Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2018 г. N 09АП-35065/18

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 августа 2016 г. N 09АП-28458/16

г. Москва

01 августа 2016 г.

Дело N А40-41972/16

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 августа 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи Якутова Э.В.,

при ведении протокола помощником судьи Артюковой О.А.,

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 в порядке упрощенного производства апелляционную жалобу ПАО "Вымпел-Коммуникации" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.04.2016 по делу N А40-41972/16 принятое судьей Девицкой Н.Е. (122-359)

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Центральному федеральному округу

к ПАО "Вымпел-Коммуникации" (ОГРН 1027700166636)

о привлечении к административной ответственности

при участии:

от заявителя: Соломоненко В.А. по дов. от 30.12.2015 N 54-Д;

от ответчика: Архипов М.В. по дов. от 29.06.2015 N 00507/15-Д04;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.04.2016 ПАО "Вымпел-Коммуникации" (далее - Общество) признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.3 ст.14.1 КоАП РФ, и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей.

ПАО "Вымпел-Коммуникации" не согласилось с решением и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение.

Отзыв на апелляционную жалобу Управлением Роскомнадзора по ЦФО не представлен.

В судебном заседании представитель Почты России доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель Управления Роскомнадзора по ЦФО в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ПАО "ВымпелКом" осуществляет свою деятельность на основании лицензии от 28.04.2013 N 130691 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций. Срок действия данной лицензии составляет до 28.04.2018.

В результате проверки обстоятельств, изложенных в обращении гражданина Шамова М.В., Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Центральному федеральному округу (далее - Управление Роскомнадзора по ЦФО) установило, что ПАО "ВымпелКом" допущено нарушение требований пп. "а" п. 24 Правил оказания услуг телефонной связи, согласно которому оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю услуги телефонной связи.

Из обращения гражданина Шамова М.В. Управления Роскомнадзора по ЦФО установлено, что вместе с заказанной им пиццей Шамову М.В. был передан курьером конверт с комплектом сотовой связи оператора "Билайн" (тарифный план "Интернет навсегда"; абонентский номер (966) 089-75-02; SIM-карта 897019915062672121).

При этом никаких паспортных данных, необходимых для заключения договора об оказании услуг связи, у него не потребовали.

При передаче SIM-карты с номером (966)089-75-02 договор об оказании услуг связи в письменном виде по его паспортным данным не заключался.

По запросу Управления Роскомнадзора по ЦФО оператор связи ПАО "ВымпелКом" предоставил ответ от 16.12.2015 N 04784/15-И, содержащий следующие сведения.

Курьер предоставил Шамову М.В. конверт с комплектом оператора ПАО "ВымпелКом" (далее также - Оператор) с неактивной сим-картой и предустановленным на сим-карте тарифным планом "Интернет навсегда", по которому пользователи могут получать исключительно телематические услуги связи.

Курьерская организация, по сведениям Оператора, не является дилером ПАО "ВымпелКом" (агентом, уполномоченным оператором связи на заключение договора об оказании услуг связи) и осуществляет только действия по фактической передаче сим-карты.

Договор об оказании телематических услуг связи заключается непосредственно между оператором связи и пользователем путем совершения пользователем конклюдентных действий в порядке, установленном п. 17 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 N 575 (далее - Правила оказания телематических услуг связи).

При заключении договора осуществляется идентификация пользователя в порядке, установленном п. 17.1. Правил оказания телематических услуг связи посредством достоверного установления абонентского номера, назначенного пользователю в соответствии с договором об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи, заключенным с оператором связи.

Только после идентификации пользователя и заключения им договора об оказании телематических услуг связи путем совершения конклюдентных действий и принятия оферты оператора связи ПАО "ВымпелКом" пользователь получает доступ к услугам связи.

При этом, как утверждает оператор связи ПАО "ВымпелКом", пользователь не имеет возможности совершать голосовые вызовы или отправлять короткие сообщения (SMS) без заключения договора об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи на бумажном носителе в стационарном офисе оператора связи.

По результатам проверки, Управление Роскомнадзора по ЦФО посчитало, что Оператором допущены следующие нарушения: требования п. 1 ст. 44 Закона "О связи", согласно которому заключение договоров об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи в нестационарных торговых объектах запрещается, за исключением случаев заключения оператором связи или уполномоченным им лицом договоров об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи в транспортных средствах, которые специально оборудованы для обслуживания абонентов и требования к которым устанавливаются федеральным органом исполнительной власти в области связи; требования п. 6 ст. 44 Закона "О связи", согласно которому, оператор связи обязан осуществлять проверку достоверности сведений об абоненте, в том числе сведений об абоненте, содержащихся в договоре, направленном лицом, действующим от имени оператора связи; требования п. 18 Правил оказания услуг телефонной связи, согласно которым при заключении договора гражданин предъявляет основной документ, удостоверяющий его личность (для иностранного гражданина и лица без гражданства - документ, удостоверяющий личность); требования п. 21 Правил оказания услуг телефонной связи, согласно которым договор на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи заключается только в письменной форме.

12.01.2016 должностным лицом Управления Роскомнадзора по ЦФО с участием представителя ПАО "Вымпел-Коммуникации" был составлен протокол об административном правонарушении N 01-1-41-16-57, которым ПАО "Вымпел-Коммуникации" вменялось совершение административного правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч.3 ст.14.1 КоАП РФ, выразившегося в нарушении п.5 условий лицензии N 130691, п.46 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных приказом Минкомсвязи России от 31.07.2014 N 234 (далее - Правила оказания услуг связи).

Привлекая ФГУП "Почта России" к административной ответственности, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что имел место факт совершения ответчиком вмененного административного правонарушения, вина ФГУП "Почта России" в совершении правонарушения установлена.

При этом, суд правомерно указал на то, что в соответствии с ч.3 ст.14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Согласно ч.1 ст.46 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи, услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

Оказание услуг связи в Российской Федерации регулируется Федеральным законом от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон "О связи").

Согласно п. 1 ст. 44 Закона "О связи" на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Услуги телефонной связи (в том числе и подвижной радиотелефонной связи) оказываются в соответствии с Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 N 1342 (далее - Правила оказания услуг телефонной связи).

Услуги доступа в сеть Интернет или телематические услуги оказываются в порядке, установленном Правилами оказания телематических услуг связи, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 N 575 (далее - Правила оказания телематических услуг связи).

Пункт 2 Правил оказания телематических услуг связи определяет следующие понятия телематических услуг связи: информационно-телекоммуникационная сеть - технологическая система, предназначенная для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с использованием средств вычислительной техники; предоставление доступа к информационным системам информационно- телекоммуникационной сети" - обеспечение возможности приема и передачи телематических электронных сообщений (обмена телематическими электронными сообщениями) между абонентским терминалом и информационной системой информационно-телекоммуникационной сети; предоставление доступа к сети передачи данных - совокупность действий оператора связи по формированию абонентской линии, подключению с ее помощью пользовательского (оконечного) оборудования к узлу связи сети передачи данных либо по обеспечению возможности подключения к сети передачи данных пользовательского (оконечного) оборудования с использованием телефонного соединения или соединения по иной сети передачи данных в целях обеспечения возможности оказания абоненту и (или) пользователю телематических услуг связи; техническая возможность предоставления доступа к сети передачи данных - одновременное наличие незадействованной монтированной емкости узла связи, в зоне действия которого запрашивается подключение пользовательского (оконечного) оборудования к сети передачи данных, и незадействованных линий связи, позволяющих сформировать абонентскую линию связи между узлом связи и пользовательским (оконечным) оборудованием.

Исходя из смысла указанных понятий, установленных Правилами оказания телематических услуг связи, оказание телематических услуг не привязано к конкретным видам связи и определяется технической возможностью предоставления доступа к сети передачи данных, определяемой возможностью сформировать абонентскую линию связи между узлом связи и пользовательским (оконечным) оборудованием.

Линия связи может быть сформирована как на базе проводных линий связи, используемых в местной телефонной связи, в сетях передачи данных, так и радиолиний, применяемых в подвижной связи.

Из указанного выше следует, что телематические услуги связи являются производными из базовых услуг связи: услуги местной связи, услуги передачи данных, услуг подвижной радиотелефонной связи.

Кроме того, понятия SIM-карты как идентификационного модуля в Правилах оказания телематических услуг связи не существует, из чего следует, что SIM-карта не является объектом правоотношений, возникающих при оказании телематических услуг связи.

В тоже время, понятие идентификационного модуля (SIM-карты), наряду с другими понятиями, используемыми в подвижной связи, дано в п.2 Правил оказания услуг телефонной связи: абонентская станция (абонентское устройство) - пользовательское (оконечное) оборудование, подключаемое к сети подвижной связи; идентификационный модуль (SIM-карта) - электронный носитель информации, установленный в абонентской станции (абонентском устройстве), с помощью которого осуществляется идентификация абонента оператором связи, доступ абонентской станции (абонентского устройства) к сети подвижной связи, а также обеспечивается защита от несанкционированного использования абонентского номера; техническая возможность оказания услуг подвижной связи - наличие функционирующих технических средств и сооружений подвижной связи в зоне обслуживания сети подвижной связи оператора связи, необходимых для оказания абоненту услуг подвижной связи.

Таким образом, SIM-карта или идентификационный модуль является техническим устройством, предназначенным и применяемым исключительно в сети подвижной связи.

Наличие SIM-карты, вставленной в абонентское устройство, при нахождении в зоне обслуживания сети подвижной связи обеспечивают техническую возможность оказания услуг подвижной связи.

Физически свойства SIM-карт как идентификационных модулей сети подвижной связи не зависят от тарифных планов, и любая из них, установленная в абонентское устройство обеспечивает техническую возможность оказания услуг подвижной связи.

В соответствии с п. 1 ст. 28 Закона "О связи" Тарифы на услуги связи устанавливаются оператором связи самостоятельно, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом и законодательством Российской Федерации о естественных монополиях.

Кроме того, на основании п. 26 "в" Правил оказания услуг телефонной связи абонент вправе изменять состав оказываемых услуг телефонной связи, тарифных планов, иных условий договора.

Следовательно, оператор связи может свободно изменить тарифный план, как по заказу абонента, так и самостоятельно, предварительно уведомив об этом абонента.

Таким образом, тарифные планы на услуги связи не регулируются законодательством Российской Федерации в области связи и относятся к договорным отношениями.

При этом условия договора не должны противоречить требованиям законодательства Российской Федерации в области связи. В связи с указанным выше, доводы оператора связи ПАО "ВымпелКом" о предустановленном на абонентском номере SIM-карты тарифном плане "Интернет навсегда", предназначенном исключительно для получения телематических услуг, не состоятельны и не могут быть приняты в качестве аргументов.

В соответствии со ст. 46 Закона "О связи" оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

Согласно п. 1 ст. 44 оператор связи или уполномоченное им лицо для заключения договоров об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи должны использовать: помещения, части помещений, находящиеся в собственности, хозяйственном ведении, оперативном управлении или аренде; оборудованные торговые места в стационарных торговых объектах и в зонах, предназначенных для осуществления торговой деятельности и расположенных в других стационарных объектах, или торговые объекты, имеющие торговые залы, рассчитанные на одно или несколько рабочих мест.

Заключение договоров об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи в нестационарных торговых объектах запрещается, за исключением случаев заключения оператором связи или уполномоченным им лицом договоров об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи в транспортных средствах, которые специально оборудованы для обслуживания абонентов и требования к которым устанавливаются федеральным органом исполнительной власти в области связи.

На основании требований п. 21 Правил оказания услуг телефонной связи договор на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи заключается исключительно в письменной форме.

Согласно п. 7 ст. 44 Закона "О связи" заключение юридическими и физическими лицами, не являющимися операторами связи, договоров об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи и осуществление расчетов за данные услуги с абонентами допускаются при наличии в письменной форме документа, подтверждающего полномочия указанных юридических и физических лиц действовать от имени оператора связи.

Согласно требованиям п. 6 ст. 44 Закона "О связи" лицо, действующее от имени оператора связи, при заключении договора об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи обязано внести в него сведения об абоненте, перечень которых установлен правилами оказания услуг связи, и направить один экземпляр подписанного договора оператору связи в течение десяти дней после его заключения, если меньший срок не предусмотрен указанным договором.

В соответствии с этим же пунктом Закона "О связи", оператор связи обязан осуществлять проверку достоверности сведений об абоненте, в том числе сведений об абоненте, содержащихся в договоре, направленном лицом, действующим от имени оператора связи.

На основании п. 112 Правил оказания услуг телефонной связи в договоре об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи должны быть обязательно указаны реквизиты идентификационного модуля.

Таким образом, в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, реализация SIM-карт, обеспечивающих техническую возможность оказания услуг подвижной связи, не может производиться в неустановленных для этого местах без обязательного заключения договора в письменной форме с обязательным внесением в него сведений об абоненте и уникального номера SIM-карты, а так же не может производиться лицом, не имеющим письменного документа, подтверждающего его полномочия действовать от имени оператора связи.

Исследуя материалы дела, суд правильно установил, что, ПАО "ВымпелКом" не обеспечило соблюдение (исполнение) соответствующих правил, норм нормативов и лицензионных условий в соответствии с п. 5 лицензионных требований, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) 28.04.2013 N 130691, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

Соблюдение условий, предусмотренных лицензией, является для оператора связи обязательным.

Факт того, что ответчик предоставил услуги связи, без заключения договора в письменной форме, подтвержден материалами дела.

В связи с этим, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности события вмененного административного правонарушения.

В соответствии со ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Оценивая субъективную сторону правонарушения, суд правомерно отметил, что при наличии возможности соблюдения лицензионных требований, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, ПАО "ВымпелКом" не были предприняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Принимая во внимание изложенное и, руководствуясь ч.3 ст.229, ст.ст.266, 268, 272, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 22.04.2016 по делу N А40-41972/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

Э.В. Якутов