Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2018 г. N 09АП-46507/18

г. Москва

24 октября 2018 г.

Дело N А40-178852/15

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 октября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи П.А. Порывкина,

судей О.И. Шведко, А.С. Маслова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Д. Полушкиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

Баринова С.Л., Тосенко А.П., Корпорация GRAYWILL Консалтинг S.A. на определение Арбитражного суда г.Москвы от 30.07.2018 г.

по делу N А40-178852/15, вынесенное судьёй Н.Л. Бубновой, о приостановлении производства по заявлению ООО "СОВ-Юрколлегия" о привлечении Баринова С.Л. и Тосенко А.П. к субсидиарной ответственности до окончания расчетов с кредиторами, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "СМУ-68",

при участии в судебном заседании:

от ООО "Центр Инженерных систем" - Петров М.И., дов. от 20.02.2018 г., Пикуль А.А., дов. от 13.08.2018 г.,

от Тосенко А.П. - Зайцев Д.С., дов. от 24.04.2018 г.,

от Корпорации GRAYWILL Консалтинг S.A. - Шедловский И.А., дов. от 01.08.2018 г.,

от ООО "Сов-юрколлегия" - Изотов Е.Н., дов. от 07.02.2018 г.,

от Баринова С.Л. - Михайлова Н.В., дов. от 24.04.2018 г.,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 11.05.2017 г. ООО "СМУ-68" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждена Халиуллина С.В., о чем опубликованы сведения в газете "Коммерсантъ" N 88 от 20.05.2017 г.

Определением Арбитражного суда г.Москвы от 30.07.2018 г. установлено наличие оснований, предусмотренных ст.61.11 Закона о банкротстве, для привлечения Тосенко А.П. и Баринова С.Л. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "СМУ-68"; приостановлено производство по заявлению ООО "СОВ-Юрколлегия" о привлечении Баринова С.Л. и Тосенко А.П. к субсидиарной ответственности до окончания расчетов с кредиторами.

Не согласившись с определением суда, Тосенко А.П. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда г.Москвы от 23 июля 2018 года по делу о банкротстве ООО "СМУ-68" N А40-178852/2015, принятое по обособленному спору по заявлению конкурсного кредитора ООО "СОВ-Юрколлегия" к бывшему генеральному директору должника Тосенко А.П., к учредителю должника Баринову С.Л. об установлении наличия оснований, предусмотренных ст.61.11 Закона о банкротстве для привлечения к субсидиарной ответственности, приостановлении производства по делу - отменить; отказать конкурсному кредитору ООО "СОВ-Юрколлегия" в привлечении генерального директора должника Тосенко А.П. и учредителя должника Баринова С.Л. к субсидиарной ответственности.

В жалобе заявитель указывает, что вывод суда о наличии оснований для привлечения генерального директора должника Тосенко А.П. и учредителя должника Баринова С.Л. к субсидиарной ответственности не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

11 ноября 2010 года между ООО "Инвестиционная компания "Инцентра" и ООО "СМУ-68" был заключен договор генерального подряда N 223/2010/стр. Ориентировочная стоимость работ, выполняемых генеральным подрядчиком по договору, определена в размере 5 204 918 805 руб., включая в себя все расходы генподрядчика. Сметная прибыль по договору генерального подряда определена в размере 5% и должна была составить 205 189 185 руб. без учета размера экономии подрядчика.

В 2014 году должник завершал выполнение бетонных работ и приступил к работам по внутренним сетям.

Для выплаты авансов подрядчикам и оплаты выполненных работ были привлечены валютные займы от компании Грейвилл. Полученные денежные средства поквартально направлялись на проведение расчетов c подрядчиками, выполнявшими строительно-монтажные работы. Представленные в материалы дела выписки подтверждают наличие положительного экономического эффекта от привлеченного займа.

Вывод суда о том, что займы в таких суммах не отвечали реальным возможностям ООО "СМУ-68" в преддверии его банкротства и не способствовали осуществлению деятельности, при которой должник имел возможность получить прибыль, прямо опровергается бухгалтерской документацией истца. На момент получения займов от компании Грейвилл балансовая стоимость активов должника по состоянию на 31.12.2013 г. составляла 3 372 970 000,00 руб. Полученный заём эквивалентен 251 476 250,00 руб., что составляет всего 7,4% от балансовой стоимости активов должника.

Вывод суда о том, что совершение указанных сделок имело целью искусственное наращивание кредиторской задолженности без намерения сторон исполнить ее, что свидетельствует о злоупотреблении правом сторонами данной сделки, необоснован, поскольку договор займа является реальной сделкой, факт перечисления денежных средств должнику отражен в банковских выписках и подтвержден судебными решениями по делам N N А40-64699/2015 и А40-6496/2015.

Привлечение к субсидиарной ответственности невозможно без совершения деяния, повлекшего невозможность полного удовлетворения требований кредиторов. Из определения суда следует, что таким деянием суд посчитал заключенные договоры займа, но выводы суда являются необоснованными.

При заключении договоров займа со стороны компании Грейвилл выступала Юшина Т., а не Баринов С.Л., как указано в определении суда, действия Баринова С.Л. по подписанию дополнительных соглашений по изменению подсудности спора и продлению сроков возврата займа являются нейтральными по отношению к финансовому состоянию должника, и не могут трактоваться как ухудшающие его положение, материалы дела не содержат ни одного доказательства, свидетельствующего об убыточности заключенных договоров займа.

Вывод суда о том, что заключенные договоры займа не принесли и не могли принести выгоду в хозяйственной деятельности должника, не имели экономического смысла и целесообразности, являются мнимыми, подписаны для вида, не соответствует действительности, поскольку договор займа, по которому были перечислены и возвращались денежные средства, не может быть мнимым.

Также определением от 09 октября 2017 года (резолютивная часть) суд отказал в удовлетворении заявления конкурсного управляющего к Корпорации GRAYWILL Консалтинг S.A. ("Грейвилл") о признании сделки недействительной, указав в мотивировочной части, что компания "Грейвилл" не знала и не должна была знать о неплатежеспособности должника. Более того, в материалах дела имеются достаточные допустимые доказательства того, что признаком неплатежеспособности должник начал отвечать не в момент получения займа, а спустя год после заключения сделки.

Вывод суда о совершении должником платежей в адрес Корпорации Грейвилл в размере 373 264 302,76 руб. не соответствует действительности, поскольку, как видно из представленных банковских выписок, денежные средства списывались в безакцептном порядке на основании исполнительного листа.

Договоры займа заключались в рамках обычной хозяйственной деятельности должника, не являлись крупными или сделками с заинтересованностью, и вопреки выводу суда не одобрялись Бариновым С.Л.

Также, как следует из материалов дела, платежи в адрес ООО "ЕПК Развитие" осуществлены на основании вступившего в силу судебного решения по взысканию с должника в пользу ООО "ЕПК Развитие" денежных средств по договору займа (дело А40-45827/2015). Погашение существующего обязательства не может влечь причинение вреда, поскольку с погашением его уменьшается совокупный размер кредиторской задолженности.

Кроме того, при подписании договоров займа Тосенко А.П. не знал и мог знать, что на стороне компании Грейвилл действует учредитель, поскольку договор подписан представителем Юшиной Т., а не Бариновым С.Л. Более того, в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, позволяющие констатировать, что в момент подписания договоров займа в 2014 году от имени компании Грейвилл действовал Баринов С.Л.

Довод суда о том, что судебные акты о взыскании с должника денежных средств вынесены без необходимой проверки на основании факта признания требований ответчиком, не соответствует действительности. Согласно решениям суда, суд исследовал доказательства в полном объеме, затребовал и изучил платёжные поручения СФИТ, подтверждающие перечисление и поступление денежных средств. Более того, указанные поручения СФИТ с заверенным переводом также предоставлялись кредитором Компанией Грейвилл и в рассматриваемый обособленный спор.

В настоящий момент задолженность перед Компанией Грейвилл составляет 165 000 000 руб., что эквивалентно ~ 2 750 000 долларам США (с учетом действующего курса доллара США). То есть размер неудовлетворённых требований кредитора Грейвилл составил 38,2%, и это связано с ростом курса доллара США с момент совершения займа.

При таких условиях выводы суда являются необоснованными и не подтвержденными какими-либо доказательствами.

Довод суда о выводе всех имеющихся у должника активов на прямо подконтрольные учредителю компании и о том, что Корпорация Грейвилл подконтрольна Баринову С.Л., не подтверждается никакими доказательствами.

Кроме того, определением от 24 мая 2018 года суд обязал Корпорацию Грейвилл представить сведения о бенефициаре и учредителях. В судебном заседании представитель Грейвилл заявил ходатайство об отложении судебного заседания для предоставления документов, подтверждающих сведения о бенефициарах, однако, суд отказал в удовлетворении ходатайства и без выяснения фактических собственников компании Грейвилл посчитал, что им является Баринов С.Л.

Суд также не исследовал, куда и на какие цели были израсходованы денежные средства, полученные от кредитора компании Грейвилл по договорам займа, также суд не исследовал причинно-следственную связь между внешними факторами - ростом курса доллара в два раза и возникновением кризисной ситуации должника.

В материалы дела ответчиком был представлен отзыв, содержащий возражения на заявление о привлечении к субсидиарной ответственности и письменные пояснения, отражающие экономическую целесообразность получения займов (по прямому указанию суда). Однако, при принятии судебного акта арбитражный суд первой инстанции устранился от фактического исследования доказательств и возражений, представленных участниками арбитражного разбирательства.

Также в судебном заседании от 23 июля 2018 года представителем заявителя ООО "Сов-Юрколлегия" был заявлен новый довод о том, что согласно банковским выпискам, представленным в материалы дела, денежные средства в пользу компании Грейвилл перечислялись добровольно, а не по исполнительному листу. В опровержение указанного довода представитель Тосенко А.П. указал, что банковские выписки содержат указания на перечисление денежных средств по исполнительному листу и обратился к суду в порядке ч.5 ст.158 АПК РФ с ходатайством об отложении судебного заседания для предоставления дополнительных доказательств - платежных поручений из банка ВТБ, содержащих указание на безакцептное списание. Данное ходатайство в судебном процессе рассмотрено не было, суд удалился для его рассмотрения и огласил отказ в отложении уже вместе с итоговым судебным актом. Мотивируя отказ, суд указал, что с учетом выписки из Банк ВТБ (ПАО), подтверждающей основания списания со счета должника в пользу Корпорации GRAYWILL Консалтинг S.A., суд не усматривает оснований для отложения судебного разбирательства.

Вместе с тем, отказав Тосенко А.П. в отложении судебного разбирательства для предоставления сведений из банка о том, что списание средств в пользу компании Грейвилл совершалось в безакцептном порядке, суд вместе с тем констатировал, что платежи совершались добровольно с умыслом причинения вреда, тем самым лишив ответчика права на предоставление доказательств в свою защиту.

Более того, после заявленного ходатайства об отложении судебного заседания для представления доказательств (заявленного на стадии исследования доказательств) суд, в нарушение ст.159 АПК РФ, не рассмотрел его, в нарушение ст.164 АПК РФ, объявил исследование доказательств законченным и не провел стадию судебных прений.

Также суд фактически признал договоры займа с компанией Грейвилл мнимой сделкой в порядке ч.1 ст.170 ГК РФ.

Однако, решениями Арбитражного суда г.Москвы N А40-64696/2015 и N А40-64699/2015 от 11.06.2015 г. с должника взыскана задолженность по указанным договорам. Решения оспаривались правопреедшественником ООО "Сов-юрколлегия" - ООО "Антарес" - и оставлены без изменения, в пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам отказано.

Определением суда от 06 сентября 2016 г. требования корпорации Грейвилл по указанным договорам займа признаны обоснованными и включены в 3 очередь реестра кредиторов. Указанное определение не обжаловано.

Таким образом, действительность договоров займа подтверждена судебными актами, вступившими в законную силу (в т.ч. суда, рассматривавшего обособленный спор), и договоры не могут быть произвольно признаны мнимыми.

Также суд указал, что, учитывая, что Баринов С.Л. одновременно представлял интересы корпорации Graywill Consulting S.A. и являлся учредителем ООО "СМУ-68", другая сторона сделки знала или должна была знать о том, что на момент совершения сделки должник отвечал либо в результате совершения сделки стал отвечать признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества. Вместе с тем, определением от 09 октября 2017 года (резолютивная часть) суд отказал в удовлетворении заявления конкурсного управляющего к Корпорации GRAYWILL Консалтинг S.A. ("Грейвилл") о признании сделки недействительной, указав в мотивировочной части, что компания Грейвилл не знала и не должна была знать о неплатежеспособности должника. В связи с этим вывод суда о том, что компания Грейвилл знала или должна была знать о неплатежеспособности противоречит вступившему в силу судебному акту (принятому также в рамках дела о банкротстве должника), установившему обратное.

Кроме того, устанавливая основания для привлечения к субсидиарной ответственности, суд указывает, что невозможность полного погашения требований кредиторов вызвана совершением руководителем должника и учредителем сделок с Компанией Грейвилл и ООО "ЕПК Развитие", причинивших существенный вред имущественным правам кредиторов, что является основанием для применения презумпции, предусмотренной пп.1 п.2 ст.61.11 Закона о банкротстве.

Из изложенного в совокупности следует, что совершенные должником сделки являлись рыночными и не повлекли причинения вреда кредиторам и должнику. Указанные сделки также не отвечали критерию существенности относительно масштабов деятельности общества, поскольку их совокупный размер - 104 829 939,40 руб. - составлял 12,02% от балансовой стоимости активов. Данные сделки не явились необходимой причиной банкротства.

Из указанного следует, что презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (пп.1 п.2 ст.61.11 Закона о банкротстве) не может быть применена к контролирующим лицам, поскольку совершенными сделками не был причинен вред кредиторам.

Действия Тосенко А.П. при совершении рыночных сделок с Компанией Грейвилл являются добросовестными и разумными, при этом должник не понес каких-либо убытков в результате их совершения, операция по исполнению судебного решения в пользу ООО "ЕПК Развитие" не может являться основанием для взыскания убытков с руководителя, поскольку при её совершении он действовал добросовестно, действия Тосенко А.П. как генерального директора по исполнению судебного решения являлись добросовестными и разумными, направленными на минимизацию возможных убытков должника и недопущению нарушения действующего законодательства, при этом должник не понес от выплаты каких-либо убытков.

Отсутствие убытков для должника по совершенным сделкам само по себе исключает предмет для взыскания с руководителя должника.

Также в оспариваемом определении суд указал, что договоры займа с компанией Грейвилл имели целью искусственное наращивание кредиторской задолженности без намерения сторон исполнить ее, т.е. неправомерно классифицировал заключённые договоры займа как мнимые сделки, заключённые в целях причинения имущественного вреда кредиторам, и на основании этого принял необоснованное решение о привлечении к субсидиарной ответственности.

Более того, Тосенко А.П. привлечен к субсидиарной ответственности за сделки с компанией Грейвилл; если эти сделки мнимые, то они ничтожны, и не влекут никаких юридических последствий, значит, не могут быть основанием для привлечения к субсидиарной ответственности; соответственно, Тосенко А.П. не может быть привлечен к ответственности за эти сделки.

Действующее законодательство о привлечении к ответственности, как к субсидиарной, так и к возмещению убытков, в качестве обязательного основания выделяет наличие противоправного деяния в действиях контролирующих лиц, которое повлекло причинение убытков обществу. Для привлечения к субсидиарной ответственности, помимо факта наличия самого деяния, суду надлежит исследовать совокупность сделок и других операций, совершенных под влиянием контролирующего лица (нескольких контролирующих лиц), способствовавших возникновению кризисной ситуации, ее развитию и переходу в стадию объективного банкротства.

Сделки, на которые указал кредитор ООО "Сов-Юрколлектор", - договоры займа с компанией Грейвилл суд не исследовал на предмет существенности и убыточности, а просто признал их мнимыми и причинившими вред кредиторам.

Все доводы и доказательства ответчиков о несущественности и безубыточности сделок были проигнорированы.

Позиция заявителя, по его мнению, подтверждается судебной практикой.

Не согласившись с определением суда, Баринов С.Л. также обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение Арбитражного суда г.Москвы от 30 июля 2018 г. по делу N А40-178852/2015; принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления конкурсного кредитора ООО "Сов-Юрколлегия" о привлечении к субсидиарной ответственности руководителя должника ООО "СМУ-68" Тосенко А.П. и учредителя Баринова С.Л.

В жалобе заявитель приводит доводы, по существу аналогичные доводам апелляционной жалобы Тосенко А.П., дополнительно указывая, что привлечение заемных денежных средств позволяло рассчитываться с контрагентами и исполнить договор подряда N 223/2010/стр.

На момент заключения договоров займа ООО "СМУ-68" не обладало ни признаком несостоятельности, ни признаком недостаточности имущества, отсутствовали дела о взыскании с должника денежных средств. При этом обороты компании многократно превышали размер займов (в рублевом эквиваленте на дату выдачи).

Таким образом, вопреки выводам суда, займы отвечали реальным возможностям ООО "СМУ-68", материалы дела не содержат доказательств того, что на момент заключения договоров займа имелись обстоятельства, позволяющие предполагать, что должник не сможет погасить задолженность по договорам займа с учетом размера активов и оборотов должника.

Делая выводы о том, что сделки направлены на ущемление интересов иных кредиторов, чем нарушаются положения ст.10 ГК РФ, а также о наличии оснований оспоримости, предусмотренных п.2 ст.61.2 Закона о банкротстве, суд фактически исходил из наличия признаков аффилированности.

Однако, суд не принял во внимание отсутствие в материалах дела доказательств такой аффилированности в соответствии со ст.19 Закона о банкротстве. В Законе о банкротстве, ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственности", ФЗ "О защите конкуренции" отсутствуют положения, позволяющие устанавливать аффилированность через представителя по доверенности, поскольку последний не может влиять на решения общества.

Также, во исполнение условий договоров займа Корпорация GRAYWILL Консалтинг S.A в пользу ООО "СМУ-68" перечислила денежные средства. В рамках гражданских споров по делу N А40-64696/15, по делу N А40-64699/15 в Арбитражном суде г.Москвы указанные обстоятельства (перечисление денежных средств по договорам займа) были исследованы судом, что прямо следует из судебных решений.

Таким образом, заимодавец перечислил денежные средства, а заемщик, в соответствии с гл.42 ГК РФ, принял перечисленные средства и распорядился ими, в связи с чем данные сделки быть признаны мнимыми не могут.

Во исполнение условий договоров займа ООО "Ефремовская производственная компания "Развитие" в пользу ООО "СМУ-68" перечислило денежные средства. Все обстоятельства перечисления денежных средств были проверены Арбитражным судом г.Москвы в рамках дела А40- 45827/15.

Выводы суда о том, что договоры займа заключены в отсутствие положительного экономического эффекта, а также не принесли и не могли принести выгоду в хозяйственной деятельности должника являются необоснованными и нарушающими нормы материального права ввиду того, что суд не оценивает экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами гражданских правоотношений, так как в силу рискового характера предпринимательской деятельности существуют объективные пределы возможности суда по выявлению наличия в ней деловых просчетов.

Также в материалах дела содержатся пояснения ответчиков и соответствующие документы, подтверждающие экономическую целесообразность займов - для предотвращения кассовых разрывов, недопущения остановок строительства (что повлекло бы большие экономические санкции для генподрядчика). В дополнительных пояснениях, представленных в суд первой инстанции, ответчики представили пояснения относительно необходимости привлечения заемных денежных средств на каждом этапе строительства. Из имеющихся в материалах дела документов следует, что полученные от контрагентов денежные средства были направлены на расчеты с поставщиками и подрядчиками (в том числе с ООО "Центр Инженерных Систем"), что соответствовало интересам Должника и подтверждает, что денежные средства были необходимы для текущей деятельности, а договоры займа не были направлены на вывод активов.

Поскольку сам по себе займ не может нанести вред, а, напротив, направлен на увеличение денежных средств, вред может выражаться только в увеличении размера требований на сумму начисленных процентов. С учетом того, что размер всех рассчитанных процентов по договорам займа составил менее 20%-25% балансовой стоимости активов должника, сделка не могла повлечь существенное ухудшение положения должника и, как следствие, являться причиной потери платежеспособности.

В отношении сделки с ЕПК Развитие также отсутствует признак существенности.

В силу положений ст. 807 ГК РФ в результате указанных сделок Должник получил в собственность денежные средства, таким образом, увеличились наиболее ликвидные активы компании - денежные средства. То есть само заключение договора займа и получение денежных средств в силу своей правовой природы не может являться причиной неплатежеспособности, поскольку происходит не уменьшение, а увеличение имущества должника. При этом привлечение заемных денежных средств в валюте являлось распространенной практикой. Привлекательность займов в валюте была обусловлена прежде всего более низкими процентными ставками, процентная ставка, по которой ООО "СМУ-68" были получены заемные средства, была ниже средней.

В конце 2014 г. было принято решение о реструктуризации заемных обязательств между Корпорацией GRAYWILL Консалтинг S.A. и ООО "СМУ-68" с целью фиксирования суммы задолженности в валюте РФ, в связи с чем после достигнутой договоренности между сторонами 30.01.2015 г. были подписаны дополнительные соглашения. Направленность на установление фиксированной задолженности в рублях соответствовала интересам должника и кредиторов.

Меняя валюту договора, стороны согласовали и изменение процентной ставки. Стороны, прежде всего, руководствовались средними ставками, по которым заключались аналогичные сделки - т.е. займы/кредиты, выдаваемые в рублях. В соответствии с информацией, размещенной на сайте ЦБ РФ о средневзвешенных процентных ставках по кредитам, предоставленным в рублях, на даты заключения дополнительных соглашений средневзвешенная ставка составляла 19,5%. С учетом изложенного, процентная ставка, установленная дополнительными соглашениями, была также ниже средней.

Таким образом, данные сделки соответствовали условиям рынка и являлись экономически обоснованными в условиях экономического кризиса.

В отношении договора займа с ООО "Ефремовская производственная компания "Развитие" необходимо отметить, что займ был привлечен по ставке 6,5%, что значительно ниже средневзвешенной ставки по кредитам.

Более того, установленная ставка была ниже установленной ставки рефинансирования, установленной в феврале 2011 г., а также ниже уровня инфляции за 2010 г.

Таким образом, должник получил денежные средства, возможность их использовать в текущей производственной деятельности, по ставкам, которые были ниже инфляции, что являлось выгодным для должника.

С учетом изложенного, действия по привлечению денежных средств по ставкам, соответствующим рыночным, а также заключение дополнительных соглашений об изменении валюты займа не выходили за пределы обычного делового риска и не были направлены на нарушение прав и законных интересов гражданско-правового сообщества, в силу чего Баринов С.Л. и Тосенко А.П, не подлежали привлечению к субсидиарной ответственности.

Кроме того, ООО "Сов-Юрколлегия" только на последнем судебном заседании устно были представлены возражения относительно доводов ответчиков о перечислении денежных средств со счета должника во исполнение договоров займа именно по исполнительным листам в безакцептном порядке. При этом никаких доказательств, обосновывающих сомнения в том, что платежи производились в безакцептном порядке, представлено не было. При таких обстоятельствах судом неправомерно было отказано в отложении судебного заседания для получения сведений из кредитной организации, чем нарушены права ответчиков на представление доказательств в обоснование своей позиции и привело к принятию неправильного судебного акта.

Позиция заявителя, по его мнению, подтверждается судебной практикой.

Не согласившись с определением суда, Корпорация GRAYWILL Консалтинг S.A. обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда г.Москвы по делу N A40-178852/15-44-308Б от 23 июля 2018 года (изготовленное в полном объеме и опубликованное 31 июля 2018 года) об установлении наличия оснований, предусмотренных ст.61.11 Закона о банкротстве, для привлечения Тосенко А.П. и Баринова С.Л. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "СМУ-68" отменить и принять по делу новый судебный акт, которым отказать в полном объеме в удовлетворении требований ООО "Сов-Юрколлегия" о привлечении Тосенко А.П.и и Баринова С.Л. к субсидиарной ответственности.

В жалобе заявитель указывает, что вывод суда о подконтрольности Корпорации GRA YWILL Консалтинг S.A. Баринову С.Л. является надуманным, не основанным на фактах, доказательства зависимости и подконтрольности Корпорации физическому лицу не доказаны.

Корпорации GRAYWILL Консалтинг S.A. является частной финансово-инвестиционной компанией со штаб-квартирой в г.Панама-сити, основанной в 2006 году, финансирование инвестиционных проектов которой осуществляется за счет собственных и заемных средств Корпорации.

Факт перечисления суммы займов в пользу должника подтверждается платежными поручениями (входящими сообщениями СВИФТ).

В 3 квартале 2014 года курс рубля по отношению к доллару США стал стремительно снижаться, и должник обратился с просьбой о продлении срока возврата займов до 01.03.2015 г. Исполнение обязательств должно было осуществляться за счет передачи объекта заказчику и получения оплаты.

30.09.2014 г. было подписано дополнительное соглашение N 2 к договору займа N 2901/2014 и дополнительное соглашение N 2 к договору займа N 0807/2014 о продлении срока возврата займа до 01.03.2015 г.

В январе 2015 г. были подписаны соглашения о конвертации, поскольку в результате нее: увеличивалась финансовая устойчивость должника; капитализация процентов в сумму долга позволяла сэкономить на налоговых платежах, сократив возможные убытки от курсовой разницы; конвертация валюты займа в рубли позволяла увеличить номинальную сумму прибыли GRAYWILL по сделке; рыночная процентная ставка 18% в рублях позволяла сбалансировать риски резкого повышения курса доллара к рублю.

Арбитражный суд г.Москвы решением от 11 июня 2015 года по делу N А40-64696/15 взыскал с ООО "СМУ-68" в пользу Корпорации GRAYWILL Консалтинг S.A. задолженность по договору займа N 0807/2014 от 08.07.2014 г. в размере 87 748 090 рублей 52 копейки, из них 85 226 325 рублей 28 копеек - долг, 2 521 765 рублей 24 копейки -проценты за пользование суммой займа, а также 200 000 рублей расходов по государственной пошлине, также решением суда первой инстанции от 11.06.2015 г. по делу N А40-64699/15 была взыскана задолженность по договору займа N 2901/2014 от 29.01.2014 г. в размере 447 608 901 рубль 09 копеек, из них 434 745 207 рублей 28 копеек долг, 12 863 693 рубля 81 копейка проценты за пользование суммой займа, а также 200 000 рублей 00 копеек расходов по государственной пошлины.

Несмотря на полученные GRAYWILL судебные акты, должник отказался добровольно выплачивать бесспорную сумму займа, в связи с чем Корпорации GRAYWILL Консалтинг S.A. пришлось получать исполнительные листы и принудительно осуществлять взыскание денежных средств.

Когда была обнаружена недостаточность на счетах должника денежных средств для полного погашения по займу, компания обратилась в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании ООО "СМУ-68" банкротом.

Доводы заявителя ООО "СОВ-ЮРКОЛЛЕГИЯ"", на голословных утверждениях которого суд сделал вывод о зависимости Корпорации GRAYWILL Консалтинг S.A. от Баринова С.Л., являются несостоятельными и надуманными, преследуют своей целью исключительно ущемление прав компании GRAYWILL как кредитора. Баринов С.Л. не является и не являлся заинтересованным лицом по отношению к компании GRAYWILL, не выступал ее исполнительным или иным органом управления или бенефициаром, не являлся её пайщиком или кредитором, не оказывает и не оказывал гласного или негласного воздействия на принятие решений компании GRAYWILL. Данное обстоятельство полностью проигнорировано судом. Несмотря на доказательства, имеющиеся в материалах дела и обстоятельства, уже ранее проверенные судом и нашедшие свое отражение в судебных актах (имеющих преюдицию), суд основывает свои некорректные выводы о заинтересованности Баринова С.Л. на голословном заявлении ООО "Сов-Юрколлегия".

Баринов С.Л. был уполномочен компанией GRAYWILL исключительно на подписание только дополнительных соглашений и претензии от её имени, его кандидатура была предложена руководителем должника Тосенко А.П. исключительно для целей ускорения документооборота, без наделения Баринова С.Л. какими-либо распорядительными правами. Личной выгоды физическое лицо от указанной операции не получило.

Судом не учтено то обстоятельство, что договоры займа между GRAYWILL и ООО "СМУ-68" подписаны не Бариновым С.Л., а Юшиной Т., что подтверждается копиями указанных договоров, содержащимися в материалах судебного дела.

Выводы суда о мнимости заключенных между Корпорацией GRAYWILL Консалтинг S.A. и ООО "СМУ-68" договоров займа не основанны на нормах действующего гражданского законодательства. На основании представленных в материалы дела платежных документов, а также финансовых документов кредитных организаций (входящие СВИФТ) по указанным выше договорам, а также проведения финансовых операций по счетам указанных лиц по перечислению денежных средств во исполнение оспариваемых договоров займа, последние были реально исполнены сторонами. При таких обстоятельствах, договоры займа, не могут быть признаны мнимыми сделками.

Задолженность ООО "СМУ-68" перед Корпорацией GRAYWILL Консалтинг S.A. подтверждается вступившими в законную силу решением Арбитражного суда г.Москвы от 11.06.2015 г. по делу N А40-64696/15, а также решением от 11.06.2015 г. по делу N 64699/15.

Таким образом, выводы суда о мнимости заключенных между Корпорацией GRAYWILL Консалтинг S.A. и ООО "СМУ-68" договоров займа, по мнению заявителя, не основаны на фактических обстоятельствах дела и не соответствуют требованиям действующего законодательства. Кроме того, Арбитражным судом г.Москвы решением от 11 июня 2015 года по делу N А40-64696/15, а также решением суда первой инстанции от 11.06.2015 г. по делу N А40-64699/15 задолженность по спорным договорам займа была взыскано судом в полном объеме. Указанные решения были обжалованы в вышестоящие инстанции и оставлены в силе в полном объеме.

09 октября 2017 года Арбитражный суд г.Москвы вынес определение в рамках рассмотрения дела N А40-178852/15-44-308"Б" об отказе в удовлетворении требований конкурсного управляющего о признании сделок недействительными, указав в тексте судебного акта об отсутствии основании для признания договоров займа мнимыми (недействительными). В том числе, судом был установлен факт неосведомленности Корпорации GRAY WILL Консалтинг S.A. о предстоящем сложном финансовом состоянии ООО "СМУ-68", наступившем почти через три года после заключения договоров займа и фактического перечисления денежных средств заемщиком должнику.

Однако, в определении суда от 23 июля 2018 года сделаны выводы прямо противоположные выводам, содержащимся в определении этого же суда по этому же делу от 09 октября 2017 года.

Кроме того, в соответствии с фактическими обстоятельствами дела, договоры займа были заключены в 2014 году, денежные средства должником по указанным договорам были получены в 2014 году, тогда же и возникло обязательство по их возвращению. Таким образом, положения п.3 ст.61.3 Закона неприменимы при постановлении определения и не должны быть положены в основу судебного акта. По данным правоотношениям должника и кредитора (Корпорации GRAY WILL Консалтинг S.A.) уже существуют преюдициальные судебные акты, в которых судом уже ранее дана правовая оценка всем обстоятельствам, имеющим значение для рассмотрения данного спора.

Кроме того, по мнению заявителя, пропущен срок исковой давности по требованиям о признании сделок недействительными.

Также суд не вынес на обсуждение сторон вопрос о признании сделки недействительной, тем самым лишив Корпорация GRAYWILL Консалтинг S.A. права на заявления возражений, в том числе, в части заявления ходатайство о пропуске исковой давности на признание сделок недействительными.

Позиция заявителя, по его мнению, подтверждается судебной практикой.

ООО "СОВ-Юрколлегия" предоставило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить обжалуемое определение без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив доводы апелляционных жалоб, изучив материалы дела, выслушав представителей ООО "Центр Инженерных систем", Тосенко А.П., Корпорации GRAYWILL Консалтинг S.A., ООО "Сов-юрколлегия", Баринова С.Л., поддержавших свои правовые позиции, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В силу п.3 ст.4 Федерального закона от 29 июля 2017 г. N266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс РФ об административных правонарушениях", рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной ст.10 Федерального закона от 26 октября 2002 года N127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 01 июля 2017 года, производится по правилам Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона).

Круг лиц, на которых может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам должника, основания и порядок привлечения к такой ответственности установлены главой Ш.2. Закона о банкротстве.

В соответствии с п.1 ст.61.10 Закона о банкротстве, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Согласно п.4 указанной статьи, пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо: являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии; имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться 50 и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника.

Из материалов дела следует, что Баринов С.Л. с 22.08.2012 г. являлся единственным участником ООО "СМУ-68" со 100% долей в уставном капитале общества. Тосенко А.П. являлся генеральным директором ООО "СМУ-68" с 16.08.2012 г., что подтверждается решением единственного участника ООО "СМУ-68" от 14.08.2012 г. N 3/2012. В рамках настоящего дела судебными актами, вступившими в законную силу, были признаны обоснованными и включены в реестр требования кредиторов, которые в настоящее время не погашены.

Как верно установлено судом первой инстанции, банкротство должника явилось следствием согласованных действий ответчиков по выводу денежных средств на оффшорную иностранную компанию - Корпорация GRAYWILL Консалтинг S.A. (Панама).

Согласно пп.1 п.2 ст.61.11 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в ст.ст.61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

Согласно п.3 ст. 61.11 Закона о банкротстве положения пп.1 п.2 настоящей статьи применяются независимо от того, были ли предусмотренные данным подпунктом сделки признаны судом недействительными, если: заявление о признании сделки недействительной не подавалось; заявление о признании сделки недействительной подано, но судебный акт по результатам его рассмотрения не вынесен; судом было отказано в признании сделки недействительной в связи с истечением срока давности ее оспаривания или в связи с недоказанностью того, что другая сторона сделки знала или должна была знать о том, что на момент совершения сделки должник отвечал либо в результате совершения сделки стал отвечать признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в п.23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 г. N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", согласно пп.1 п.2 ст.61.11 Закона о банкротстве, презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред кредиторам. К числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся существенно убыточными. При этом следует учитывать, что значительно влияют на деятельность должника, например, сделки, отвечающие критериям крупных сделок (ст.78 Закона об акционерных обществах, ст.46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и т.д.). Рассматривая вопрос о том, является ли значимая сделка существенно убыточной, следует исходить из того, что таковой может быть признана в том числе сделка, совершенная на условиях, существенно отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону, а также сделка, заключенная по рыночной цене, в результате совершения которой должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход.

Если к ответственности привлекается лицо, являющееся номинальным либо фактическим руководителем, иным контролирующим лицом, по указанию которого совершена сделка, или контролирующим выгодоприобретателем по сделке, для применения презумпции заявителю достаточно доказать, что сделкой причинен существенный вред кредиторам. Одобрение подобной сделки коллегиальным органом (в частности, наблюдательным советом или общим собранием участников (акционеров) не освобождает контролирующее лицо от субсидиарной ответственности.

Если к ответственности привлекается контролирующее должника лицо, одобрившее сделку прямо (например, действительный участник корпорации) либо косвенно (например, фактический участник корпорации, оказавший влияние на номинального участника в целях одобрения им сделки), для применения названной презумпции заявитель должен доказать, что сделкой причинен существенный вред кредиторам, о чем контролирующее лицо в момент одобрения знало либо должно было знать исходя из сложившихся обстоятельств и с учетом его положения.

По смыслу п.3 ст.61.11 Закона о банкротстве, для применения презумпции, закрепленной в пп.1 п.2 данной статьи, наличие вступившего в законную силу судебного акта о признании такой сделки недействительной не требуется. Равным образом не требуется и установление всей совокупности условий, необходимых для признания соответствующей сделки недействительной, в частности, недобросовестности контрагента по этой сделке.

По смыслу пп.1 п.2 ст.61.11 Закона о банкротстве, для доказывания факта совершения сделки, причинившей существенный вред кредиторам, заявитель вправе ссылаться на основания недействительности, в том числе, предусмотренные ст.61.2 (подозрительные сделки) и ст.61.3 (сделки с предпочтением) Закона о банкротстве. Однако и в этом случае на заявителе лежит обязанность доказывания как значимости данной сделки, так и ее существенной убыточности. Сами по себе факты совершения подозрительной сделки либо оказания предпочтения одному из кредиторов указанную совокупность обстоятельств не подтверждают.

Из материалов дела усматривается, в 2014 году должником был заключен ряд договоров займа с иностранной компанией - Корпорацией Graywill Consulting S.A. (республика Панама):

29.01.2014 г. заключен договор займа N 2901/2014 с предоставлением должнику денежного займа в размере 6 000 000 долларов США под 6% годовых. Денежные средства по вышеуказанному договору предоставлялись частями в период с 31.01.2014 г. по 25.07.2014 г.

08.07.2014 заключен договор займа N 0807/2014 с предоставлением должнику 1 200 000 долларов США под 6% годовых. Денежные средства по вышеуказанному договору предоставлялись частями в период с 08.07.2014 г. по 21.07.2014 г.

В результате заключения указанных договоров займа должник стал отвечать признакам недостаточности имущества, что привело к инициированию в отношении должника процедуры банкротства. По итогам рассмотрения заявления Корпорации Graywill Consulting S.A., основанного на вышеуказанных договорах займа, Арбитражным судом г.Москвы в отношении должника введена процедура наблюдения.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что указанные договоры займа заключены в отсутствие положительного экономического эффекта от их совершения, совершение указанных сделок имело целью искусственное наращивание кредиторской задолженности без намерения сторон исполнить ее, что свидетельствует о злоупотреблении правом сторонами данной сделки. Займы в таких суммах, как верно указано в обжалуемом определении, не отвечали реальным возможностям ООО "СМУ-68" в преддверии его банкротства и не способствовали осуществлению деятельности, при которой должник имел возможность получить прибыль.

Также суд первой инстанции справедливо указал на то обстоятельство, что учредитель должника Баринов С.Л. при исполнении договоров займа выступал от имени кредитора - Корпорации Graywill Consulting S.A.: 30.09.2014 г. Баринов С.Л. подписал от имени кредитора Корпорации Graywill Consulting S.A. дополнительное соглашение N 2 к договору займа N 2901/2014, изменив подсудность спора и продлив срок возврата займа; 30.01.2015 г. Баринов С.Л. подписал от имени кредитора Корпорации Graywill Consulting S.A. дополнительное соглашение N 3 к договору займа N 2901/2014, которым предусматривалась капитализация процентов (увеличение суммы займа на сумму невыплаченных процентов) и увеличение в три раза процентной ставки по валютному займу - до 18% годовых; 05.03.2015 г. Баринов С.Л. подписал претензию от имени Корпорации Graywill Consulting S.A. в адрес должника о возврате суммы займа и процентов за пользование денежными средствами по договору займа N 2901/2014; 30.09.2014 г. Баринов С.Л., подписал от имени кредитора Корпорации Graywill Consulting S.A. дополнительное соглашение N 1 к договору займа N 0807/2014, изменив подсудность спора и продлив срок возврата займа; 30.01.2015 Баринов С.Л. подписал от имени кредитора Корпорации Graywill Consulting S.A. дополнительное соглашение N 2 к договору займа N 0807/2014, которым предусматривалась капитализация процентов (увеличение суммы займа на сумму невыплаченных процентов) и увеличение в три раза процентной ставки по валютному займу - до 18% годовых; 06.03.2015 г. Баринов С.Л. подписал претензию от имени Корпорации Graywill Consulting S.A. в адрес должника о возврате суммы займа и процентов за пользование денежными средствами по договору займа N 0807/2014.

Указанные действия учредителя должника, как правомерно указал суд в обжалуемом определении, свидетельствуют о направленности на ухудшение платежеспособности и искусственное создание кредиторской задолженности, действуя разумно и добросовестно Баринов С.Л., являясь учредителем ООО "СМУ-68", был обязан предвидеть реальные последствия совершения в отношении контролируемой им компании убыточных сделок от имени кредитора Корпорации Graywill Consulting S.A.

Также обоснованными являются выводы суда о том. Что заключенные договоры займа не принесли и не могли принести выгоду в хозяйственной деятельности должника, не имели экономического смысла и целесообразности, являются мнимыми, подписаны для вида, на стороне обеих организаций действуют одни и те же лица, действия сторон сделки направлены на ущемление интересов иных кредиторов, чем нарушаются положения ст.10 ГК РФ.

Вывод суда первой инстанции о том, что в результате действий Баринова С.Л. должник стал обладать признаками неплатежеспособности, приведшими к недостаточности денежных средств для удовлетворения требований кредиторов и последующему банкротству, также является правомерным.

Учитывая, что Баринов С.Л. одновременно представлял интересы корпорации Graywill Consulting S.A. и являлся учредителем ООО "СМУ-68", судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что другая сторона сделки знала или должна была знать о том, что на момент совершения сделки должник отвечал либо в результате совершения сделки стал отвечать признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества.

Как правомерно указано в обжалуемом определении, добросовестным кредиторам и должнику причинен существенный вред, выраженный во включении в реестр требований кредиторов требований Корпорации Graywill Consulting S.A. в размере 165 175 433, 85 руб., основанных на заключенных Бариновым С.Л. от имени кредитора договорах займа, также в платежах должника в адрес Корпорации Graywill Consulting S.A. во исполнение договоров займа в размере 373 264 302,76 рублей. Действия Баринова С.Л. в качестве учредителя должника, касающиеся одобрения сделок по заключению ООО "СМУ-68" договоров займа, также способствовали наступлению состояния, при котором должник стал обладать признаками неплатежеспособности, а кредиторам был причинен существенный вред в связи с невозможностью удовлетворения требований.

Согласно ч.2 ст.61.2 Закона о банкротстве, сделка, совершенная должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка была совершена в течение трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом или после принятия указанного заявления и в результате ее совершения был причинен вред имущественным правам кредиторов и если другая сторона сделки знала об указанной цели должника к моменту совершения сделки (подозрительная сделка).

Предполагается, что другая сторона знала об этом, если она признана заинтересованным лицом либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о признаках платежеспособности или недостаточности имущества должника.

Цель причинения вреда имущественным правам кредиторов предполагается, если на момент совершения сделки должник отвечал или в результате совершения сделки стал отвечать признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества и сделка была совершена безвозмездно или в отношении заинтересованного лица.

Учредитель должника, в соответствии со ст.19 Закона о банкротстве, является заинтересованным лицом, а в результате совершения вышеуказанных сделок должник стал отвечать признакам неплатежеспособности.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что имеются все основания для применения положений пп.1 п.2 ст.61.11 Закона о банкротстве.

Из материалов дела также следует, что в июне 2015 от имени должника также осуществлялись платежи на общую сумму 79 716 676,45 руб. в адрес компании ООО "ЕПК РАЗВИТИЕ", в состав учредителей которого, с долей участия 15%, входил и единственный учредитель должника Баринов С.Л.

Действующее законодательство не позволяет лицам, контролирующим хозяйственное общество (участникам), получать имущество (или его стоимость) подконтрольной ликвидируемой организации до расчетов с кредиторами (п.1 ст.67 ГК РФ).

С учетом данного обстоятельства вывод суда первой инстанции о том, что платежи от имени должника в адрес ООО "ЕПК РАЗВИТИЕ" являются выводом денежных средств в преддверии банкротства, удовлетворением требований учредителя в обход действующего законодательства и причиняют ущерб должнику и добросовестным кредиторам в размере перечисленных денежных средств 79 716 676, 45 руб., является обоснованным.

В круг корпоративных обязанностей участников любой корпорации входит связанность не совершать действия, заведомо направленные на причинение вреда корпорации (абз.5 п.4 ст.65.2 ГК РФ).

Совершение Бариновым С.Л. вышеназванных умышленных действий, направленных на причинение вреда должнику, как правомерно указал суд первой инстанции, является нарушением корпоративных обязанностей и находится в прямой причинно-следственной связи между совершенными действиями и наступившим банкротством.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что имеются достаточные основания для привлечения учредителя должника к субсидиарной ответственности.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, Тосенко А.П. в качестве генерального директора должника от имени должника, зная, что на стороне Корпорации Graywill Consulting S.A. действует учредитель должника, подписал вышеуказанные договоры займа; выдал доверенность на предоставление интересов ООО "СМУ-68" на имя Романова Р.И., уполномочив последнего на признание требований Корпорации Graywill Consulting S.A. в рамках судебных разбирательств по взысканию денежных средств из договоров займа по делам N А40-64696/2015 и N А40-64699/2015, в результате судебные акты о взыскании с должника денежных средств вынесены без необходимой проверки на основании факта признания требований ответчиком; в период наличия иных неисполненных обязательств и за три месяца до подачи заявления о признании должника банкротом осуществлял платежи в адрес компании, в составе учредителей которой находился и единственный учредитель должника.

Согласно ч.3 ст.61.3 Закона о банкротстве, сделка в отношении отдельного кредитора, совершенная должником в течение шести месяцев до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, может быть признана арбитражным судом недействительной, если имеются условия, указывающие на наличие на момент совершения сделки неисполненных обязательств перед другими кредиторами, или если установлено, что кредитору или иному лицу, в отношении которого совершена такая сделка, было известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества.

Предполагается, что заинтересованное лицо знало о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества, если не доказано обратное.

В данном случае, как верно указал суд в обжалуемом определении, налицо наличие осведомленности, как руководителя, так и контрагентов должника, в силу действий учредителя должника на стороне контрагентов, как о наличии признаков неплатежеспособности, так и о причинении вреда должнику и добросовестным кредиторам. Действия руководителя должника совместно с учредителем являются последовательными и согласованными, имеющими целью исключительно создание и последующее увеличение кредиторской задолженности в преддверии банкротства. Указанными действиями причинен существенный вред добросовестным кредиторам должника, причиненный вред выражен в получении недобросовестными кредиторами возможности оказывать существенное влияние на ход всех процедур банкротства должника, а также в выводе имеющихся у должника активов на прямо подконтрольные учредителю компании.

Вывод суда первой инстанции о том, что указанные действия контролирующих лиц должника привели к полной невозможности удовлетворения требований кредиторов, при изложенных обстоятельствах является правомерным.

Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 г. N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" в пп.5 п.2 содержит указание, что недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку на заведомо невыгодных для юридического лица условиях.

В соответствии с пп.1 п.3 данного Постановления, неразумность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор принял решение без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации.

Согласно п.7 Постановления, не является основанием для отказа в удовлетворении требования о взыскании с директора убытков сам по себе тот факт, что действие директора, повлекшее для юридического лица негативные последствия, в том числе, совершение сделки, было одобрено решением его учредителей (участников), либо директор действовал во исполнение указаний таких лиц, поскольку директор несет самостоятельную обязанность действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно (п.3 ст.53 ГК РФ).

Согласно ст.10 ГК РФ, не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

При этом основным признаком наличия злоупотребления правом является намерение причинить вред другому лицу, намерение употребить право во вред другому лицу.

В материалах дела имеются доказательства, подтверждающие, как верно указал суд первой инстанции, что от имени должника и кредитора ведут бизнес одни и те же лица, что свидетельствует как о сговоре, так и о полной осведомленности сторон сделки.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности факта наличия вины генерального директора Тосенко А.П. и учредителя Баринова С.Л. в банкротстве должника.

При таких обстоятельствах суд правомерно указал на наличие оснований для привлечения Тосенко А.П. и Баринова С.Л. к субсидиарной ответственности по основаниям, указанным в пп.1 п.2 ст.61.11 Закона о банкротстве.

Как следует из п.10 ст.61.11 Закона о банкротстве, контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого невозможно полностью погасить требования кредиторов, не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в невозможности полного погашения требований кредиторов отсутствует.

Такое лицо не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности, если оно действовало согласно обычным условиям гражданского оборота, добросовестно и разумно в интересах должника, его учредителей (участников), не нарушая при этом имущественные права кредиторов, и если докажет, что его действия совершены для предотвращения еще большего ущерба интересам кредиторов.

В силу п.2 ст.401, п.2 ст.1064 ГК РФ, отсутствие вины доказывается лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности.

Из материалов дела усматривается, что в период совершения должником сделок, причинивших вред имущественным правам кредиторов и совершенных в период неплатежеспособности должника, Баринов С.Л. и Тосенко А.П., являясь заинтересованными по отношению к должнику лицами, не могли не знать о финансовом положении должника.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ООО "СОВ-Юрколлегия" доказало наличие всей совокупности условий, необходимых для привлечения к субсидиарной ответственности Баринова С.Л. и Тосенко А.П., установленных пп.2 п.2 ст.61.11 Закона о банкротстве.

Согласно п.11 ст.61.11 Закона о банкротстве, размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Таким образом, размер субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц, в том числе руководителя должника, зависит от размера не погашенных в ходе конкурсного производства требований конкурсных кредиторов. В силу приведенных норм Закона о банкротстве и разъяснений Пленума ВАС РФ, привлечение таких лиц к субсидиарной ответственности возможно лишь в случае, когда конкурсной массы недостаточно для удовлетворения всех требований конкурсных кредиторов, и при этом все возможности для формирования конкурсной массы исчерпаны.

В соответствии с п.7 ст.61.16 Закона о банкротстве, если на момент рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному ст.61.11 настоящего Федерального закона, невозможно определить размер субсидиарной ответственности, арбитражный суд после установления всех иных имеющих значение для привлечения к субсидиарной ответственности фактов выносит определение, содержащее в резолютивной части выводы о доказанности наличия оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности и о приостановлении рассмотрения этого заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами.

Судом первой инстанции установлено, что в настоящее время конкурсным управляющим не выполнены все мероприятия по формированию конкурсной массы, конкурсным управляющим поданы заявления об оспаривании сделок должника, осуществляются действия по взысканию дебиторской задолженности должника.

Учитывая, что в рамках дела о банкротстве не завершены мероприятия конкурсного производства, суд обоснованно пришел к выводу о приостановлении производства по настоящему заявлению, исходя из того, что установить размер ответственности контролирующего должника лица по обязательствам ООО "СМУ-68" не представляется возможным до окончания указанных мероприятий.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что определение суда принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, доводы апелляционной жалобы направлены по существу на переоценку доказательств по делу, поэтому оснований для отмены или изменения обжалуемого определения не имеется.

Ходатайства участников процесса рассмотрены судом первой инстанции в соответствии с требованиями закона.

Руководствуясь ст.ст.266-269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г.Москвы от 30.07.2018 г. по делу N А40-178852/15 оставить без изменения, а апелляционные жалобы Баринова С.Л., Тосенко А.П., Корпорация GRAYWILL Консалтинг S.A. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

А.С. Маслов О.И. Шведко