Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2017 г. N 15АП-8013/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23 апреля 2018 г. N Ф08-948/18 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

25 декабря 2017 г.

дело N А53-32332/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 декабря 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ванина В.В.

судей Ковалевой Н.В., Маштаковой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Юрченко Н.Н.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Долговой центр "Партнер": Сеничкин А.Ю. по доверенности от 15.03.2017, удостоверение (до перерыва); представитель Буйлов А.В., удостоверение, доверенность от 15.12.2017 (после перерыва);

от общества с ограниченной ответственностью "РостДонИнвест": представитель Быков К.О. по доверенности от 06.07.2016, паспорт; представитель Каращук В.С. по доверенности от 07.07.2017, паспорт (до и после перерыва); представитель Лебедева А.А. по доверенности от 07.07.2017, паспорт (до перерыва); представитель Комаров М.Л., паспорт, доверенность от 17.11.2017 (после перерыва);

от общества с ограниченной ответственностью "Ростовские тепловые сети": представитель Потоцкая М.В. по доверенности N 62 от 17.11.2016, паспорт (до перерыва); представитель Ботченко А.Ю. по доверенности N 32 от 01.09.2016, паспорт (до перерыва); представитель Андреева С.М. по доверенности N 84 от 01.12.2016, паспорт; представитель Лукин Д.В., паспорт, доверенность от 23.06.2017 (после перерыва);

от общества с ограниченной ответственностью "Лукойл-Ростовэнерго": представитель Дзюба В.А., паспорт, доверенность N 79 от 16.06.2017 (до и после перерыва); представитель Зайцева Е.А. по доверенности N 70 от 01.01.2016, паспорт (до и после перерыва); представитель Логвинова И.А. по доверенности N 227 от 17.11.2017, паспорт (до перерыва);

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, дело N А53-32332/2015

по иску общества с ограниченной ответственностью "Долговой центр "Партнер"

к обществу с ограниченной ответственностью "РостДонИнвест"

при участии третьих лиц общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Ростовэнерго", общества с ограниченной ответственностью "Ростовские тепловые сети"

о взыскании стоимости затрат по содержанию мощностей,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Лукойл-Теплотранспортная компания" (далее - компания, истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "РостДонИнвест" (далее - общество, ответчик) о взыскании 367 635 580 руб. 44 коп. затрат по содержанию мощностей по договору N 27 от 18.03.2008 (уточненные требования).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 13.04.2016, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2016, иск удовлетворен полностью.

08.08.2016 изменено фирменное наименование компании на общество с ограниченной ответственностью "Ростовские тепловые сети".

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30.08.2016 (в редакции определения об исправлении опечатки от 21.03.2017) решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.04.2016 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2016 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области. Суд кассационной инстанции указал на то, что выводы судов первой и апелляционной инстанций сделаны по неполно исследованным обстоятельствам, в силу чего являются преждевременными. Суд кассационной инстанции указал на неисследованность обстоятельств заключения договора N 27 и включения в него спорного условия с точки зрения выраженного в пунктах 9 и 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" правового подхода о недопустимости применения несправедливых договорных условий, основанного на статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ); отклонив довод ответчика о злоупотреблении правом, суды не предложили истцу обосновать необходимость и целесообразность несения в спорный период затрат по содержанию мощности в условиях неоднократного продления технических условий и очевидности того, что завершение строительства объекта откладывается на неопределенный срок и подключения в этот период не будет. Суды не выяснили, учтены ли при установлении для компании тарифа затраты по содержанию мощности для общества, энергопринимающие установки которого не подключены к тепловой системе, тогда как исследование данного вопроса может влиять на расчет суммы возмещения, поскольку если они учтены, то затраты истца по поддержанию мощности сетей должны компенсироваться за счет потребителей, с которыми заключены договоры теплоснабжения, при внесении соответствующей платы. Кассационным судом указано на необходимость обсудить вопрос о возможности проведения по делу судебной экспертизы для определения фактических затрат компании и суммы их возмещения.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Лукойл-Ростовэнерго" (далее - ООО "Лукойл-Ростовэнерго", третье лицо).

При новом рассмотрении дела компанией было заявлено ходатайство о процессуальном правопреемстве путем замены истца на общество с ограниченной ответственностью "Долговой центр "Партнер" (далее - центр) на основании договора цессии от 16.03.2017.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 12.04.2017 в иске отказано. В удовлетворении заявления о процессуальной замене истца отказано.

Компания обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просила решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении иска, произвести процессуальное правопреемство на стороне истца, заменив компанию на центр, произвести замену стороны в исполнительном производстве N 120794/16/61018-ИП по исполнительному листу ФС N 012106225 о наложении ареста на денежные средства и иное имущество, принадлежащее обществу, заменив компанию на центр. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Неправильное применение нормы статьи 421 ГК РФ повлекло ошибочный вывод о недопустимости согласования сторонами гражданско-правового договора условия об обеспечении исполнения обязательств. Неправильное применение нормы статьи 10 ГК РФ повлекло ошибочный вывод о недопустимости согласования сторонами гражданско-правового договора условия об обеспечении исполнения обязательств; при применении статьи 10 ГК РФ суд первой инстанции не принял во внимание, что условие о компенсации затрат по содержанию мощностей не является условием, которое должно было наступить неизбежно, данное условие не нарушает баланс интересов сторон, действующее законодательство допускает получение платы за содержание тепловой мощности независимо от факта потребления, ответчик не является слабой стороной договора. Неправильное применение нормы статьи 431 ГК РФ повлекло ошибочный вывод об отсутствии просрочки исполнения обязательств ответчиком. Недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными и несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также неправильное применение норм права повлекли ошибочный вывод о дефиците мощности на источниках генерации в зоне теплоснабжения объектов ответчика. Выводы суда об отсутствии резерва тепловых сетей, о несоответствии расчета истца пункту 4.2 договора, о недоказанности несения истцом фактических затрат, о компенсации затрат истца иными потребителями являются ошибочными. Неправильное применение норм материального права привело к необоснованному отказу в процессуальном правопреемстве на стороне истца, в результате чего судом принято решение о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле. Имеющийся в деле аудиопротокол судебного заседания, состоявшегося 06.04.2017, выданный судом по ходатайству компании на лазерном диске, не содержит записи оглашения резолютивной части решения.

ООО "Лукойл-Ростовэнерго" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Судом первой инстанции неправильно применена статья 421 ГК РФ. Суд применил статью 10 ГК РФ без оснований. Дефицит мощности на районной котельной N 1 в спорный период отсутствовал; вывод суда об отсутствии резерва тепловых сетей является необоснованным. Вывод суда о недоказанности несения истцом фактических затрат противоречит материалам дела. Суд не принял во внимание, что в тарифе учтены только постоянные затраты.

Центр обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, просил решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении иска, произвести процессуальное правопреемство на стороне истца, заменив компанию на центр, произвести замену стороны в исполнительном производстве N 120794/16/61018-ИП по исполнительному листу ФС N 012106225 о наложении ареста на денежные средства и иное имущество, принадлежащее обществу, заменив компанию на центр. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Основанием процессуального права центра на апелляционное обжалование решения суда является статья 42 АПК РФ. Вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для процессуального правопреемства является необоснованным; судом первой инстанции неправильно применена норма пункта 3 статьи 388 ГК РФ. Договор цессии ответчиком не оспорен, судом недействительным не признан, основания, по которым данный договор в силу закона может быть признан недействительным, отсутствуют. Судом первой инстанции не была предоставлена возможность представителю центра в судебном заседании реализовать права лица, участвующего в деле. Имеющийся в деле аудиопротокол судебного заседания, состоявшегося 06.04.2017, не содержит записи оглашения резолютивной части решения.

В отзыве на апелляционные жалобы ответчик просил решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения. Отзыв мотивирован следующим. Данное судом первой инстанции толкование условий договора N 27 от 18.03.2008 соответствует обстоятельствам дела и основано на нормах права. Несправедливость спорного договорного условия в предлагаемом истцом толковании была установлена судом через очевидную несоразмерность фактических некомпенсированных расходов истца по поддержанию мощности в интересах ответчика (равных 0) и суммы иска. Истцом не доказаны расходы по поддержанию мощности в интересах ответчика; если же они и имели место, данные расходы не исключались из необходимой валовой выручки и учитывались при установлении тарифов, а, следовательно, компенсированы за счет потребителей истца. Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что включение в расчет истца переменных затрат (затрат на производство тепловой энергии ООО "Лукойл-Ростовэнерго") является неправомерным, поскольку технологический процесс по производству тепловой энергии истец не осуществляет. Отсутствуют основания для применения при расчете размера компенсации тарифа ООО "Лукойл-Ростовэнерго" в части постоянных затрат этой организации, не являющихся таковыми для истца. Подключение каких-либо объектов, а также рост тепловой нагрузки и рост теплопотребления, связанных с таким подключением на территории бывшего кирпичного завода ранее 2017 года ни схемой теплоснабжения до 2028 года, ни схемой теплоснабжения до 2031 года, не предусмотрено. Вывод суда о недоказанности наличия и содержания истцом в интересах ответчика резерва тепловой мощности и резерва пропускной способности сетей соответствует обстоятельствам дела. Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о невозможности применения по аналогии к рассматриваемым отношения статьи 16 Федерального закона "О теплоснабжении". Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод об отсутствии оснований для процессуального правопреемства по причине невозможности перехода к цессионарию несуществующего права требования; факт отсутствия данного права установлен судом первой инстанции в ходе судебного разбирательства.

Определением от 17.07.2017 апелляционный суд перешел к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции по следующим основаниям.

Предметом спора по настоящему делу является основанное на договоре от 18.03.2008 N 27 требование о взыскании затрат по содержанию мощностей за период с 13.12.2012 по 30.09.2015 в размере 367 635 580 руб. 44 коп.

16.03.2017 между компанией (цедент) и центром (цессионарий) был заключен договор уступки прав требования (цессии), в соответствии с которым цедент уступает, а цессионарий принимает право требования к обществу (должник) уплаты денежных средств в виде компенсации затрат по содержанию мощностей, необходимых для обеспечения должника тепловой мощностью, согласованной цедентом и должником в пункте 4.2 договора от 18.05.2008 N 27 об осуществлении технологического подключения к теплопотребляющим устройствам ОАО "ЮГК ТГК-8" с учетом дополнительного соглашения от 14.06.2012 N 1/ДС за период с 13.12.2012 по 30.09.2015 в сумме 367 635 580 руб. 44 коп., не уплаченных должником на момент заключения договора цессии.

Являющееся объектом указанной цессии право требования является объектом судебной защиты по настоящему делу.

В соответствии с пунктом 1.3 договора цессии от 01.03.2017 являющееся объектом данной цессии право требования переходит к цессионарию с момента подписания договора цессии в объеме, указанном в договоре, и на условиях, существовавших к моменту перехода права, включая процессуальные права и обязанности истца по настоящему делу.

Суд первой инстанции отказал в процессуальном правопреемстве, указав на ее совершение с нарушением определенного пунктом 7.2 договора N 27 от 18.03.2008 запрета на уступку обязательств по договору его стороной в пользу третьих лиц в отсутствие письменного согласия другой стороны.

Факт отсутствия согласия общества на опосредуемую договором цессии от 01.03.2017 уступку спорного права требования компанией в пользу центра лицами, участвующими в деле, и центром не оспаривается.

Между тем, сам по себе указанный факт не свидетельствует о недействительности договора цессии от 01.03.2017 как основания правопреемства в спорном правоотношении в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее на основании обязательства кредитору, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или может перейти к другому лицу на основании закона.

В соответствии с пунктом 1 статьи 388 ГК РФ уступка требования кредитором (цедентом) другому лицу (цессионарию) допускается, если она не противоречит закону.

В соответствии с пунктом 3 статьи 388 ГК РФ в редакции, действующей на день заключения договора цессии от 01.03.2017, соглашение между должником и кредитором об ограничении или о запрете уступки требования по денежному обязательству не лишает силы такую уступку и не может служить основанием для расторжения договора, из которого возникло это требование, но кредитор (цедент) не освобождается от ответственности перед должником за данное нарушение соглашения.

Из указанной нормы следует, что нарушение установленного договором запрета (ограничения) на уступку входящих в содержание опосредуемого таким договором обязательства прав требований не является основанием недействительности цессии (данный правовой подход выражен в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 13.03.2017 по делу N А36-6801/2015, от 31.03.2017 по делу N А56-11661/2016, постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 02.03.2017 по делу N А63-14893/2015, от 15.12.2016 по делу N А63-14610/2015).

Равным образом, отсутствие согласия общества на опосредованную договором цессии от 16.03.2017 уступку спорного права требования компанией в пользу центра не свидетельствует о ничтожности данного договора как основания преемства центром прав компании в спорном правоотношении с точки зрения норм, действовавших на день заключения договора N 27 от 18.03.2008, в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 388 ГК РФ в редакции, действовавшей на день заключения договора N 27 от 18.03.2008, указанного истцом в качестве основания возникновения спорного права требования, уступка требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит закону, иным правовым актам или договору.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 13.12.2011 по делу N А40-150977/2009, сформулированной применительно к гражданско-правовым нормам, действовавшим на день заключения договора N 27 от 18.03.2008, указанного истцом в качестве основания возникновения спорного права требования, признание договора уступки прав требования, заключенного без согласия должника, недействительным по основаниям статьи 168 ГК РФ или применительно к статье 174 ГК РФ зависит от того, предусмотрена ли обязанность получить согласие должника на заключение договора уступки прав требования законом и иными правовыми актами либо условиями основного обязательства, по которому производится передача прав. Если на такую обязанность указывают отдельные нормы закона или иных правовых актов, то договор уступки прав требования является ничтожным по основанию статьи 168 ГК РФ. При закреплении обязанности получения согласия должника условием конкретного обязательства недействительность договора уступки прав требования должна устанавливаться применительно к правилам статьи 174 ГК РФ.

Статья 174 ГК РФ предусматривает недействительность сделки в форме оспоримости, предоставляя право на оспаривание сделки лицам, в чьих интересах установлено соответствующее ограничение.

Оспоримая сделка не может быть признана недействительной по инициативе суда без предъявления указанными выше лицами соответствующего иска.

Доказательства признания договора цессии от 16.03.2017 недействительной сделкой по указанному основанию вступившим в законную силу судебным актом в деле отсутствуют; данный довод участвующими в деле лицами не приводился.

При таких обстоятельствах установленный судом первой инстанции факт совершения спорной цессии с нарушением определенного пунктом 7.2 договора N 27 от 18.03.2008 запрета не является основанием недействительности договора цессии от 01.03.2017, а потому не свидетельствует об отсутствии основания преемства центра в спорном праве требования компании.

Основания для вывода о безвозмездности уступки права требования, а равно иных обусловливающих ничтожность договора цессии от 16.03.2017 пороках отсутствуют. Тот факт, что в данном договоре цессии не указана цена отчуждения права, не свидетельствует о безвозмездности опосредуемой им (договором) цессии, поскольку из правовой позиции, выраженной в пункте 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 N 120 "Обзор практики применения арбитражными судами положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации", следует, что квалификация соглашения об уступке права требования как договора дарения возможна лишь при установлении намерения цедента безвозмездно передать право. Содержание договора цессии и дополнительного соглашения к нему не дает оснований для вывода о намерении компании одарить центр передачей ему спорного права требования; пунктом 2.1 договора цессии прямо указано на возмездность цессии. Таким образом, учитывая установленную пунктом 3 статьи 423 ГК РФ презумпцию возмездности гражданско-правового договора, отсутствие прямо выраженного цедентом намерения безвозмездно передать цессионарию право (требование) исключает квалификацию договора цессии от 16.03.2017 в качестве договора дарения, а соответственно, исключает применение к нему установленного подпунктом 4 пункта 1 статьи 575 ГК РФ запрета дарения в отношениях между коммерческими организациями.

В соответствии с пунктом 1.3 договора цессии от 16.03.2017 являющееся объектом данной цессии право требования переходит к цессионарию с момента подписания договора цессии в объеме, указанном в договоре, и на условиях, существовавших к моменту перехода права, включая процессуальные права и обязанности истца по настоящему делу.

Таким образом, имеющиеся в деле доказательства свидетельствуют об отсутствии у договора цессии от 16.03.2017 пороков, исключающих на день рассмотрения судом первой инстанции спора по настоящему делу его (договора) значение в качестве основания преемства центра в спорном праве требования компании.

Согласно части 1 статьи 48 АПК РФ в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

Процессуальное правопреемство представляет собой переход процессуальных прав и обязанностей от одного лица к другому в связи с материальным правопреемством.

В соответствии с правовым подходом, выраженным в определении Верховного Суда РФ от 06.06.2017 N 46-КГ17-16, основанием процессуального правопреемства при уступке требования является именно договор уступки требования безотносительно к юридической действительности основного обязательства. Разрешая требование о процессуальном правопреемстве, суд должен проверить соблюдение сторонами императивно установленных законом - главой 24 ГК РФ - норм, касающихся уступки требования (цессии), и вправе отказать в процессуальном правопреемстве только в случае несоблюдения указанных выше требований закона.

Из этого следует, что юридическая действительность обязательства, право требование по которому отчуждается во время судебного рассмотрения спора, не имеет юридического значения для процессуального правопреемства.

С точки зрения имеющихся в деле доказательств и доводов участвующих в деле лиц и центра отсутствуют основания для вывода о нарушении при заключении компанией и центром договора цессии от 01.03.2017 императивно установленных законом - главой 24 ГК РФ - норм, касающихся уступки требования (цессии).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении заявленного компанией ходатайства о процессуальном правопреемстве. В результате допущенного судом первой инстанции нарушения норм процессуального права центр был лишен возможности участия в настоящем деле в процессуальном статусе истца. К участию в деле в ином процессуальном статусе лица, участвующего в деле, центр также не был привлечен.

В соответствии с выраженным в пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 36) правовым подходом, судебный акт считается принятым о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, в случае, если данным судебным актом непосредственно затрагиваются его права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации его субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора.

Содержание субъективного гражданского права образует совокупность правомочий, обеспечивающих возможность лица совершать собственные действия (бездействие), требовать от других лиц определенного поведения, использовать предусмотренные законом способы защиты своего права, включая право на получение защиты данного права от государства в лице уполномоченного органа, в том числе суда. В соответствии с правовой позицией, выраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 22.03.2005 N 12752/04 по делу N А11-3864/2003-К1-1/121, предъявление иска в защиту нарушенных прав является одной из составных частей содержания права требования, перешедшего к новому кредитору.

Установление факта отсутствия существования субъективного права создает препятствия в реализации всех входящих в его содержание правомочий.

Отказ в иске мотивирован отсутствием в содержании опосредуемого договора N 27 от 18.03.2008 правоотношения обязанности общества по возмещению затрат по содержанию мощностей в спорный период в размере 367 635 580 руб. 44 коп. Тем самым судом первой инстанции установлено отсутствие существования корреспондирующего данной обязанности права требования, которое являлось объектом цессии по договору от 01.03.2017.

Установление решением суда по настоящему делу факта отсутствия существования права требования, являющегося объектом цессии по договору от 01.03.2017, создает центру препятствия в реализации данного права.

Центр к участию в настоящем деле привлечен не был.

Изложенное свидетельствует о существовании определенного пунктом 4 части 4 статьи 270 АПК РФ безусловного основания для отмены решения суда - принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

В соответствии с частью 6.1 статьи 268 АПК РФ основания, предусмотренные частью 4 статьи 270 АПК РФ, являются основанием для рассмотрения арбитражным судом апелляционной инстанции дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Определением апелляционного суда от 25.09.2017 на стороне истца произведена процессуальная замена компании правопреемником - центром, а также произведена замена на стороне лица, в пользу которого возбуждено исполнительное производство N 120794/16/61018-ИП, компании на правопреемника - центр; данным определением компания привлечена к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне истца.

В судебном заседании представитель компании заявил ходатайство о повторном вызове экспертов в судебное заседание, в связи с чем просил судебное разбирательство отложить; ходатайство мотивировано непредставлением экспертами письменных ответов на дополнительные вопросы истца по заключению судебной экспертизы.

Представители центра и ООО "Лукойл-Ростовэнерго" поддержали ходатайство компании.

Представители общества возражали против удовлетворения ходатайства компании.

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв в течение дня до 14 час. 00 мин. 11.12.2017.

После окончания перерыва судебное заседание было продолжено с участием представителей общества, компании, ООО "Лукойл-Ростовэнерго".

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 16 час. 50 мин. 18.12.2017.

После окончания перерыва судебное заседание было продолжено с участием представителей участвующих в деле лиц.

Представитель компании в судебном заседании поддержал ранее заявленное ходатайство о повторном вызове в судебное заседание экспертов, поддержал исковые требования центра.

Представитель центра поддержал свои исковые требования, а также ходатайство компании о повторном вызове экспертов в судебное заседание.

Представитель ООО "Лукойл-Ростовэнерго" поддержал ходатайство компании о повторном вызове в судебное заседание экспертов, поддержал исковые требования центра.

Представители общества возражали против удовлетворения иска, а также против заявленного компанией ходатайства о повторном вызове в судебное заседание экспертов.

При рассмотрении заявленного компанией ходатайства о повторном вызове в судебное заседание судебных экспертов апелляционный суд установил следующее.

Данное ходатайство мотивировано непредставлением экспертами письменных пояснений по вопросам компании, а также несогласием компании с данным ответчиком толкованием пояснений экспертов по заключению судебной экспертизы, данных в судебном заседании 23.10.2017.

В соответствии с частью 3 статьи 86 АПК РФ дача экспертом пояснений по заключению судебной экспертизы и ответов на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда, является процессуальной формой исследования заключения судебной экспертизы.

По ходатайству компании судебные эксперты были вызваны в судебное заседание, состоявшееся 23.10.2017, в котором экспертами были даны пояснения по представленным ранее лицами, участвующими в деле, вопросам, а также были даны ответы на дополнительные вопросы, заданные представителями участвующих в деле лиц во время судебного заседания.

В соответствии с частью 1 статьи 155 АПК РФ в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной форме (протокол). Согласно части 2 данной статьи протокол является дополнительным средством фиксирования следующих данных о ходе судебного заседания.

Все данные экспертами пояснения по представленным ранее лицами, участвующими в деле, вопросам, а также ответы на дополнительные вопросы, заданные представителями участвующих в деле лиц во время судебного заседания 23.10.2017, которые в указанной процессуальной форме исследовались судом, запротоколированы с использованием средств аудиозаписи; в ходе данного судебного заседания экспертами были даны ответы, в том числе на вопросы компании. В силу изложенного осуществление участвующими в деле лицами процессуального права на ознакомление с имеющимися в деле пояснениями экспертов и их ответами на вопросы участвующих в деле лиц, данными в судебном заседании 23.10.2017 не требует повторного вызова экспертов в судебное заседание, поскольку может быть осуществлено в форме ознакомления с аудиозаписью данного судебного заседания. Несогласие компании с представленным ответчиком толкованием содержания пояснений и ответов экспертов по заключению судебной экспертизы, данных в судебном заседании 23.10.2017, не является основанием повторного вызова экспертов в судебное заседание, поскольку само по себе не свидетельствует о неполноте данных экспертами пояснений и ответов, а равно о наличии в них препятствующей установлению обстоятельств дела неопределенности выводов или их обоснования, которая не может быть устранена иным, нежели повторный вызов экспертов, способом.

При таких обстоятельствах в удовлетворении ходатайства компании о повторном вызове экспертов в судебное заседание надлежит отказать. Соответственно, отсутствуют предусмотренные статьей 158 АПК РФ основания отложения судебного разбирательства.

Изучив материалы дела, оценив доводы искового заявления, отзывов на него, апелляционных жалоб, а также представленных участвующими в деле лицами дополнений и пояснений, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в иске по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 18.03.2008 между ООО "РостовДонДевелопмент" (правопредшественник общества) и ОАО "ЮГК ТГК-8" (правопредшественник компании) был заключен договор N 27 об осуществлении технологического подключения к теплопередающим устройствам ОАО "ЮГК ТГК-8".

Согласно пункту 1.1 договора ОАО "ЮГК ТГК-8" обязалось выполнить действия по подготовке системы теплоснабжения к подключению по этапам объекта капитального строительства "Градоформирующий жилой комплекс с объектами социального назначения, офисными центрами", расположенного на земельном участке в г. Ростове-на-Дону в границах пр. Нагибина ул. Нансена - ул. Шеболдаева - пр. Ленина по адресу: г. Ростова-на-Дону, ул. Нансена, 105-109, к системам теплоснабжения компании в точке подключения, определенной техническими условиями и сдать результат работ до 10.12.2008, а ООО "РостовДонДевелопмент" обязалось выполнить действия по подготовке объекта к подключению. Работы по подключению оказываются ОАО "ЮГК ТГК-8" с целью теплоснабжения объекта в пределах заявленной тепловой мощности потребления 21,550243 Гкал/ч до 10.12.2008.

В результате реорганизации ОАО "ЮГК ТГК-8" и в соответствии с дополнительным соглашением N 1 от 14.06.2012 права и обязанности ОАО "ЮГК ТГК-8" по спорному договору перешли к компании. В соответствии с указанным соглашением права и обязанности ООО "РостовДонДевелопмент" были переданы обществу.

Точка подключения определена в технических условиях N 5827 от 06.02.2008. Срок действия технических условий был продлен до 30.10.2020, что участвующими в деле лицами не оспаривается.

По своей правовой природе спорный договор является публичным договором о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, предусмотренным Постановлением Правительства РФ от 09.06.2007 N 360 "Об утверждении Правил заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры" (далее - Правила N 360), в рамках которого организация коммунального комплекса, осуществляющая эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения соответствующего вида, обязуется выполнить действия по подготовке системы коммунальной инфраструктуры к подключению объекта капитального строительства и подключить этот объект к эксплуатируемым ею сетям инженерно-технического обеспечения, а лицо, осуществляющее строительство и (или) реконструкцию объекта капитального строительства (заказчик), обязуется выполнить действия по подготовке этого объекта к подключению и оплатить услуги по подключению.

Порядок подключения теплопотребляющих установок, тепловых сетей и источников тепловой энергии к системам теплоснабжения регулируется Федеральным законом от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении) и Постановлением Правительства РФ от 16.04.2012 N 307 "О порядке подключения к системам теплоснабжения и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" (далее - Правила N 307).

Согласно пункту 2 Правил N 307 подключение представляет собой совокупность организационных и технических действий, дающих возможность подключаемому объекту потреблять тепловую энергию из системы теплоснабжения, обеспечивать передачу тепловой энергии по смежным тепловым сетям или выдавать тепловую энергию, производимую на источнике тепловой энергии, в систему теплоснабжения.

По договору о подключении исполнитель обязуется осуществить подключение, а заявитель обязуется выполнить действия по подготовке объекта к подключению и оплатить услуги по подключению (пункт 3 Правил N 307).

Таким образом, возникающее из договора о подключении обязательство опосредует совершение каждой из сторон действий, направленных на достижение результата в виде подключения объекта заказчика к тепловым сетям теплоснабжающей организации и заключения договора теплоснабжения: теплоснабжающая организация обязана совершить действия по созданию (реконструкции, модернизации) тепловых сетей от источников тепловой энергии до точек подключения заказчика и подготовке этих сетей к подключению объекта и подаче тепловой энергии (действия по подготовке системы теплоснабжения к подключению), а заказчик - действия по созданию теплопотребляющих установок на возводимом объекте (действия по подготовке объекта к подключению).

В силу пункта 3.1.4 договора истец обязался сдать выполненные работы по подключению по акту о подготовке системы теплоснабжения к подключению в течение 10 рабочих дней после осуществления работ по подключению по этапам.

Согласно пункту 3.3.1 договора ответчик обязался предоставить истцу разрешение уполномоченного органа государственного надзора на допуск в эксплуатацию энергопринимающих устройств, тепловых сетей ответчика, а также уведомление о готовности теплового оборудования объекта к приему тепловой энергии и иные документы, предусмотренные договором, необходимые истцу для осуществления работ по подключению.

В силу пунктов 3.3.4, 3.3.5 договора ответчик обязался приобрести и установить в точках подключения приборы (узлы) учета тепловой энергии, обеспечить фактические действия по присоединению и обеспечению работы энергопринимающих устройств в системе теплоснабжения компании (осуществить работы по присоединению), заключить с компанией договор энергоснабжения тепловой энергией и горячего водоснабжения в течение 30 календарных дней с момента подписания сторонами акта о технологическом присоединении.

Пунктом 4.2 договора предусмотрено, что в случае неисполнения ответчиком пунктов 3.3.4, 3.3.5 договора по любым основаниям ответчик обязан ежемесячно компенсировать затраты на содержание мощностей компании, необходимых для обеспечения ответчика тепловой мощностью до даты заключения договора, указанного в пункте 3.3.5 договора, согласно определенной договором формуле.

Предмет иска образует основанное на пункте 4.2 договора требование о взыскании затрат на содержание мощностей компании, мотивированное неисполнением ответчиком опосредованной пунктами 3.3.4, 3.3.5 договора обязанности по выполнению работ по присоединению своих теплопринимающих объектов к сетям компании и не заключением с ней договора снабжения тепловой энергией и горячего водоснабжения, в период с 13.12.2012 по 30.09.2015 в размере 367 635 580 руб. 44 коп.

Легитимация центра в качестве субъекта спорного права основана на заключенном 16.03.2017 между компанией (цедент) и центром (цессионарий) договоре уступки прав требования (цессии), в соответствии с которым компания уступила центру, а последний принял право требования к обществу уплаты денежных средств в виде компенсации затрат по содержанию мощностей, необходимых для обеспечения общества тепловой мощностью, согласованной в пункте 4.2 спорного договора с учетом дополнительного соглашения от 14.06.2012 N 1/ДС за период с 13.12.2012 по 30.09.2015 в сумме 367 635 580 руб. 44 коп.

При оценке обоснованности входящего в предмет иска требования апелляционный суд установил следующее.

В рамках обязательств из спорного договора компанией было осуществлено выполнение работ по подготовке системы теплоснабжения к подключению объекта общества (строительство перемычки на тепловых сетях для обеспечения перетока тепловой энергии с котельных, имеющих профицит тепловой мощности, на районную котельную N 1), что подтверждается подписанным компанией и обществом актом N 507 от 12.12.2012.

В спорный период - с 13.12.2012 по 30.09.2015 - объект общества к сетям компании не был подключен по причине не совершения ответчиком действий по подготовке объекта к подключению, договор теплоснабжения не заключен. Данный факт сторонами не оспаривается.

Пунктом 4.2 договора предусмотрено, что в случае неисполнения ответчиком пунктов 3.3.4, 3.3.5 договора по любым основаниям ответчик обязан ежемесячно компенсировать затраты на содержание мощностей компании, необходимых для обеспечения ответчика тепловой мощностью до даты заключения договора, указанного в пункте 3.3.5 договора, согласно определенной договором формуле. Данная формула представляет собой произведение тарифа на тепловую энергию (в части постоянных затрат) и объема теплового потребления, заявленного обществом.

При определении правовой природы данной санкции апелляционный суд установил следующее.

Данная санкция выполняет компенсационную функцию, состоящую в возмещении расходов теплоснабжающей организации, необходимых для поддержания тепловой мощности в определенном размере; данные расходы охватываются понятием убытков в виде реального ущерба. Возмещение указанных расходов при применении такой санкции происходит за счет стороны, не исполнившей договорное обязательство, и выражается для последней в претерпевании негативных имущественных последствий, состоящих в уплате в пользу другой стороны определенных денежных средств в отсутствие встречного имущественного предоставления.

Таким образом, предусмотренная пунктом 4.2 договора санкция представляет собой форму гражданско-правовой ответственности, договорный элемент правового режима которой определяется согласованием сторонами порядка определения размера ответственности.

Основания гражданско-правовой ответственности определяются ГК РФ, при этом общим основанием гражданско-правовой ответственности как вида юридической ответственности является противоправность поведения неисправного должника. Применительно к обязательствам противоправность поведения неисправного должника выражается в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства; данное поведение нарушает норму статьи 309 ГК РФ, согласно которой обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Противоправность как основание применения предусмотренной пунктом 4.2 договора санкции выражается в нарушении ответчиком предусмотренных пунктами 3.3.4, 3.3.5 договора обязанностей по приобретению и установке в точках подключения приборов (узлов) учета тепловой энергии, обеспечении фактических действий по присоединению и обеспечению работы энергопринимающих устройств в системе теплоснабжения компании, заключению с компанией договора энергоснабжения тепловой энергией и горячего водоснабжения в течение 30 календарных дней с момента подписания сторонами акта о технологическом присоединении.

Срок исполнения обществом обязанности по заключению с компанией договора энергоснабжения тепловой энергией и горячего водоснабжения определен периодом времени 30 календарных дней с момента подписания сторонами акта о технологическом присоединении. Данный акт сторонами подписан не был, а потому отсутствуют основания для вывода о нарушении ответчиком срока исполнения данной обязанности.

При установлении срока исполнения обществом обязанностей по приобретению и установке в точках подключения приборов (узлов) учета тепловой энергии, обеспечении фактических действий по присоединению и обеспечению работы энергопринимающих устройств в системе теплоснабжения компании апелляционный суд исходит из следующего.

Согласно статье 14 Закона о теплоснабжении подключение (технологическое присоединение) теплопотребляющих установок и тепловых сетей потребителей тепловой энергии, в том числе застройщиков, к системе теплоснабжения осуществляется в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности для подключения (технологического присоединения) объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, с учетом особенностей, предусмотренных указанным законом и правилами подключения (технологического присоединения) к системам теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации. Пунктом 2 Правил N 307 подключение определено как совокупность организационных и технических действий, дающих возможность подключаемому объекту потреблять тепловую энергию из системы теплоснабжения, обеспечивать передачу тепловой энергии по смежным тепловым сетям или выдавать тепловую энергию, производимую на источнике тепловой энергии, в систему теплоснабжения.

Согласно Правилам определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения и Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации N 83 от 13.02.2006 (далее - Правила N 83), действовавшим в сфере подключения к системам теплоснабжения в период заключения договора, необходимым элементом порядка подключения объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения являлись технические условия такого подключения, которые выдавались при наличии резерва пропускной способности сетей, обеспечивающего передачу необходимого объема ресурса; при наличии резерва мощности по производству соответствующего ресурса (пункт 13 Правил N 83).

Пунктом 7.7 договора N 27 в качестве его (договора) приложения указаны технические условия N 5827 от 06.02.2008; данные технические условия были выданы сроком до 06.02.2011. Впоследствии - компанией письмами от 06.07.2012 N 04-01-2223/1, от 30.10.2015 N 04-01-3998, от 11.12.2015 N 04-01-4560 в технические условия были внесены изменения в части срока их действия, который был продлен до 05.07.2014, а затем до 30.10.2020.

В соответствии с толкованием норм материального права, выраженным в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30.08.2016 по настоящему делу, которое является обязательным для нижестоящих судов, рассматривающих настоящее дело, в соответствии с частью 2.1 статьи 289 АПК РФ, выдача технических условий предполагает, что компания в период их действия гарантирует обществу возможность подключения и наличие согласованной тепловой мощности. При этом технические условия не предусматривают для общества последствия в виде выплаты компенсации за спорные затраты.

В соответствии с пунктом 39 Правил N 307 в случае если в процессе строительства (реконструкции) подключаемого объекта превышен срок действия условий подключения, указанный срок продлевается по согласованию с исполнителем на основании письменного обращения заявителя. Таким образом, продление срока действия технических условий, являющихся приложением к договору о технологическом присоединении, имеет юридическое значение изменения условий такого договора в части срока подключения.

В силу изложенного срок исполнения обязательств, определенных пунктом 3.3.4 договора, определяется сроком действия технических условий, а потому по состоянию на спорный период, за который истец просит о применении спорной санкции, обществом не был нарушен.

Согласно выраженному в постановлении суда кассационной инстанции от 30.08.2016 по настоящему делу указанию суду необходимо обсудить вопрос о возможности распространения на спорные (аналогичные) правоотношения пункта 3 статьи 13 Закона о теплоснабжении.

Согласно статье 6 ГК РФ в случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 ГК РФ отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

В соответствии с частью 3 статьи 13 Закона о теплоснабжении потребители, подключенные (технологически присоединенные) к системе теплоснабжения, но не потребляющие тепловую энергию (мощность), теплоноситель по договору теплоснабжения, заключают с теплоснабжающими организациями договоры оказания услуг по поддержанию резервной тепловой мощности и оплачивают указанные услуги по регулируемым ценам (тарифам) или по ценам, определяемым соглашением сторон договора, в случаях, предусмотренных данным законом, в порядке, установленном статьей 16 Закона о теплоснабжении.

Из изложенного в совокупности с содержанием предусмотренной пунктом 4.2 договора санкции, направленной на компенсацию теплоснабжающей организации расходов, необходимых для поддержания тепловой мощности в определенном размере, следует, что в содержание основания применения данной санкции входит факт поддержания для общества соответствующей тепловой мощности и наличия у последней соответствующих расходов, которые не были ей возмещены в условиях государственного регулирования тарифов на тепловую энергию. Последний вывод основан на выраженном в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30.08.2016 (с учетом определения об исправлении опечатки от 21.03.2017) по настоящему делу правовом подходе, согласно которому, если в установленном для компании тарифе были учтены затраты по содержанию мощности для общества, энергопринимающие установки которого не подключены к тепловой системе, то такие затраты компании должны компенсироваться за счет потребителей, с которыми заключены договоры теплоснабжения, при внесении соответствующей платы.

С учетом выраженного в пункте 4 статьи 1 ГК РФ принципа недопустимости извлечения преимуществ из недобросовестного поведения и закрепленного статьей 10 ГК РФ запрета злоупотребления правом условие пункта 4.2 договора не может быть истолковано как юридическое основание права компании требовать от общества возмещения ей таких расходов, которые фактически не были понесены либо были возмещены посредством иных, нежели применение мер ответственности, правовых механизмов (в том числе посредством правового механизма тарифного регулирования).

При установлении факта поддержания компанией для общества в спорный период тепловой мощности в определенном договором размере (21,550243 Гкал/ч) апелляционный суд установил следующее.

Как следует из представленных в дело схем теплоснабжения г. Ростова-на-Дону до 2028 года, 2031 года, обосновывающих материалов к ним и ответов Департамента жилищно-коммунального хозяйства и энергетики администрации г. Ростова-на-Дону от 12.01.2017 N 59-67-85/18, от 18.01.2017 N 59-62-177/18, фактическое подключение объекта общества ранее 2017 года запланировано не было. Из содержащихся в указанных документах сведениях о схеме теплоснабжения г. Ростова-на-Дону следует, что прирост тепловых нагрузок на территории объекта "Бывший кирпичный завод. Гаражный кооператив. Автоколонна 1558. АТП-5", к которой относится планируемый к строительству ответчиком объект, установлен на период 2017-2024 годов; предполагаемый срок ввода объекта теплопотребления на данной территории бывшего кирпичного завода установлен на период 2017-2024 годов; перспективные нагрузки для объектов теплопотребления, предполагаемый срок ввода которых установлен на период 2017-2020 годов, учтены в соответствующих годах ввода объектов.

Согласно письму Департамента ЖКХ и энергетики администрации г. Ростова-на-Дону от 18.01.2017 N 59-62-177/18 в разделе 1.3 схемы теплоснабжения в таблице N 7 "Прогноз прироста тепловых нагрузок потребителей в период до 2031 года, Гкал/ч" делается прогноз прироста тепловых нагрузок потребителей г. Ростова-на-Дону в период до 2031 года, исходя из прогноза объемов перспективной застройки с использованием укрупненных показателей удельных расходов тепловой энергии на 1 кв.м общей полезной площади планируемых к строительству жилых зданий, а также с учетом технических условий на подключение к тепловым сетям, выданных теплоснабжающими организациями по запросу потребителям, вошедшим в определяемую территорию "Бывший кирпичный завод; Гаражный кооператив; Автоколонна 1558, АТП-5", общая нагрузка 40,63 Гкал/ч, включая нагрузку по выданным техническим условиям 28,88 Гкал/ч. В данной таблице прирост тепловых нагрузок на территории бывшего кирпичного завода установлен на период 2017-2024 годов (пункт 5.7 таблицы N 7).

Подключение каких-либо объектов, а равно рост тепловой нагрузки и рост теплопотребления, связанных с таким подключением на территории "Бывшего кирпичного завода" ранее 2017 года ни схемой теплоснабжения до 2028 года, ни схемой теплоснабжения до 2031 года не предусмотрены.

В разработанной в 2016 году Схеме теплоснабжения г. Ростова-на-Дону до 2031 года, в книге 1 "Существующее положение в сфере производства, передачи и потребления тепловой энергии для целей теплоснабжения" содержатся сведения о дефиците тепловой мощности (ретроспективный анализ) источников ООО "Лукойл-Ростовэнерго" в спорный период 2012 - 2015 годов. Из содержания таблицы 68 "Ретроспективный баланс установленной тепловой мощности и тепловой нагрузки в горячей воде в зоне действия источников ООО "Лукойл-Ростовэнерго", Гкал/ч" следует, что на источниках ООО "Лукойл-Ростовэнерго" в период с 2012 по 2015 года имелись следующие дефициты тепловой мощности: 2012 год - 780,9 Гкал/ч; 2013 год - 780,9 Гкал/ч; 2014 год - 797,2 Гкал/ч; 2015 год - 775,4.

Довод компании о том, что при наличии общего дефицита тепловой мощности в г. Ростове-на-Дону имелся резерв тепловой мощности на котельной, непосредственно обслуживавшей зону теплоснабжения, на территории которой планируется строительство спорного объекта (РК-1), подлежит отклонению, поскольку как следует из Схем теплоснабжения города Ростова-на-Дону до 2028, 2031 годов в межотопительный период горячее водоснабжение потребителей в зоне действия источников тепловой энергии ООО "Лукойл-Ростовэнерго" полностью осуществляется от РТЭЦ-2. Котельная РК-1 не является единственным источником тепловой энергии, который предполагался для поддержания мощности в интересах ответчика в рассматриваемый период. Как следует из Схем теплоснабжения до 2028, 2031 годов, а также из представленных компанией балансов по котельным (приложения к письму на имя зам. главы администрации г. Ростова-на-Дону по вопросам ЖКХ от 12.01.2016 N 02.2.2-28), на источнике РТЭЦ-2 на протяжении 2012-2015 годов присутствовал значительный дефицит тепловой мощности.

Из представленных компанией балансов общих по котельным и в целом по предприятиям, приложенных к письму от 12.01.2016 N 02.2.2-28, следует, что единственной котельной, имевшей незначительный резерв тепловой мощности являлась котельная РК-1, однако имевшиеся на данной котельной резервы (13,8 Гкал/ч - в 2012 году, 13,8 Гкал/ч - в 2013 году, 13,7 Гкал/ч - в 2014 году, 11,6 Гкал/ч - в 2015 году) не были достаточны для поддержания в отопительный период резерва мощности в объеме расчетной тепловой нагрузки ответчика в соответствии с выданными ему техническими условиями (21,55024 Гкал/час) с учетом необходимости компенсации дефицита тепловой мощности на РТЭЦ-2. При этом все прочие котельные: РТЭЦ-2, РК-3, РК-4, ЦК в рассматриваемый период имели дефициты тепловой мощности; дефициты по РТЭЦ-2 и ЦК в десятки раз превосходили резерв РК-1.

Довод истца об отсутствии технической возможности использования резерва тепловой мощности на одних источниках (котельных) для частичного покрытия дефицита на иных источниках прямо опровергается книгой 1 "Существующее положение в сфере производства, передачи и потребления тепловой энергии для целей теплоснабжения" обосновывающих материалов к схеме теплоснабжения до 2028 года.

С учетом изложенного истцом не доказано фактическое поддержание в период с 13.12.2012 по 30.09.2015 тепловой мощности в объеме, необходимом для теплоснабжения объекта общества в согласованном сторонами размере.

При выполнении указания суда кассационной инстанции о необходимости исследования вопроса о том, были ли учтены при установлении тарифа компании затраты по содержанию мощностей для теплоснабжения объекта общества, апелляционный суд установил следующее.

Заключением судебной экспертизы N 051/2017 от 31.01.2017 установлено, что в составе тарифов компании и ООО "Лукойл-Ростовэнерго" были учтены затраты по содержанию мощности для общества, энергопринимающие установки которого не подключены к тепловой системе, что следует из ответов экспертов на 4 вопрос: тарифным органом был учтен в соответствующих тарифах за период с 13.12.2012 по 30.09.2015 размер фактических затрат, экономия расходов регулируемых организаций за предыдущие периоды регулирования; затраты, необходимые на содержание мощности регулируемых организаций, учитывались в необходимой валовой выручке ООО "Лукойл-Ростоэнерго" и ООО "Лукойл-ТТК"; величина расходов, учтенных при утверждении тарифа в необходимой валовой выручке, соответствует величине фактических расходов регулируемой организации за период с 13.12.2012 по 30.04.2015.

Как указано выше, в соответствии с правовым подходом, выраженным в постановлении суда кассационной инстанции от 30.08.2016 с учетом определения об исправлении опечатки от 21.03.2017, если затраты компании по поддержанию мощности для общества, энергопринимающие установки которого не подключены к тепловой системе, учтены ли при установлении тарифа для компании, то соответствующие затраты компании по поддержанию мощности сетей должны компенсироваться за счет потребителей, с которыми заключены договоры теплоснабжения, при внесении соответствующей платы.

Поскольку имеющиеся в деле доказательства подтверждают факт учета при установлении компании тарифов на 2012 - 2015 годы всех затрат, включая затраты компании по поддержанию мощности для общества, энергопринимающие установки которого не подключены к тепловой системе, постольку спорные расходы были компенсированы компании в составе платы за тепловую энергию, поставленную потребителям, с которыми заключены договоры теплоснабжения.

Кроме того, истцом не доказана необходимость и целесообразность несения в спорный период затрат по поддержанию тепловой мощности для теплоснабжения общества, в условиях, когда компания неоднократно продлевала технические условия и для нее было очевидно, что завершение строительства объекта откладывается на неопределенный срок и подключения в этот период не будет.

При таких обстоятельствах, поскольку истцом не доказаны обстоятельства, образующие основание применения предусмотренной пунктом 4.2 договора санкции (противоправность поведения ответчика, фактическое поддержание тепловой мощности в предусмотренном договором объеме, наличие затрат, не покрытых в составе полученной от потребителей платы), постольку в иске надлежит отказать полностью.

В соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта.

На основании частей 1, 5 статьи 110 АПК РФ с центра в пользу общества подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, уплаченной при обжаловании решения суда первой инстанции от 13.04.2016, в размере 3 000 руб.

Доказательства уплаты обществом госпошлины по кассационной жалобе на решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.04.2016 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2016 в деле отсутствуют, поскольку платежное поручение N 654 от 13.06.2016 об уплате в доход федерального бюджета 3 000 руб. плательщиком ЗАО "Желдорипотека" (т. 5, л.д. 37) с точки зрения пункта 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" не подтверждает уплату соответствующей пошлины обществом, а потому отсутствуют основания для взыскания соответствующих расходов в пользу общества по правилам статьи 110 АПК РФ.

Поскольку в иске отказано, постольку судебные расходы по уплате государственных пошлин по апелляционным жалобам, понесенные истцом и третьими лицами, не заявляющими самостоятельных требований относительно предмета спора, выступавшими на стороне истца, подлежат отнесению на заявителей апелляционных жалоб соответственно.

Поскольку апелляционный суд не обладает полномочием по распоряжению денежными средствами, поступившим на депозитный счет Арбитражного суда Ростовской области, постольку перечисление денежных средств с указанного депозитного счета в пользу экспертной организации и в пользу компании возможно только на основании определения Арбитражного суда Ростовской области.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.04.2017 по делу N А53-32332/2015 отменить. Принять новый судебный акт.

В иске отказать полностью.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Долговой центр "Партнер" (ИНН 3448048385, ОГРН 1093461003723) в пользу общества с ограниченной ответственностью "РостДонИнвест" (ИНН 6165134705, ОГРН 1066165057309) судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

Постановление апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление апелляционного суда может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу настоящего постановления.

Председательствующий

В.В. Ванин

Судьи

Н.В. Ковалева Е.А. Маштакова