Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 3 августа 2018 г. N 06АП-3524/18

г. Хабаровск

03 августа 2018 г.

А04-5733/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 02 августа 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 августа 2018 года.

ГАРАНТ:

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 8 ноября 2018 г. N С01-863/2017 по делу N А04-5733/2016 настоящее постановление оставлено без изменения

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Гричановской Е.В., Тихоненко А.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковенко Д.С.

при участии в заседании:

от акционерного общества "Юнайтед Мьюзик Групп: не явились;

от индивидуального предпринимателя Касатенко Елены Александровны: Касатенко Елена Александровна лично, паспорт; Злочевский Виталий Васильевич, представитель по доверенности от 21.03.2015;

от общества с ограниченной ответственностью "Классик Партнер": не явились;

от общества с ограниченной ответственностью "Классик Компании": не явились;

от индивидуального предпринимателя Гречко Ивана Валерьевича: не явились

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Касатенко Елены Александровны

на решение от 21.05.2018

по делу N А04-5733/2016

Арбитражного суда Амурской области

принятое судьей Осадчим А.Г.

по иску акционерного общества "Юнайтед Мьюзик Групп" (ОГРН 1137746608273, ИНН 7733848740)

к индивидуальному предпринимателю Касатенко Елене Александровне (ОГРНИП 308280107900031, ИНН 280100284296)

о взыскании 740 000 руб.

третьи лица общество с ограниченной ответственностью "Классик Партнер"

(ОГРН 1087746349272), общество с ограниченной ответственностью "Классик Компани" (ОГРН 1157746569716, ИНН 9715202587), индивидуальный предприниматель Гречко Иван Валерьевич (ОГРНИП 304280121000213)

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Юнайтед Мьюзик Групп" (далее - АО "Юнайтед Мьюзик Групп", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Амурской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Касатенко Елене Александровне (далее - ИП Касатенко Е.А., предприниматель, ответчик) с учетом увеличения размера требований о взыскании компенсации в размере 740 000 руб. за нарушение исключительных авторских прав на музыкальные произведения и за нарушение исключительных смежных прав на фонограммы музыкальных произведений, в том числе:

за нарушение исключительных авторских прав на музыкальные произведения: 1) "А в парках городских", 2) "Белые метели", 3) "Белый пух", 4) "Весна", 5) "Выпьем за тех", 6) "Выхожу", 7) "Голоса весны", 8) "Голуби", 9) "Дари дам", 10) "Два ангела", 11) "Когда выходишь ты", 12) "Молитва", 13) "Москва Магадан", 14) "Мы забываем", 15) "На нарах", 16) "Натурал", 17) "Нежная моя", 18) "Ой, мама, мама", 19) "Парижский вор", 20) "Пацаны", 21) "Письма", 22) "Сан Диего", 23) "Стакан игла", 24) "Там, где живет любовь", 25) "Тюрьма", 26) "Я друзей не меняю на баб", 27) "Я стану другой", 28) "На луну", 29) "Не плачь", 30) "Вино-кокаин", 31) "Летай", 32) "Не предавай меня, любовь", 33) "Воркутинский снег", 34) "Спокойной ночи");

за нарушение исключительных смежных прав на фонограммы музыкальных произведений: 1) "А в парках городских", 2) "Агентик", 3) "Белые метели", 4) "Белый пух", 5) "Весна", 6) "Выхожу", 7) "Гармошка", 8) "Гастроль", 9) "Голоса весны", 10) "Голуби", 11) "Дари дам", 12) "Два ангела", 13) "Караван", 14) "Когда выходишь ты", 15) "Корабли", 16) "Москва Магадан", 17) "Мы забываем", 18) "На нарах", 19) "Натурал", 20) "Нежная моя", 21) "Нога", 22) "Ой, мама, мама", 23) "Парижский вор", 24) "Пацаны", 25) "Письма", 26) "По тайге", 27) "Самая нежная", 28) "Сан Диего", 29) "Свободный денек", 30) "Стакан игла", 31) "Там, где живет любовь", 32) "Тюрьма", 33) "Я друзей не меняю на баб", 34) "Я стану другой", 35) "На луну", 36) "Не плачь", 37) "Косыночка", 38) "Вино-кокаин", 39) "Летай", 40) "Не предавай меня, любовь", 41) "Воркутинский снег", 42) "Спокойной ночи".

Определениями Арбитражного суда Амурской области от 14.12.2016, от 17.01.2017 на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Классик Партнер", общество с ограниченной ответственностью "Классик Компании", индивидуальный предприниматель Гречко Иван Валерьевич (далее - третьи лица).

Решением Арбитражного суда Амурской области от 04.05.2017, оставленным без изменениям постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2017 с ответчика в пользу истца взыскана компенсация за нарушение исключительных авторских и смежных прав в размере 48 100 руб., а также судебные расходы по уплате госпошлины в размере 1 157 руб., в остальной части иска отказано.

01.08.2017 от ответчика поступило заявление о взыскании с АО "Юнайтед Мьюзик Групп" судебных расходов на оплату услуг представителя 30 000 руб.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 14.12.2017 решение суда от 04.05.2017 и постановление апелляционного суда от 25.07.2017 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Амурской области.

На новом рассмотрении определением от 10.05.2018 заявление ответчика о взыскании судебных расходов объединено с основным делом для совместного рассмотрения.

Решением от 21.05.2018 Арбитражного суда Амурской области с ответчика в пользу истца взыскана компенсация за нарушение исключительных авторских и смежных прав в сумме 740 000 руб., а также судебные расходы по уплате госпошлины 17 800 руб.

Отказано в удовлетворении заявления ИП Касатенко Е.А. о взыскании судебных расходов 30 000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП Касатенко Е.А. обратилась в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение от 21.05.2018.

ИП Касатенко Е.А. в жалобе приводит доводы о неправомерности взыскания всей суммы компенсации, отказе снизить ее размер, что противоречит правовой позиции, изложенной в постановлении Конституционного суда Российской Федерации от 13.12.2016 N 28-П, несоразмерность стоимости проданного диска и суммы компенсации.

Ссылаясь на правовую позицию, изложенную в пункте 36 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015 ответчик полагает, что при совершении нескольких последовательных сделок купли продажи дисков имеет место одно правонарушение.

Также ответчик находит в действиях истца признаки злоупотребления правом, которое выражено в приобретении в короткий промежуток времени 8 дисков без предъявления каких-либо претензий, а затем подачу нескольких исков.

Полагает, что видеозапись приобретения диска не позволяет сделать однозначный вывод о том, что представленный в материалы дела диск продан именно им.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 11.07.2018 апелляционная жалоба принята к производству, дело к судебному разбирательству назначено на 02.08.2018 в 11 часов 00 минут, информация об этом размещена публично на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет.

АО "Юнайтед Мьюзик Групп" направило отзыв на жалобу в котором просило оставить решение суда без изменения.

Предприниматель и его представитель в судебном выступлении доводы жалобы поддержали.

Иные участвующие в деле лица, извещенные о рассмотрении жалобы надлежащим образом с учетом части 1 статьи 121 АПК РФ, правовых позиций, сформулированных в пункте 4, 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" (далее - постановление Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12), явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между Надыктовым Юрием Анатольевичем (автор) и ЗАО "Классик Компании" (издатель) заключены авторские договоры N А4-0311 от 03.11.2004, N А6-1703/3 от 17.03.2006, по условиям которых издатель приобретает все исключительные имущественные авторские права, указанные в законе, на использование в любой форме и любым способом созданных творческим трудом автора произведений, указанных в приложении к договору.

Кроме того, между Надыктовым Ю.А. и ЗАО "Классик Компании" заключены договоры N 0311 от 03.11.2004, N 1411 от 14.11.2006, N 1703/2 от 17.03.2006, N 2106 от 21.06.2007, по условиям которых обществу переданы исключительные смежные права.

Также между Надыктовым Ю.А. (автор) и ЗАО "Классик Компани" (издатель) заключены авторские договоры N А6-1411 от 14.11.2006, N А6-1511/1 от 15.11.2006, N А6-1511/2 от 15.11.2006, N А6-1511 от 15.11.2006, N А7-2106 от 21.06.2007, по условиям которых автор передает, а издатель приобретает исключительные имущественные авторские права, указанные в законе, на использование в любой форме и любым способом созданных творческим трудом автора произведений, указанных в приложении к договору.

10.11.2010 между Надыктовым Ю.А. (автор) и ООО "Классик партнер" (лицензиат) заключен лицензионный договор N А10-1011, по условиям которого автор передает, а лицензиат приобретает исключительные права, перечисленные в законе, на использование в любой форме и любым способом созданных творческим трудом автора произведений, указанных в приложении к договору.

Также между Надыктовым Ю.А. (правообладатель) и ООО "Классик партнер" (компания) 10.11.2010 заключен договор N 1011, по условиям которого правообладатель передает, а компания приобретает все исключительные смежные права, предусмотренные Гражданским кодексом РФ, на фонограммы и исполнение произведений, указанных в приложении к договору.

Между ООО "Классик партнер" (лицензиар) и ЗАО "Классик Компани" (лицензиат) 30.04.2008 и 22.07.2013 заключены лицензионные договоры N А-3004 и N А-2207-КП о предоставлении лицензиату права использования объектов авторских и смежных прав на условиях исключительной лицензии.

Истец на основании заключенного с ЗАО "Классик Компани" лицензионного договора N 2-ЮМГ-К/23.07.13/СМАВ/В/И-2 от 23.07.2013 (далее - лицензионный договор) приобрел на условиях исключительной лицензии права на использование фонограмм, записей исполнений и произведений, согласно приложению N 6 к указанному лицензионному договору, исполнителем которых является группа "БумеR", в том числе права на воспроизведение, распространение, импорт оригиналов и экземпляров фонограмм, записей исполнений и произведения в целях распространения на материальных носителях, включая экземпляры, изготовленные с разрешения правообладателя: 1) "А в парках городских, 2) "Белые метели", 3) "Белый пух", 4) "Весна", 5) "Выпьем за тех", 6) "Выхожу", 7) "Голоса весны", 8) "Голуби", 9) "Дари дам", 10) "Два ангела", 11) "Когда выходишь ты", 12) "Молитва", 13) "Москва Магадан", 14) "Мы забываем", 15) "На нарах", 16) "Натурал", 17) "Нежная моя", 18) "Ой мама мама", 19) "Парижский вор", 20) "Пацаны", 21) "Письма", 22) "Сан Диего", 23) "Стакан игла", 24) "Там где живет любовь", 25) "Тюрьма", 26) "Я друзей не меняю на баб", 27) "Я стану другой", 28) "На луну", 29) "Не плачь", 30) "Вино-кокаин", 31) "Летай", 32) "Не предавай меня, любовь", 33) "Воркутинский снег", 34) "Спокойной ночи", 35) "Агентик", 36) "Гармошка", 37) "Гастроль", 38) "Караван", 39) "Корабли", 40) "Нога", 41) "По тайге", 42) "Самая нежная", 43) "Свободный денек", 44) "Косыночка", 45) "Взгляну с небес", 46) "Жизнь сначала", 47) "Звезда любви", 48) "Изгнанники любви" (Двое в городе), 49) "Как там на свободе? Тает жизнь", 50) "Какой я был, такой остался", 51) "Когда все пройдет", 52) "Когда уходят друзья", 53) "Крутые виражи", 54) "Маленький Вова", 55) "Море черное", 56) "Мы сходим с ума", 57) "Наше лето", 58) "Не люби ее", 59) "Олимпиада 2014", 60) "Перевал" (Караван 2), 61) "Потерянный край", 62) "Прибило", 63) "Прямым маршрутом", 64) "Седая ночь", 65) "Соседка", 66) "Судьба", 67) "Толи холод, толи лед", 68) "Тук-тук-тук", 69) "Я иначе не могу", 70) "Я остаюсь", 71) "Я пою", 72) "Я приду".

В соответствии с пунктом 2.1 договора от 23.07.2013 N 2-ЮМГ-К/23.07.13/СМАВ/В/И-2, лицензиар настоящим на срок предоставляет лицензиату права на использование объектов 1, а лицензиат обязуется выплачивать лицензиару вознаграждение, указанное в договоре, а также выполнять иные обязанности, возложенные, на него настоящим договором, настоящий договор является исключительной лицензией и заключается без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий на использование объектов 1 другим лицам в течение срока для использования на территории.

В силу пункта 1.10 договора N 2-ЮМГ-К/23.07.13/СМАВ/В/И-2 "Объекты 1" - означает собирательно фонограмма, запись исполнения, произведение, аудиовизуальное произведение, фотография, обложка.

Согласно пункту 1.4 договора N 2-ЮМГ-К/23.07.13/СМАВ/В/И-2 "Произведение" - (как в единственном, так и во множественном числе) означает результат интеллектуальной деятельности автора, созданные автором музыку и/или текст, в том числе музыкального произведения с текстом, (либо без текста), а также музыкальное произведение с текстом в целом, название которого указано в приложении и/или в иных приложениях к настоящему договору. В случае если по настоящему договору лицензиар передает лицензиату право на использование более чем одного произведения, положения договора будут распространяться на каждое произведение, указанное в приложении и/или в иных приложениях к договору.

Согласно пункту 1.5 договора N 2-ЮМГ-К/23.07.13/СМАВ/В/И-2 "Фонограмма" - (как в единственном, так и во множественном числе) означает звуковые записи исполнений произведений.

В соответствии с пунктом 1.12 договора N 2-ЮМГ-К/23.07.13/СМАВ/В/И-2 срок, на который заключен настоящий договор и на который лицензиар предоставляет лицензиату право на использование объектов 1, исчисляется с даты подписания сторонами настоящего договора и действует до 31.12.2014 включительно, если иное не указано в приложениях на конкретные фонограммы, исполнения, произведения, фотографии, аудиовизуальные произведения.

Дополнительным соглашением N 1 от 31.12.2014 стороны продлили срок действия договора N 2-ЮМГ-К/23.07.13/СМАВ/В/И-2 от 23.07.2013 и прав на использование объектов 1 на срок до 31.12.2015 включительно.

В силу пункта 1.13 под территорией стороны договора N 2-ЮМГ- К/23.07.13/СМАВ/В/И-2 понимают территорию, в пределах которой лицензиат вправе использовать право на использование объектов 1. Разрешенная территория - все страны мира, если иное не указано в приложениях.

В приложении N 6 к договору N2-ЮМГ-К/23.07.13/СМАВ/В/И-2 от 23.07.2013 перечислены произведения автора и фонограммы, на которые переданы исключительные авторские и смежные права, в том числе те, которые указаны истцом в исковом заявлении (заявлении об уточнении и увеличении исковых требований).

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что истцу принадлежат исключительные авторские и смежные права на использование данных произведений и фонограмм является правильным.

Как следует из материалов дела, в принадлежащей ИП Касатенко Е.А. торговой точке, расположенной по адресу: г. Благовещенск ул. 50 лет Октября, 197, 19.06.2014 был реализован (приобретен) CD-диск "Бумер", содержащий фонограммы музыкальных произведений в исполнении группы "Бумер", являющихся предметом настоящего спора.

В подтверждение факта реализации диска в материалы дела представлен кассовый чек от 19.06.2014 на сумму 119, 60 руб., содержащий сведения об ответчике(его ИНН, фамилии, инициалах), о стоимости покупки, о дате заключения договора розничной купли-продажи, а также видеозапись. Ссылаясь на то, что проданный ИП Касатенко Е.А. CD-диск является контрафактным, введение его в гражданский оборот нарушает права общества "Юнайтед Мьюзик Групп" как обладателя исключительной лицензии на указанные в иске музыкальные произведения и фонограммы, истец обратился в суд с настоящим иском.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее, заслушав представителей ответчика и изучив материалы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс, ГК РФ) музыкальные произведения с текстом или без текста отнесены к объектам авторских прав.

Интеллектуальные права на результаты исполнительской деятельности (исполнения) и на фонограммы являются смежными с авторскими правами (смежными правами). Смежные права осуществляются с соблюдением авторских прав на произведения науки, литературы и искусства, использованные при создании объектов смежных прав. Смежные права признаются и действуют независимо от наличия и действия авторских прав на такие произведения (части 1,3 статьи 1303 ГК РФ).

В силу подпункта 2 пункта 1 статьи 1304 Гражданского кодекса фонограммы относятся к объектам смежных прав.

Согласно пункту 1 статьи 1229 Гражданского кодекса гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если Гражданским кодексом Российской Федерации не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Использование объектов смежных прав без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения допускается только в случаях свободного использования произведений (статьи 1273, 1274, 1277, 1278 и 1279 Гражданского кодекса), а также в иных предусмотренных законом случаях (статья 1306 Гражданского кодекса).

Использованием фонограммы считается распространение фонограммы путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров, представляющих собой копию фонограммы на любом материальном носителе (пункт 2 статьи 1324 Гражданского кодекса).

Использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности воспроизведение произведения, распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров (пункт 2 статьи 1270 ГК РФ).

Имущественные права, указанные в статье 1270 Гражданского кодекса, могут передаваться по договору об отчуждении исключительного права на произведение или по лицензионному договору, которые разрешают использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передают.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" (далее - постановления Пленума ВС РФ N 15), при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

Общество "Юнайтед Мьюзик Групп" заявляет о принадлежности исключительных прав на приведенные в иске музыкальные произведения и исключительных смежных прав на фонограммы музыкальных произведений.

В силу статьи 1254 ГК РФ, если нарушение третьими лицами исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, на использование которых выдана исключительная лицензия, затрагивает права лицензиата, полученные им на основании лицензионного договора, лицензиат может наряду с другими способами защиты защищать свои права способами, предусмотренными статьями 1250, 1252 и 1253 ГК РФ.

Согласно пункту 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29) при применении статьи 1254 ГК РФ необходимо учитывать, что она не предоставляет лицензиатам - обладателям простой (неисключительной) лицензии - право защищать свои права способами, предусмотренными статьями 1250 и 1252 Кодекса. Таким правом обладают только лицензиаты - обладатели исключительной лицензии.

Как установлено судом в ходе рассмотрения дела, исключительные авторские права АО "Юнайтед Мьюзик Групп" на использование спорных музыкальных произведений и исключительные смежные права на использование экземпляров указанных фонограмм в исполнении группы "Бумер" подтверждаются представленными договорами, в том числе лицензионным договором от 23.07.2013 N 2-ЮМГ-К/23.07.13/СМАВ/В/И-2.

Согласно пункту 4 статьи 1252 ГК РФ, в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными.

Согласно пункту 33 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29), распространение контрафактных экземпляров произведений в любом случае образует нарушение исключительного права на произведение, независимо от того, создан этот контрафактный экземпляр самим нарушителем или приобретен у третьих лиц.

В соответствии с пунктом 6 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" незаконное распространение компакт-диска путем розничной продажи может быть подтверждено совокупностью доказательств: кассовым чеком, отчетом частного детектива, свидетельскими показаниями, контрафактным компакт-диском и отличающимся от лицензионного диска внешним видом обложки и наклейки на диск, отсутствием средств индивидуализации, сведений о правообладателе и производителе.

В подтверждение факта реализации контрафактного диска истец предоставил кассовый чек и видеозапись приобретения диска.

В соответствии с пунктом 90 Постановления Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55 "Об утверждении Правил продажи отдельных видов товаров", при продаже экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм, программ для электронных вычислительных машин и баз данных продавец обязан предоставить покупателю помимо сведений, указанных в пункте 11 настоящих Правил, следующую информацию о предлагаемом к продаже товаре, наличие которой на каждом экземпляре (упаковке) является обязательным: наименование, место нахождения изготовителя экземпляра аудиовизуального произведения, фонограммы, программы для электронных вычислительных машин и базы данных, а также номер лицензии на осуществление деятельности по изготовлению экземпляров аудиовизуальных произведений, программ для электронных вычислительных машин, баз данных и фонограмм на любых видах носителей (за исключением случаев, если указанная деятельность самостоятельно осуществляется лицами, обладающими правами на использование указанных объектов авторских и смежных прав в силу федерального закона или договора); сведения об обладателе авторского права и (или) смежных прав на аудиовизуальное произведение, фонограмму, программу для электронных вычислительных машин и базу данных.

Экземпляры аудиовизуальных произведений, фонограмм, должны пройти предпродажную подготовку, включая осмотр и проверку целостности упаковки каждой единицы товара, а также наличия необходимой информации о товаре и его изготовителе, отсутствие которой препятствует продавцу в полном объеме выполнять требования, предусмотренные пунктом 90 настоящих Правил. Продажа экземпляров аудиовизуальных произведений, фонограмм осуществляется только в упаковке изготовителя (пункты 91,93 указанного Постановления).

Апелляционным судом исследовано вещественное доказательство (диск) и установлено, что проданный ответчиком CD-диск "Бумер" не содержит информации о правообладателе, лицензиате музыкальных произведений и фонограмм, вкладыш к диску содержит информацию о наличии на нем музыкальных произведений и их фонограмм, права на которые принадлежат истцу. Диск прослушан, установлено наличие записи обозначенных на обложке музыкальных произведений и фонограмм, что не оспаривалось.

В результате просмотра в заседании апелляционного суда видеозаписи, фиксирующей приобретение диска, установлено, что диск приобретен 19.06.2014 в магазине ИП Касатенко по адресу: г. Благовещенск, ул. 50 лет Октября, 197. Представленный в материалы дела чек содержит сведения, в том числе о наименовании продавца и стоимости товара, дате продажи товара, чек и диск, находящиеся в материалах дела аналогичны чеку и диску, зафиксированным на видеозаписи.

Товарный чек является одним из первичных документов, на основании которого покупатель может подтвердить факт оплаты товара, приобретенного по договору розничной купли-продажи (статья 493 ГК РФ).

Таким образом, видеозапись приобретения диска и товарный чек признаются допустимыми и достаточными доказательствами подтверждающими реализацию компакт-диска- материального носителя, в котором выражен результат интеллектуальной деятельности, права на который принадлежат истцу.

Возражения ответчика в части недоказанности продажи, представленного в дело диска противоречат совокупности имеющихся доказательств и отклоняются судом.

В соответствии с частью 3 статьи 1252 ГК РФ (в редакции, действовавшей на момент возникновения спорных правоотношений) в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных ГК РФ, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.

Согласно статье 1301 ГК РФ (в редакции на момент совершения нарушения) в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Аналогичные положения содержатся в статье 1311 ГК РФ применительно к случаям нарушения исключительного права на объект смежных прав.

При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения (пункты 43.2, 43.3 постановлений Пленумом ВС РФ и ВАС РФ N 5/29).

В данном случае истец настаивает на выплате компенсации за нарушение указанного права в соответствии с частью 1 статьи 1301 и частью 1 статьи 1311 в размере десять тысяч рублей за каждый факт незаконного использования фонограммы и музыкального произведения, т.е. в минимальном размере.

Истребование компенсации в соответствии с пунктом 1 статьи 1301 и подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса освобождает истца от доказывания в суде размера причиненных убытков.

Ответчик в жалобе приводит доводы о необходимости снижения минимальной суммы компенсации, ссылаясь на судебную практику по другим делам, правовую позицию Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 13.12.2016 N 28-П, а также разъяснения, изложенные в пункте 36 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015 полагая рассматривать продажу дисков как одно правонарушение.

Как указано в пункте 36 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015 (далее - Обзор) одним случаем нарушения является одна сделка купли-продажи (оформленная одним чеком) независимо от количества проданных товаров, на которые нанесен один и тот же товарный знак.

Между тем, по рассматриваемому делу взыскивается компенсация за нарушение исключительных авторских и смежных прав на отдельные музыкальные произведения, содержащиеся на диске "Бумер", ранее по которым требования не предъявлялись, в связи с чем, приведенное разъяснение не относится к спорному делу.

Кроме того, распространение нескольких товаров при неправомерном использовании одного результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации составляет одно правонарушение, если такое нарушение охватывается единством намерений правонарушителя. При этом каждая сделка купли-продажи товаров квалифицируется как самостоятельное нарушение исключительного права, если не доказано единство намерений правонарушителя при совершении нескольких сделок.

Конституционным судом Российской Федерации в постановлении от 13.12.2016 N 28-П рассмотрено дело о проверке конституционности подпункта 1 статьи 1301, подпункта 1 статьи 1311 и подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 13.12.2016 N 28-П, при определенных условиях возможно снижение судом размера компенсации ниже низшего предела, установленного статьей 1311 ГК РФ, однако такое уменьшение возможно лишь по заявлению ответчика и при следующих условиях:

- убытки поддаются исчислению с разумной степенью достоверности, а их превышение должно быть доказано ответчиком;

- правонарушение совершено ответчиком впервые;

- использование объектов интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат другим лицам, с нарушением этих прав не являлось существенной частью деятельности ответчика и не носило грубый характер (например, если продавцу не было заведомо известно о контрафактном характере реализуемой им продукции).

Таким образом, снижение размера компенсации ниже минимального предела обусловлено Конституционным Судом Российской Федерации одновременным наличием ряда критериев, обязанность доказывания соответствия которым возлагается именно на ответчика.

Так же в постановлении от 13.12.2016 N 28-П приведена позиция, что если использование индивидуальным предпринимателем при осуществлении предпринимательской деятельности результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, в нарушение этих прав носит очевидно грубый характер либо размер подлежащей выплате компенсации, исчисленной по установленным правилам, сопоставим с размером причиненных правообладателю убытков, то тяжесть последствий применения данной меры ответственности, как обусловленная целями охраны интеллектуальной собственности, должна презюмироваться соразмерной содеянному и не может влечь негативную конституционную оценку.

Как установлено судом, ранее при рассмотрении Арбитражным судом Амурской области арбитражных дел N А04-939/2015, N А04-312/2016, N А04-313/2016 и N А04-5397/2016 ИП Касатенко Е.А. привлекалась к гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительных прав на музыкальные произведения и фонограммы следующих исполнителей: "МакSим"; "Стас Михайлов"; "Андрей Бандера"; "Александр Дюмин". При этом все диски указанных исполнителей, приобретенные у ответчика признаны судом контрафактными.

Оценив совокупность имеющихся в деле доказательств, учитывая во внимание обстоятельства конкретного дела суд, не установил совокупности необходимых условий, для снижения размера компенсации, в соответствии с постановлением от 13.12.2016 N 28-П.

Оценивая доводы ответчика о злоупотреблении правом со стороны истца, выразившемся в неоднократном приобретении у предпринимателя в течение короткого временного периода CD-дисков и предъявлении по каждому факту реализации самостоятельных исковых требований суд руководствуется следующим.

Согласно пункту 1 статьи 10 Гражданского кодекса не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В пункте 4 указанной статьи установлено, что никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

По смыслу статьи 10 Гражданского кодекса злоупотребление правом, то есть осуществление субъективного права в противоречии с его назначением, имеет место в случае, когда субъект поступает вопреки норме, предоставляющей ему соответствующее право, не соотносит поведение с интересами общества и государства, не исполняет корреспондирующую данному праву юридическую обязанность.

Пункт 3 статьи 1252 Гражданского кодекса предоставляет возможность обладателю исключительного права требовать по своему выбору от нарушителя выплаты компенсации. При этом данная норма направлена на предотвращение распространения в обществе контрафактной продукции тех или иных исполнителей.

Учитывая, что истец в рамках дел: N А04-939/2015, N А04-312/2016, N А04- 313/2016 и N А04-5397/2016 защищал свои исключительные права на музыкальные произведения и фонограммы исполнителей: "МакSим"; "Стас Михайлов"; "Андрей Бандера"; "Александр Дюмин", предъявление в рамках рассматриваемого спора требования о защите исключительных прав в отношении исполнителя "Бумер" не может расцениваться как злоупотребление правом.

На основании вышеизложенного суд первой инстанции, не установив оснований снижения компенсации ниже предела, взыскал компенсацию в размере 740 000 руб.

В ходе повторной оценки имеющихся доказательств, с учетом доводов заявителя жалобы и установления всех юридически значимых обстоятельств, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не установлено.

Понесенные ответчиком судебные расходы на оплату услуг представителя в размере 30 000 руб. относятся на проигравшую сторону, в связи с чем, правомерно отказал ответчику в данной части.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 21.05.2018 по делу N А04-5733/2016 Арбитражного суда Амурской области оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

Е.В. Гричановская А.А. Тихоненко