксперту учреждения "ЦНЭАТ" -Колмыкову Антону Николаевичу.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли пункту 5.18.1 протокола испытаний N 130/03-15 от 04.03.2015 радиаторы отопления, смонтированные в доме культуры с. Шигоны (ул. Советская, дом 131) в помещении сцены и в помещении библиотеки?

2. Соответствуют ли пункту 5.18.1 протокола испытаний N 130/03-15 от 04.03.2015 не установленные радиаторы отопления, находящиеся по адресу с. Шигоны, ул. Советская, дом 131)?

3.1. Имеется ли расхождение в сметной документации и в проекте:

- по количеству и диаметру требуемых кранов?

- по необходимости пробивки отверстий под трубы?

- по наличию фасонных частей (сгонов) для чугунных радиаторов?

3.2. Имеется ли расхождение фактического расположения теплового узла и расположения, указанного в проекте?

4. Выполнены ли фактически работы, указанные в акте N 13 от 02.10.2015?

5. Выполнены ли фактически работы, указанные в актах Морозовой О.Н.?

6. Какова стоимость выполненных работ, указанных в акте N 13 от 02.10.2015, с учетом акта проверки от 05.10.2015?

Согласно представленным в дело выводам эксперта радиаторы отопления, смонтированные в доме культуры с. Шигоны ул. Советская, дом 131 в помещении сцены и в помещении библиотеки, являются чугунными радиаторами МС-140-500.

Неустановленные радиаторы отопления, находящиеся по адресу с. Шигоны ул. Советская, дом 131, являются чугунными радиаторами МС-140-500.

Эксперт отметил наличие расхождений в сметной документации и в документе, который стороны называют "проект" или "схема".

Эксперт указал, что фактическое расположение теплового узла отличается от расположения, указанного в "проекте-схеме".

Согласно выводам эксперта демонтажные работы, указанные в акте Морозовой О.Н. фактически меньше и требуют перерасчета с учетом демонтажных работ, выполненных предпринимателем Гирик Д.В.

В ответе на седьмой вопрос эксперт указал, что стоимость работ, выполненных предпринимателем Гирик Д.В., составляет 23 180,14 руб.

Согласно представленному в дело расчету стоимость демонтажных работ, выполненных предпринимателем, составляет 34 991,00 руб. (том 3, л.д. 96).

Заказчик согласился с тем, что стоимость выполненных подрядчиком работ составляет 34 991,00 руб.

Пунктом 7 заявки на определение поставщика (подрядчика, исполнителя) от 22.07.2015 исх. N 466 указано, что применяемые при ремонте материалы должны быть новыми, то есть не бывшими в эксплуатации, выпущенными не ранее 2012 года, не поврежденными, без каких-либо ограничений (залог, запрет, арест и т.п.) к свободному обращению на территории Российской Федерации. Данное положение закреплено в пункте 7 части 1 ст. 33 "Правила описания объема закупки" Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а именно поставленный товар должен быть новым товаром (товаром, который не был в употреблении, в ремонте, в том числе который не был восстановлен, у которого не была осуществлена замена основных частей, не были восстановлены потребительские свойства) в случае, если иное не предусмотрено описанием объема закупки.

Ссылка заявителя жалобы на договор на поставку радиаторов отопления от 25.08.2015 (том 3, л.д. 31), товарные накладные от 07.09.2015 N 69 и N 0214/15, не могут служить доказательством соответствия этих радиаторов условиям муниципального контракта, а лишь подтверждают факт приобретения предпринимателем радиаторов отопления.

Согласно пункту 3.2 муниципального контракта используемые подрядчиком при производстве работ материалы должны соответствовать государственным стандартам и техническим условиям. В ходе выполнения работ должны быть представлены сертификаты (соответствия, пожарные, гигиенические), технические паспорта или другие документы, удостоверяющие качество используемых материалов.

Из представленного в дело сертификата соответствия следует, что изготовителем радиаторов является предприниматель Шишков И.С., сертификат соответствия был выдан предпринимателю Шишкову И.С. обществом с ограниченной ответственностью "Гостэкспертсервис" на основании протокола испытаний от 03.04.2015.

Предприниматель представил в дело маршрутный лист (том 1, л.д. 7), согласно которому обществом ТК Росинтертраст в период с 10.09.2015 по 13.09.2015 была произведена перевозка 410 секций радиаторов от предпринимателя Шишкова И.С. предпринимателю Гирику Д.В.

Между тем, согласно представленных в дело сведений из ЕГРЮЛ, Шишков И.С. прекратил деятельность в качестве предпринимателя 19.06.2015.

Определением от 16.05.2016 арбитражный суд первой инстанции назначил проведение дополнительной экспертизы, поручив её выполнение тому же эксперту.

Суд предложил эксперту ответить на дополнительный вопрос о том, являются ли неустановленные радиаторы отопления, находящиеся по адресу с. Шигоны ул. Советская, дом 131, новыми или бывшими в употреблении.

Согласно представленному в дело заключению при осмотре радиаторов, складированных у входа в здание по адресу с. Шигоны, ул. Советская, 131, было установлено наличие маркировочных обозначений на секциях с указанием года изготовления: 1975, 1977, 1978, 1980, 1983, 1988.

Эксперт пришел к выводу, что радиаторы, складированные у входа в здание по адресу с. Шигоны, ул. Советская, 131, являются бывшими в употреблении, дата их изготовления - 28 и более лет назад.

Таким образом, оценивая установленные обстоятельства, суд апелляционной инстанции делает вывод о том, что предоставленные подрядчиком радиаторы отопления, находящиеся по адресу с. Шигоны ул. Советская, дом 131, не соответствовали условиям договора.

Ни подлинник сертификата соответствия, ни подлинник протокола испытаний от 04.03.2015 в дело представлены не были.

При этом согласно примечанию к протоколу испытаний частичная или полная распечатка или размножение протокола без письменного разрешения лаборатории не допускается. Кроме того, согласно примечанию к протоколу результаты испытаний распространяются только на образцы, подвергнутые испытанию.

Согласно пункту 5.17 протокола испытаний от 04.03.2015 (том 3, л.д. 88) радиаторы отопления должны быть укомплектованы паспортом, инструкцией по монтажу и эксплуатационными документами.

Согласно пункту 5.17.3 протокола испытаний от 04.03.2015 в паспорте на отопительный прибор должны быть указаны, в том числе: наименование или товарный знак производителя, а также его адрес, сведения о приемке отопительного прибора службой технического контроля изготовителя, гарантии изготовителя, дата выпуска.

Доказательств передачи заказчику указанных документов, в том числе паспортов, в дело не представлено.

Таким образом, в дело не представлено документов, подтверждающих надлежащее качество поставленных подрядчиком радиаторов и соответствие их условиям муниципального контракта.

Принимая во внимание изложенное, требование подрядчика в части взыскания стоимости поставленных чугунных радиаторов удовлетворению не подлежали.

Поскольку к моменту рассмотрения спора муниципальный контракт был расторгнут, в силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О последствиях расторжения договора" N 35 от 06.06.2014 взыскание задолженности за эти работы осуществляется согласно условиям расторгнутого договора и положениям закона, регулирующим соответствующие обязательства.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Обязанность оплатить результат работы возникает у заказчика при условии, что работа выполнена надлежащим образом (статья 711 ГК РФ).

Поскольку заказчик своевременно направил мотивированный отказ от подписания акта и заявил об отказе от исполнения обязательств по договору, бремя доказывания того, что работы были выполнены с надлежащим качеством, возлагается на подрядчика.

Подрядчик не принял мер к проведению экспертизы, к охране своего имущества, поэтому подписанный им односторонний акт не может служить надлежащим доказательством выполнения работ по муниципальному контракту.

Кроме того, содержащиеся в одностороннем акте сведения об объеме и стоимости выполненных работ противоречат выводам эксперта.

С учетом заключения эксперта и объяснений сторон стоимость работ, выполненных подрядчиком и подлежащих оплате, составляет 34 991,00 руб.

В соответствии с пунктом 6.4 контракта в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного настоящим контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере 1/300 действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных настоящим контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определяемом в порядке, установленном Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 и составляет 9350 руб.

Предприниматель просил взыскать с муниципального образования пени в размере 22 956,12 руб. и штраф в размере 9 350 руб.

Пунктами 4.2.1 и 4.2.2 контракта предусмотрено, что в течение пяти рабочих дней после получения от подрядчика акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат, принять результат работ, подписать акт о приемке выполненных работ или предоставить мотивированный отказ от подписания акта о приемке выполненных работ в порядке, предусмотренном в пункте 2.6. настоящего контракта. Произвести оплату за выполненные подрядчиком работы путём перечисления денежных средств на расчётный счёт подрядчика в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты подписания акта о приемки выполненных работ (форма N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) на основании счета и счета- фактуры.

Принимая во внимание дату получения заказчиком акта и с учетом статьи 193 ГК РФ, пени за просрочку оплаты работ подлежат начислению с 24.11.2015.

Пени на сумму основного долга по ставке 1/300 ключевой ставки Банка Росси за период с 24.11.2015 по день вынесения решения составляют 2 127,65 руб.

Из письма подрядчика от 03.10.2015 N 03/10/15-1 (том 1, л.д. 14) следует, что подрядчик потребовал уплаты 9 350 руб. штрафа в связи с несоответствием сметы и представленной подрядчику схемы выполнения работ, а также в связи с тем, что от заказчика не было получено уведомлений по дальнейшему проведению ремонтных работ систем отопления, а срок исполнения подрядчиком его обязательств закончился.

Из представленных в дело документов видно, что уведомление N 1 от 23.09.2015 о необходимости уточнения сметной и проектной документации было направлено подрядчиком через месяц после начала работ и за семь дней до предусмотренного контрактом сроком окончания работ. Это уведомление заказчиком получено не было. Уведомление N 2 от 28.09.2015 было направлено заказчику 28.09.2015, за три дня до предусмотренного контрактом сроком окончания работ, получено заказчиком по истечении установленного контрактом срока окончания работ.

Приступая к выполнению работ, подрядчик о необходимости уточнения сметной документации и проекта не сообщал, о необходимости уточнения проекта и сметы подрядчик заявил после возникновения разногласий с заказчиком относительно соответствия поставленных радиаторов условиям муниципального контракта.

Согласно статье 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

При этом кредитор не считается просрочившим в случае, если должник был не в состоянии исполнить обязательство, вне зависимости от того, что кредитором не были совершены действия, предусмотренные абзацем первым настоящего пункта.

Установленные судом обстоятельства по настоящему делу свидетельствуют о том, что в связи с несоответствием предоставленных радиаторов отопления условиям муниципального контракта предприниматель не был в состоянии выполнить предусмотренные договором работы вне зависимости от того, что администрацией не были устранены несоответствия между сметой, предоставленной подрядчику схемой выполнения работ, и фактическим состоянием объекта, на котором производились работы.

Кроме того, обязанность заказчика по внесению изменений в смету или проектную документацию не предусмотрена.

При таких обстоятельствах в удовлетворении требования подрядчика о взыскании с заказчика штрафа отказано правомерно.

Заказчик 23.10.2015 направил подрядчику требование об уплате пени на основании пункта 6.10 контракта за период с 01.10.2015 по 23.10.2015 в размере 2 365,55 руб. и штрафа за ненадлежащее исполнение обязательства в размере 37 400 руб. (том 1, л.д. 170).

В соответствии с пунктами 6.2 и 6.3 контракта в случае просрочки подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере, определяемом в порядке, установленном Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, за исключением просрочки выполнения подрядчиком работ (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере 37400 рублей. 00 копеек

Проверив представленный заказчиком расчет пени, судебная коллегия находит требование о взыскании пени в размере 2 365,55 руб. в связи с просрочкой выполнения работ подлежащим удовлетворению.

Принимая во внимание обстоятельства спора, а также то, что муниципальный контракт был расторгнут в связи с нарушением обязательств подрядчиком, требование заказчика о взыскании с подрядчика штрафа в размере 37 400 руб. соответствует условиям договора, обстоятельствам спора и подлежало удовлетворению.

Расходы заказчика в размере 18 000 руб. на проведение судебной экспертизы были понесены в связи с определением качества, объема и стоимости надлежаще выполненных работ. Эти расходы подлежали отнесению на подрядчика пропорционально той сумме, во взыскании которой отказано по первоначальному иску, в размере 15 714,18 руб. В остальной части расходы на проведение экспертизы подлежали отнесению на заказчика.

Таким образом, доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, который всесторонне исследовав материалы и обстоятельства дела, дал им надлежащую правовую оценку. При этом отсутствуют нарушения или неправильное применения норм материального права, нарушения или неправильное применения норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного решения.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 22 июня 2016 года по делу N А55-25917/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Гирик Дмитрия Викторовича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

К.К. Туркин

Судьи

В.Т. Балашева С.А. Кузнецов