Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2018 г. N 07АП-4748/16

город Томск

21 сентября 2018 г.

Дело N А27-20472/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 18 сентября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 сентября 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Иванова О.А.,

судей Кудряшевой Е.В.,

Логачева К.Д.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Винник А.С. с использованием средств аудиозаписи рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Лысенко Игоря Юрьевича (N 07АП-4748/2016(30)) на определение от 09.08.2018 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-20472/2015 (судья Дорофеева Ю.В.) о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Трансхимресурс" (ИНН 4206012543 ОГРН 1024200708058, зарегистрированное по адресу: 650070, город Кемерово, улица Тухачевского, 58В) по ходатайству учредителя общества с ограниченной ответственностью "Трансхимресурс", город Кемерово Лысенко Игоря Юрьевича, город Кемерово о проведении повторной судебной экспертизы по определению наличия (отсутствия) признаков фиктивного и преднамеренного банкротства должника,

В судебном заседании приняли участие:

от конкурсного управляющего - Пушина Т.В. (доверенность от 16.03.2018),

от Лысенко И.Ю. - Филина Е.В. (доверенность от 02.07.2018),

иные лица, участвующие в деле не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Кемеровской области от 06.12.2016 (полный текст решения от 13 декабря 2016 года) общество с ограниченной ответственностью "Трансхимресурс", ИНН 4206012543 ОГРН 1024200708058, зарегистрированное по адресу: 650070, город Кемерово, улица Тухачевского, 58В (далее - ООО "Трансхимресурс", должник) признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство.

Определением от 13.12.2016 конкурсным управляющим утвержден Караваев Владислав Сергеевич.

Указанные сведения опубликованы в газете "Коммерсантъ" 17.12.2016.

Определением от 19.02.2018 арбитражный управляющий Караваев Владислав Сергеевич отстранен от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "Трансхимресурс".

14.03.2018 конкурсным управляющим должника утверждён Смирнов Артур Андреевич.

Конкурсный кредитор должника - публичное акционерное общество "Сбербанк России", город Москва (далее - ПАО Сбербанк) 05.05.2017 обратился в арбитражный суд с ходатайством о проведении судебной экспертизы по установлению наличия (отсутствия) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства ООО "Трансхимресурс".

Определением суда от 02.11.2017 ходатайство ПАО "Сбербанк России" удовлетворено; назначена судебная экспертизы в целях выявления признаков преднамеренного банкротства ООО "Трансхимресурс", проведение которой поручено эксперту ООО "Научно-производственная фирма "Информаудитсервис" Брюханову Михаилу Юрьевичу; на разрешение эксперту поставлены вопросы: усматриваются ли признаки преднамеренного банкротства общества с ограниченной ответственностью "Трансхимресурс", город Кемерово в период деятельности с 01 октября 2012 года по 06 декабря 2016 года? в результате каких действий (сделок, решений) наступил признак банкротства в отношении общества с ограниченной ответственностью "Трансхимресурс", город Кемерово (в случае его установления)?

13.03.2018 ООО "Научно-производственная фирма "Информаудитсервис" представлено экспертное исследование.

По первому вопросу эксперт указал, что признаки преднамеренного банкротства ООО "Трансхимресурс" усматриваются в ряде заключенных договоров и управленческих решений, связанных с движением денежных средств и товарно-материальных ценностей, ухудшивших финансово-экономическое состояние и повлекших за собой неспособность юридического лица в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и исполнить обязанность по уплате обязательных платежей.

По второму вопросу экспертом сделан вывод о том, что признак банкротства наступил в результате Сделок 1 -11, описанных на стр.34-41 настоящего Заключения.

Учредитель должника - Лысенко Игорь Юрьевич, город Кемерово (далее - Лысенко И.Ю.) 27.04.2018 обратился в арбитражный суд с ходатайством о назначении повторной судебной экспертизы по установлению наличия (отсутствия) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства ООО "Трансхимресурс". Просит назначить проведение повторной судебной экспертизы, поручив ее проведение эксперту ООО "Научно-исследовательский институт судебных экспертиз горной промышленности" - Усольцевой Лидии Федоровне.

Определением 09.08.2018 Арбитражного суда Кемеровской области отказано в удовлетворении ходатайства учредителя общества с ограниченной ответственностью "Трансхимресурс", город Кемерово Лысенко Игоря Юрьевича, город Кемерово о проведении повторной судебной экспертизы по определению наличия (отсутствия) признаков фиктивного и преднамеренного банкротства.

С вынесенным определением не согласился Лысенко Игорь Юрьевич, в связи с чем обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, удовлетворить ходатайство о проведении повторной экспертизы по определению наличия (отсутствия) признаков фиктивного и преднамеренного банкротства.

В обоснование заявленного требования ссылается на то, что представленное заключение ООО НПФ "Информаудитсервис" не соответствует требованиям законодательства, имеет неточности, математические ошибки, составлено при неполном исследовании обстоятельств. Использованы данные не соответствующие бухгалтерской отчетности должника.

В отзыве на апелляционную жалобу конкурсный управляющий Смирнов А.А. возражает против удовлетворения апелляционной жалобы. Ссылается на то, что экспертное заключение представляет собой полные и последовательные ответы на поставленные перед экспертом вопросы. В судебном заседании эксперт Брюханов М.Ю. был допрошен. Недобросовестность эксперта не установлена. Рецензия на судебную экспертизу, подготовленная ООО КЦ "С-Лига Аудит", была оценена судом. Рецензия выполнена вне рамок дела о банкротстве заинтересованными лицами. Наличие описок и арифметических ошибок устранено судом. Суд сделал вывод о том, что недостатки экспертного исследования не свидетельствуют о недостоверности заключения эксперта.

В дополнениях к апелляционной жалобе Лысенко И.Ю. указывает, что допрошенный эксперт Брюханов М.Ю. подтвердил наличие ошибок и нарушений в экспертном заключении. Расчет степени существенности в экспертном заключении не приведен. Заключение не может быть использовано как доказательство.

В судебном заседании представитель апеллянта Лысенко И.Ю. пояснила, что заключение содержит неустранимые ошибки и является недостоверным. Имеется заинтересованность эксперта по отношению к кредитору ПАО "Сбербанк России", так как его организация аккредитована в этом банке.

Представитель конкурсного управляющего поддержала доводы отзыва на апелляционную жалобу. Пояснила, что суд согласился с доводами Лысенко И.Ю. о наличии ошибок. В судебном заседании эксперт был допрошен. Суд счел возможным использовать заключение эксперта.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся участников арбитражного процесса.

Исследовав апелляционную жалобу, отзыв на нее, имеющиеся в деле доказательства, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Положение пункта 2 статьи 34 Закона о банкротстве предоставляет лицам, участвующим в деле о банкротстве, право обращаться в арбитражный суд с ходатайством о назначении экспертизы в целях выявления признаков преднамеренного или фиктивного банкротства.

В соответствии с положением части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Как разъяснено в п.3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" в силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

Согласно части 1 статьи 87 АПК РФ в случаях недостаточной ясности или неполноты заключения эксперта суд может назначить дополнительную экспертизу, поручив ее проведение тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 статьи 87 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, определением суда от 02.11.2017 ходатайство ПАО "Сбербанк России" удовлетворено; назначена судебная экспертизы в целях выявления признаков преднамеренного банкротства ООО "Трансхимресурс", проведение которой поручено эксперту ООО "Научно-производственная фирма "Информаудитсервис" Брюханову Михаилу Юрьевичу.

13.03.2018 ООО "Научно-производственная фирма "Информаудитсервис" представило в суд экспертное исследование.

Арбитражным судом первой инстанции оценено представленное экспертное заключение.

Апелляционный суд отклоняет довод о наличии заинтересованности эксперта Брюханова И.Ю. и ООО "НПФ "Информаудитсервис" по отношению к конкурсному кредитору должника ПАО "Сбербанк России".

В соответствии с абзацем первым пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" экспертиза может проводиться как в государственном судебно-экспертном учреждении, так и в негосударственной экспертной организации, либо к экспертизе могут привлекаться лица, обладающие специальными знаниями, но не являющиеся работниками экспертного учреждения (организации).

Доказательств заинтересованности эксперта Брюханова И.Ю. и ООО "НПФ "Информаудитсервис" по отношению к ПАО "Сбербанк России" не представлено. Довод о наличии аккредитации экспертной организации в ПАО "Сбербанк России" не указывает на такую заинтересованность. Аккредитация экспертной организации означает лишь признанную возможность осуществления данной деятельности. При этом какая-либо подконтрольность или взаимная зависимость не устанавливается.

Аналогичная позиция об отсутствии заинтересованности эксперта Брюханова И.Ю. и ООО "НПФ "Информаудитсервис" по отношению к ПАО "Сбербанк России" изложена ранее в постановлении Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2018 по настоящему делу.

Оценивая доводы апеллянта в отношении оснований для назначения повторной экспертизы апелляционный суд исходит из следующего.

Суд первой инстанции установил, что отсутствуют основания для назначения повторной экспертизы. Указал, что в экспертном заключении на страницах 5 и 6 перечислены нормативно правовые акты и прочие источники информации, на основании которых проведен анализ.

При этом в судебном заседании суда первой инстанции был допрошен эксперт Брюханов М.Ю., который дал пояснения на вопросы суда, а также ответил на вопросы участвующих в деле лиц. Экспертом также представлены письменные объяснения по замечаниям Лысенко И.Ю. Эксперт в судебном заседании указал, что доводы Лысенко И.Ю. сводятся к искажению экспертом этих показателей за 2015 год.

Суд первой инстанции обоснованно установил, что в таблице 10 заключения действительно отражены показатели собственных средств за 2015 год (-247646), который согласно пункту "и" Правил рассчитывается как сумма капитала и резервов, доходов будущих периодов, резервов предстоящих расходов за вычетом капитальных затрат по арендованному имуществу, задолженности акционеров (участников) по взносам в уставный капитал и стоимости собственных акций, выкупленных у акционеров. В то время как по бухгалтерскому балансу должника на 31.12.2015, приложенному в качестве приложения к заключению, показатель собственных средств (строка 1300) равен (-231112) - т. 145 л.д. 102.

В таблице 10 заключения отражен показатель обязательств должника на 31.12.2015 в 1 012 955, текущих обязательств - 1 011 955, в то время как по бухгалтерскому балансу за 2015 год такой показатель равен 991 323 (45+991278) и 991 278 соответственно - т. 145 л.д. 109.

Таким образом, суд первой инстанции верно установил, что экспертом при проведении исследования использованы исходные данные не соответствующие бухгалтерским документам должника.

Суд первой инстанции согласился с Лысенко И.Ю. в части его доводов о неверном подсчете экспертом коэффициентов, характеризующих платежеспособность должника в 2015 году, результат которых имеет значение для определения периода, за который необходимо анализировать сделки должника с целью определения признака преднамеренного банкротства.

При этом суд самостоятельно произвел анализ динамики их изменения коэффициентов исходя из данных бухгалтерского баланса за 2015 год.

То есть, суд признал необходимость расчетов с использованием данных бухгалтерского баланса должника, а не тех данных, которые были использованы экспертом.

Произведя анализ динамики изменения коэффициентов суд тем самым фактически признал ошибочность расчетов и выводов эксперта в данной части.

Кроме того, суд фактически самостоятельно произвел исследование экономических показателей, то есть выполнил работу, требующую специальных знаний, для выполнения которой собственно и назначалась экспертиза.

В письменных пояснениях поступивших 27.07.2018 эксперт Брюханов Ю.И. указывает, что технические неточности, указанные Лысенко И.Ю., несущественны и не влияют на выводы эксперта. Технические опечатки не оказали влияние ни на расчеты, ни на выводы эксперта.

Таким образом, сам эксперт признает наличие ошибок в экспертном заключении. Его довод о том, что такие ошибки не повлияли на выводы, имеет характер оправдания.

Оценивая выводы эксперта апелляционный суд учитывает, что эксперту были поставлены следующие вопросы:

1) усматриваются ли признаки преднамеренного банкротства общества с ограниченной ответственностью "Трансхимресурс", город Кемерово в период деятельности с 01.10.2012 по 06.12.2016?

2) в результате каких действий (сделок, решений) наступил признак банкротства в отношении общества с ограниченной ответственностью "Трансхимресурс", город Кемерово (в случае его установления)?

По первому вопросу эксперт указал, что признаки преднамеренного банкротства ООО "Трансхимресурс" усматриваются в ряде заключенных договоров и управленческих решений, связанных с движением денежных средств и товарно-материальных ценностей, ухудшивших финансово-экономическое состояние и повлекших за собой неспособность юридического лица в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и исполнить обязанность по уплате обязательных платежей.

При этом эксперт не указывает, какие именно договоры и управленческие решения соответствуют признакам преднамеренного банкротства, не указывает, совершены ли они в тот период времени, который указан судом в поставленном вопросе - с 01.10.2012 по 06.12.2016.

Преднамеренное банкротство - это совершение руководителем или учредителем (участником) юридического лица либо гражданином, в том числе индивидуальным предпринимателем, действий (бездействия), заведомо влекущих неспособность юридического лица или гражданина, в том числе индивидуального предпринимателя, в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей.

Арбитражный суд, ставя вопрос перед экспертом, преследовал цель получить однозначный ответ применительно к указанному им периоду. Кроме того, из буквального толкования ответа эксперта следует, что признаки преднамеренного банкротства усматриваются в ряде заключенных договоров и управленческих решений, что позволяет предположить, что такие признаки имеются не во всех договорах и решениях, и не позволяет установить, в каких именно.

Ответ эксперта не является достаточно ясным и определенным применительно к поставленному вопросу. Имеются сомнения в обоснованности заключения в данной части.

По второму вопросу экспертом сделан вывод о том, что признак банкротства наступил в результате Сделок 1 -11, описанных на стр.34-41 настоящего Заключения.

На указанных экспертом страницах заключения приведен перечень 11 сделок и их анализ.

При этом в отношении сделки 1 по выдаче денежных средств в подотчет Лысенко И.Ю. не указано, когда именно и каким образом были выданы денежные средства. Это не позволяет установить давность сделки и возможность ее оспаривания.

В части сделки 4 по списанию товаров не указано когда именно и кем принято решение о списании товаров. При этом размер запасов согласно бухгалтерского баланса менялся на протяжении 2013-2016 годов.

Применительно к сделке 6 также не указано, когда именно и каким образом совершен зачет. Вывод о наличии сделки эксперт основывает на данных заявления конкурсного управляющего о признании сделки недействительной.

При этом указанные экспертом сделки отражены в разделе заключения по анализу сделок, повлиявших на финансовое состояние и бухгалтерскую (финансовую) отчетность в 2015 году. Обоснование отнесения указанных сделок к 2015 году не приведено.

Арбитражный суд, ставя вопрос перед экспертом, преследовал цель получить однозначный ответ, который мог бы быть использован при рассмотрении обособленных споров по оспариванию сделок и привлечения контролирующих лиц к ответственности.

Ответ эксперта не является достаточно ясным и определенным применительно к поставленному вопросу. Имеются сомнения в обоснованности заключения в данной части.

Арбитражный суд апелляционной инстанции учитывает, что в силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Соответствующая позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 31.03.2016 N 305-ЭС15-16158.

При изложенных обстоятельствах у арбитражного суда отсутствовала необходимость самостоятельно исправлять ошибки эксперта, восполнять пробелы исследования, производить самостоятельные расчеты.

Процессуальная возможность устранения данной неопределенности предусмотрена частью 2 статьи 87 АПК РФ, устанавливающей, что в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Аналогичная позиция изложена в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2018 по делу N 304-ЭС18-2938, от 05.12.2016 N 305-ЭС16-11170.

Таким образом, у арбитражного суда первой инстанции имелись основания для назначения повторной экспертизы, о проведении которой ходатайствовал Лысенко И.Ю.

Обжалуемое определение вынесено при неправильном применении норм процессуального права и подлежит отмене на основании ч.1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционный суд учитывает, что арбитражным судом первой инстанции не рассматривались вопросы необходимые к рассмотрению при назначении повторной экспертизы. В том числе не выяснялось мнение лиц, участвующих в деле, о кандидатуре эксперта или экспертного учреждения для проведения повторной экспертизы.

В силу указанных обстоятельств суд апелляционной инстанции лишен возможности решить вопрос о назначении повторной экспертизы. Данный вопрос подлежит направлению для рассмотрения в суд первой инстанции.

Руководствуясь статьями 258, 268, 270, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 09.08.2018 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-20472/2015 отменить.

Направить вопрос на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

О.А. Иванов

Судьи

Е.В.Кудряшева К.Д.Логачев