Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2018 г. N 02АП-6473/18

г. Киров

16 ноября 2018 г.

Дело N А82-1190/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 ноября 2018 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сандалова В.Г.,

судей Кормщиковой Н.А., Шаклеиной Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Клименко Ю.И.,

при участии в судебном заседании:

представителя ответчика Махаматзянова Р.Р., действующего на основании доверенности от 01.09.2018,

представителя конкурсного управляющего Куркина П.Д., действующего на основании доверенности от 06.01.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Хетон"

на определение Арбитражного суда Ярославской области от 19.06.2018 по делу N А82-1190/2017, принятое судом в составе судьи Нащекиной Н.В.,

по заявлению конкурсного управляющего акционерным обществом "Булгар банк" в лице Государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов"

о признании недействительными сделками банковских операций по погашению задолженности общества с ограниченной ответственностью "Хетон" (ИНН 1660124910, ОГРН 1091690013557) перед акционерным обществом "Булгар банк" по договорам кредитной линии N 14/204 от 22.12.2014 и N 16/053 от 10.06.2016, совершенных в период с 20.12.2016 по 30.12.2016 на общую сумму 6 889 115 руб. 73 коп., и применении последствий недействительности сделок,

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) акционерного общества "Булгар банк" (ИНН 1653017160, ОГРН 1021600003160),

установил:

конкурсный управляющий акционерным обществом "Булгар банк" (далее - должник, АО "Булгар банк", банк) - Государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов" в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) должника обратился в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительными сделками банковских операций по погашению задолженности общества с ограниченной ответственностью "Хетон" (далее - ответчик, ООО "Хетон", общество) перед АО "Булгар банк" по договорам кредитных линий N 14/204 от 22.12.2014 и N 16/053 от 10.06.2016, совершенных в период с 20.12.2016 по 30.12.2016 на общую сумму 6 889 115 руб. 73 коп., и применении последствий недействительности сделок.

Определением Арбитражного суда Ярославской области от 19.07.2018 признана недействительной банковская операция от 28.12.2016 по погашению ООО "Хетон" задолженности перед АО "Булгар банк" по кредитному договору N 16/053 от 10.06.2016, осуществленная со счета N 40702810000000001980 в АО "Булгар банк" в сумме 803 456 руб. 60 коп.; признана недействительной банковская операция от 30.12.2016 по погашению ООО "Хетон" задолженности перед АО "Булгар банк" по кредитному договору N 16/053 от 10.06.2016 со счета N 40702810000000001980 в АО "Булгар банк" в сумме 3 381 000 руб.; применены последствия недействительности сделок: восстановлена задолженность ООО "Хетон" перед АО "Булгар банк" по кредитному договору N 16/053 от 10.06.2016 в суммах 803 456 руб. 60 коп. (кредит) и 3 381 000 руб. (кредит); восстановлена задолженность АО "Булгар банк" перед ООО "Хетон" в суммах 803 456 руб. 60 коп. и 3 381 000 руб. по текущему счету N 40702810000000001980; в удовлетворении остальной части требований отказано.

ООО "Хетон" с принятым определением суда несогласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой (с учетом дополнений), в которой просит определение суда первой инстанции в части признания недействительными банковских операций ООО "Хетон" совершенных 28.12.2016 на сумму 803 456 руб. 60 коп., и 30.12.2016 ни сумму 3 381 000 руб., применения последствия недействительности сделок в виде восстановления задолженности ООО "Хетон" перед АО "Булгар банк" в суммах 803 456 руб. 60 коп. и 3 381 000 руб. признать незаконным и отменить, вынести новый судебный акт.

По мнению заявителя жалобы, в соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 28.05.2013 N 7372/12, при исследовании вопроса о том, была ли совершена сделка с предпочтением, обстоятельством, имеющим значение, является не только наличие картотеки неоплаченных платежных документов, но и одновременно - отсутствие денежных средств на корреспондентских счетах банка. Суд первой инстанции не исследовал последнее обстоятельство. Судом первоначально было отказано ООО "Хетон" в истребовании доказательств: оборотной ведомости по счетам бухгалтерского учета кредитной организации АО "Булгар банк" по состоянию на 28.12.2016, оборотной ведомости по счетам бухгалтерского учета банка по состоянию на 30.12.2016, ежедневной оборотной ведомости по счетам банка по балансовым и внебалансовым счетам за 20.12.2016, за 28.12.2016, за 30.12.2016. Ходатайство о назначении экспертизы об определении платежеспособности банка оставлено без удовлетворения, истребованные у АСВ документы судом не исследовались. АСВ в нарушение определения арбитражного суда не представило в суд расчетные документы с гражданином Серебряковым, которому банк предоставил кредит размере 47 млн.руб. 30.12.2016, при этом суд не отреагировал на нарушение АСВ требования суда об истребовании документов. АСБ не доказало, что оспариваемые сделки произведены за пределами обычной деятельности банка. Указанные в оборотных ведомостях на корреспондентских счетах банка за 28.12.2016 и за 30.12.2016 суммы значительно больше всех неисполненных требований клиентов АО "Булгар банк", на которые ссылается заявитель. Представляется очевидным, что требования не были выполнены не из-за недостатка денежных средств, а по иным причинам. Соответственно, подпункт 1 пункта 5 статьи 189.40 (пункт 1 статьи 61.3) об оказании предпочтения заинтересованному лицу как кредитору не применим. Без истребования вышесказанных документов и проведения экспертизы дело не могло быть рассмотрено. Вывод суда о том, что ООО "Хетон" оказано предпочтение, и оплата кредита произведена при наличии картотеки неисполненных поручений иных клиентов банка опровергается оборотными ведомостями по счетам бухгалтерского учета за 28.12.2016 и 30.12.2016, согласно которым банк располагал денежными средствами на корреспондентских счетах в суммах на десятки миллионов рублей. Также данное обстоятельство могла подтвердить судебная экспертиза по делу, в проведении которой было отказано. Довод суда о наличии картотеки может иметь силу, если только картотека неисполненных поручений иных клиентов возникла по причине отсутствия денежных средств на корреспондентских счетах банка. А при наличии денежных средств на корреспондентских счетах банка наличие картотеки не может служить обоснованием наличия неисполненных поручений иных клиентов по причине отсутствия денежных средств на корреспондентских счетах банка, так как такая причина отсутствует. В этом случае картотека не исполнена по другим причинам, не по причине отсутствия денежных средств у банка. ООО "Хетон" не может нести ответственность за неосуществление банком своих прямых обязанностей. Также заявитель не доказал наличие картотеки неисполненных требований клиентов АО "Булгар банк", а также их неисполнение по причине отсутствия денежных средств у банка. Служебная записка не является документом установленной формы либо обязательным документом и не может служить надлежащим доказательством в случае, если имеются доказательства, говорящие об обратном. Предписания Центрального Банка РФ от 28.12.2016, от 30.12.2016 и от 10.01.2017 выносились после даты совершения спорных сделок, а предписание от 12.04.2016 вынесено более чем за полгода до них, не относится к периоду совершения сделок и к моменту совершения сделок уже должно было быть снято. По состоянию на 01.12.2016 стоимость активов банка составила 3 856 876 000 руб., на конец периода в кассе находилось 177 141 000 руб., на корреспондентском счете в ЦБ РФ 159 778 000 руб., на корреспондентских счетах в других банках 22 243 000 руб., то есть, основная доля активов приходилась на высоколиквидные, что следует из сведений, опубликованных на сайте Центрального банка РФ hup: www.cbr.ru credit coinfo.asp?id=920000013. По информации того же сайта ЦБ РФ на 01.01.2017 стоимость активов АО "Булгар банк" составила 3 813 085 000 руб., из них на начало периода 133 212 000 руб. находились в кассе. 159 778 000 руб. находилось на корреспондентском счете в ЦБ РФ, 2 548 000 руб. - на корреспондентских счетах в других банках. То есть за декабрь 2016 года стоимость активов уменьшилась примерно на 1 %, при этом активы всегда были представлены высоколиквидным имуществом. Все платежные поручения, на которые заявитель ссылается, как на неисполненные по причине отсутствия у АО "Булгар банк" денежных средств, весьма вероятно, не исполнялись по совершенно другим причинам - проверки финансового мониторинга, предоставление по окончанию банковского операционного дня и т.д., и очередность их погашения не была нарушена при исполнении поручений заинтересованною лица. Заявитель не доказал как наличие картотеки, так и отсутствие денежных средств на корреспондентских счетах банка. Суд необоснованно отказал в ходатайстве о проведении судебной экспертизы. Отказ не мотивирован, не соответствует доказательствам по делу и является незаконным. Также судом незаконно отказано в отводе судьи Нащекиной Н.В. Основанием отвода судьи является принятые ранее судьей Нащекиной Н.В. судебных определении в пользу АСВ (в спорах с участием ООО "Ваше здоровье", ООО "Фортекс-Казань"), где судья уже установила обстоятельства, которые подлежат повторному установлению в рассмотрении спора с участием ООО "Хетон". Эти решения суда были приняты после начала рассмотрения нашего спора. Таким обратом, судья Нащекина Н.В. была "связана" своими предыдущими решениями в пользу АСВ и объективно не могла беспристрастно разрешить такой же спор и с теми же обстоятельствами с участием ООО "Хетон". Незаконными являются определения суда от 17.04.2018 и от 19.07.2018, так как дело рассмотрено судьей, который подлежал отводу.

В дополнениях к апелляционной жалобе ответчик указал, что в силу ФЗ "О национальной платежной системе" банк имел полное право исполнять платежные поручения в течении трех дней с 28.12.2016 по 31.12.2016, то есть все платежные поручения, сформированные 28.12.2016, банк имел право провести 31.12.2016. Таким образом, о неплатежеспособности банка можно вести речь только с 31.12.2016. Также суд не учел позицию, изложенную в Определении ВС РФ от 02.04.2018 N 305-ЭС-22716. Применение к сделкам ООО "Хетон" подпункта 1 пункта 5 статьи 189.40 Закона о банкротстве ошибочно, поскольку спорные платежи совершены без участия корреспондентского счета банка. Также не могут быть применены в данном случае пункты 5-7 статьи 189.40 Закона о банкротстве, а применение статьи 61.3 Закона о банкротстве возможно только в совокупности с пунктом 4 статьи 61.4 Закона о банкротстве. Суд в данном случае вопрос о добросовестности общества и типичности (нетипичности) платежей не изучал и не устанавливал. Кроме того, суд не выяснил срок исполнения требований клиентов банка. О картотеке банка с наличием там реальных клиентов можно вести речь только с 29.12.2016, а не с 28.12.2016. Финансовый анализ не может заменить собой судебную экспертизу.

Конкурсный управляющий должника в отзыве на апелляционную жалобу (с учетом дополнения) с доводами заявителя не согласился, просит определение первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Судебное разбирательство, назначенное на 13.09.2018, отложено на 04.10.2018.

В соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации и в связи с невозможностью (по причине нахождения в отпуске) дальнейшего участия судьи Кормщиковой Н.А. в рассмотрении дела N А82-1190/2017 произведена замена ее на судью Шаклеину Е.В.

В силу части 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае замены судьи, арбитражного заседателя в процессе рассмотрения дела судебное разбирательство должно быть произведено с самого начала.

При изложенных обстоятельствах после замены судьи судебное разбирательство по данному делу произведено с самого начала.

Судебное разбирательство, назначенное на 04.10.2018, отложено на 06.11.2018.

В соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации и в связи с невозможностью (по причине нахождения в отпуске) дальнейшего участия судьи Дьяконовой Т.М. в рассмотрении дела N А82-1190/2017 произведена замену ее на судью Кормщикову Н.А.

В силу части 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи судебное разбирательство по данному делу произведено с самого начала.

В судебном заседании представители заявителя жалобы и конкурсного управляющего поддержали доводы и возражения, изложенные в апелляционной жалобе, дополнениях к ней и отзыве на апелляционную жалобу, дополнениях к нему.

ООО "Хетон" заявило письменное ходатайство о назначении финансовой экспертизы.

Конкурсный управляющий возражал против назначения экспертизы.

В судебном заседании 06.11.2018 был объявлен перерыв до 14.11.2018 в 13 часов 15 минут.

После перерыва конкурсный управляющий банком явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя указанного лица по имеющимся материалам.

Ходатайство о назначении финансовой экспертизы рассмотрено судом апелляционной инстанции и отклонено, о чем вынесено протокольное определение.

Законность определения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Как следует из материалов дела, ООО "Хетон" (ранее наименование - ООО "Формула") являлось клиентом АО "Булгар банк" по договору банковского счета. Клиенту открыт текущий счет N 40702810000000001980 в валюте Российской Федерации.

Исходя из банковской выписки по текущему счету N 40702810000000001980 ответчиком ООО "Хетон" погашена задолженность перед АО "Булгар банк" по договорам кредитных линий N 14/204 от 22.12.2014 и N 16/053 от 10.06.2016: 20.12.2016 - в суммах 226 213 руб. 50 коп., 646 951 руб. 51 коп., 14 301 руб. 61 коп., 1 567 920 руб. 51 коп. и 249 272 руб., 28.12.2016 - в сумме 803 456 руб. 60 коп., 30.12.2016 - в сумме 3 381 000 руб., всего на сумму 6 889 115 руб. 73 коп.

Приказом Банка России от 16.01.2017 N ОД-73 у кредитной организации - АО "Булгар банк" отозвана лицензия на осуществление банковских операций, приказом Банка России от 16.01.2017 N ОД-74 в связи с отзывом лицензии на осуществление банковских операций назначена временная администрация.

Определением Арбитражного суда Ярославской области от 01.02.2017 в отношении АО "Булгар банк" возбуждено дело о несостоятельности (банкротстве).

Конкурсный управляющий, посчитав вышеуказанные перечисления общества недействительными сделками, обратился в Арбитражный суд Ярославской области с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней и отзыва на жалобу, дополнения к нему, и, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел правовых оснований для отмены или изменения определения суда в обжалуемой части, исходя из нижеследующего.

В силу статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 02.03.2017 АО "Булгар банк" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, функции конкурсного управляющего возложены на Государственную корпорацию "Агентство по страхованию вкладов".

Согласно пункту 1 статьи 189.90 Закона о банкротстве сделка, совершенная кредитной организацией или иным лицом за ее счет, может быть признана арбитражным судом, рассматривающим дело о банкротстве кредитной организации, недействительной по заявлению конкурсного управляющего в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом, Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) и другими федеральными законами, с учетом особенностей, установленных настоящим параграфом. К оспариванию таких сделок применяются правила, предусмотренные пунктами 1-10 статьи 189.40 настоящего Федерального закона. Периоды, в течение которых совершены сделки, которые могут быть признаны недействительными, или возникли обязательства должника, указанные в статьях 61.2, 61.3 и пункте 4 статьи 61.6 Закона о банкротстве, исчисляются, начиная с даты назначения Банком России временной администрации.

В соответствии со статьей 61.1 Закона о банкротстве сделки, совершенные должником или другими лицами за счет должника, могут быть признаны недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также по основаниям и в порядке, которые указаны в Законе о банкротстве.

Как разъяснено в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Постановление N 63), по правилам главы ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" могут, в частности, оспариваться: действия, являющиеся исполнением гражданско-правовых обязательств (в том числе наличный или безналичный платеж должником денежного долга кредитору, передача должником иного имущества в собственность кредитора), или иные действия, направленные на прекращение обязательств (заявление о зачете, соглашение о новации, предоставление отступного и т.п.); банковские операции, в том числе списание банком денежных средств со счета клиента банка в счет погашения задолженности клиента перед банком или другими лицами (как безакцептное, так и на основании распоряжения клиента).

В силу пунктов 1, 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве, сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований. Данная сделка может быть признана арбитражным судом недействительной, если она совершена в течение одного месяца до назначения в кредитную организацию временной администрации Банка России. Применительно к банкротству кредитных организаций указанный месячный срок определяется по дате назначения в кредитную организацию временной администрации Банка России (статья 189.40 Закона о банкротстве).

В пункте 11 Постановления N 63 разъяснено, что, если сделка с предпочтением была совершена после принятия судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия судом заявления о признании должника банкротом, то в силу пункта 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве, для признания ее недействительной достаточно обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве, в связи с чем наличие иных обстоятельств, предусмотренных пунктом 3 данной статьи (в частности, недобросовестности контрагента) не требуется.

При этом в силу пункта 2 статьи 61.4 Закона о банкротстве сделки по передаче имущества и принятию обязательств или обязанностей, совершаемые в обычной хозяйственной деятельности, осуществляемой должником, не могут быть оспорены на основании пункта 1 статьи 61.2 и статьи 61.3 настоящего Федерального закона, если цена имущества, передаваемого по одной или нескольким взаимосвязанным сделкам, или размер принятых обязательств или обязанностей не превышает один процент стоимости активов должника, определяемой на основании бухгалтерской отчетности должника за последний отчетный период.

Согласно разъяснениям пункта 14 Постановления N 63 при определении того, была ли сделка совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности должника, следует учитывать, что таковой является сделка, не отличающаяся существенно по своим основным условиям от аналогичных сделок, неоднократно совершавшихся до этого должником в течение продолжительного периода времени. К таким сделкам, в частности, с учетом всех обстоятельств дела могут быть отнесены платежи по длящимся обязательствам (возврат очередной части кредита в соответствии с графиком, уплата ежемесячной арендной платы, выплата заработной платы, оплата коммунальных услуг, платежи за услуги сотовой связи и Интернет, уплата налогов и т.п.). Не могут быть, по общему правилу, отнесены к таким сделкам платеж со значительной просрочкой, предоставление отступного, а также не обоснованный разумными экономическими причинами досрочный возврат кредита.

В пункте 35.3 Постановления N 63 разъяснено, что, поскольку, указанные в пунктах 35.1 и 35.2 настоящего постановления сделки (списание кредитной организацией денежных средств со счета клиента в этой кредитной организации в счет погашения задолженности клиента перед кредитной организацией, и перечисление кредитной организацией денежных средств со счета клиента в этой кредитной организации на счет этого же или другого лица в другой кредитной организации) в принципе относятся к обычной хозяйственной деятельности кредитной организации, в силу пункта 2 статьи 61.4 Закона о банкротстве при их оспаривании на основании статьи 61.3 конкурсный управляющий кредитной организации обязан доказать, что соответствующие сделки выходят за пределы такой деятельности.

В качестве таких доказательств могут, в частности, с учетом всех обстоятельств дела, рассматриваться сведения о том, что:

а) на момент совершения оспариваемой сделки в отношении кредитной организации регулятором был введен запрет на осуществление соответствующих банковских операций;

б) или на момент совершения оспариваемой сделки у кредитной организации имелась картотека неоплаченных платежных документов клиентов из-за отсутствия средств на корреспондентском счете;

в) или оспариваемый платеж был осуществлен кредитной организацией в обход других ожидающих исполнения распоряжений клиентов, которые в это время не могли получить доступ к своим средствам, в том числе перевести их в другие кредитные организации;

г) или клиент ввиду аффилированности с сотрудниками кредитной организации располагал недоступной другим информацией о делах кредитной организации и в момент совершения оспариваемого платежа знал о вероятном принятии в ближайшем будущем Банком России решения об отзыве (аннулировании) у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций;

д) или клиент перевел средства со вклада досрочно до истечения его срока с потерей значительной суммы процентов при отсутствии разумных экономических причин;

е) или оспариваемым платежом клиент исполнил договор поручительства, заключенный незадолго до платежа в обеспечение возникшего существенно ранее долга другого лица перед кредитной организацией.

Кроме того, при оспаривании платежей, указанных в пунктах 35.1 и 35.2 Постановления N 63, следует также учитывать, насколько обычными они были для клиента.

Приказами Банка России от 16.01.2017 N ОД-73 и ОД-74 у АО "Булгар банк" отозвана лицензии на осуществление банковских операций и назначена временная администрация.

Таким образом, спорные сделки осуществлены в течение месяца до отзыва у АО "Булгар банк" лицензии на осуществление банковских операций и назначения временной администрации.

В материалы настоящего дела представлены:

1) копия письма Председателя Правления АО "Булгар банк" Довиденко С.Л. от 30.12.2016 на имя директора Федеральной службы по финансовому мониторингу о причинах удаления 27.12.2016 записей по коду 9002 по ряду операций клиентов, информация по которым направлялась в ФСФМ 26.12.2016. В данном письме указано, что причиной удаления записи является то, что 23.12.2016 было осуществлено списание денежных средств с расчетных счетов ТСЖ "Эверест", ТСЖ "Прибрежный", ТСЖ "Кулон", однако в связи с отсутствием денежных средств на корреспондентском счете банка, была осуществлена отмена проведения расходных операций и возврат денежных средств на счета клиентов. Данное письмо свидетельствует о том, что не проведение банком платежных поручений клиентов по причине недостаточности денежных средств на корреспондентском счете имело место уже в АО "Булгар банк" 26.12.2016;

2) копии расчетных документов ООО "Камил-дент" от 26.12.2016 на перевод денежных средств, неисполненные банком по причине недостаточности денежных средств на корреспондентском счете (срок исполнения 27.12.2016). Данные расчетные документы свидетельствуют о том, что банк указанные платежные поручения клиента не провел ни 26.12.2016, ни в последующий день - 27.12.2016 по причине недостаточности денежных средств на корреспондентском счете. Платежные поручения ООО "Камил-Дент" от 26.12.2016 приняты в очередь неисполненных в срок распоряжений 28.12.2016 (в картотеку);

3) копии расчетных документов ООО "Пять капиталов" от 27.12.2016, ООО "АвтоПромСервис" от 27.12.2016, ЗАО СЦ "ДентаДам" от 27.12.2016, ООО "Камелия-Мед" от 27.12.2016, ООО "РЕГИОН СНАБ" от 27.12.2016 на перевод денежных средств, неисполненные банком по причине недостаточности денежных средств на корреспондентском счете (срок исполнения 28.12.2016). Платежные поручения ООО "Пять капиталов" от 27.12.2016, ООО "АвтоПромСервис" от 27.12.2016, ЗАО СЦ "ДентаДам" от 27.12.2016, ООО "Камелия-Мед" от 27.12.2016, ООО "РЕГИОН СНАБ" от 27.12.2016 приняты в очередь неисполненных в срок распоряжений 28.12.2016 (в картотеку);

4) копия Предписания ЦБ РФ N Т492-15-25/11020ДСП от 22.04.2016; копия Предписания ЦБ РФ N Т178-75-4-47/21534ДСП от 28.12.2016;

5) копия Предписания ЦБ РФ N Т178-75-4-47/21857ДСП от 30.12.2016, в котором указывается на существенное снижение в период с 26.12.2016 (понедельник) по 29.12.2016 остатков денежных средств на корреспондентском счете банка по сравнению со среднедневными остатками за период с 01.12.2016 по 23.12.2016 (пятница). Указывается, что размер среднедневных остатков с 26.12.2016 снизился на 79,7 %; с корреспондентских счетов 2 филиалов банка в г.Казани 23.12.2016 были перечислены на корреспондентский счет головного офиса банка денежные средства на общую сумму 154 млн.руб. Банком 23.12.2013 на счет компании ООО "Нордгрупп" (ИНН 7714399954), открытом в головном офисе банка, были перечислены денежные средства в сумме 179,2 млн.руб. по договорам цессии от 15.12.2016 и от 22.12.2016. В тот же день ООО "Нордгрупп" со счета в банке на счета 54 контрагентов, открытые в различных кредитных организациях, были перечислены денежные средства в размере 165,3 млн.руб. по различным основаниям. Остаток средств на счете ООО "Нордгрупп" составил 13 млн.руб. и не был перечислен из-за недостатка средств на корреспондентском счете банка. Остаток по корреспондентскому счету АО "Булгар банк" N 3010281030000372002 по состоянию на 23.12.2016 составил всего 15 266,39 руб.

Как следует из Предписания ЦБ РФ N Т178-75-4-47/21857ДСП от 30.12.2016, отчетность по форме 0409350 (отчет о наличии в кредитной организации неудовлетворенных требований отдельных кредиторов по денежным обязательствам и неисполнении обязанности по уплате обязательных платежей) за период с 26.12.2016 по 28.12.2016 в Банк России не представлялась. При этом обороты по корреспондентским счетам КО и субсчетам филиалов КО за указанный период несопоставимо малы по сравнению с оборотами с начала декабря 2016 года, что может свидетельствовать о наличии неисполненных в срок из-за недостаточности денежных средств на корреспондентском счете банка распоряжений клиентов.

Согласно данным отчетности по форме 0409350 на 29.12.2016 объем требований кредиторов по денежным обязательствам и обязательным платежам, не исполненных в срок, не превышающий 3 дней со дня даты их удовлетворения (исполнения), составил 711,6 тыс.руб. по 23 документам.

В газете "Коммерсант" от 28.12.2016 размещена информация о том, что банк испытывает сложности при расчетах с клиентами - физическими лицами, как сообщили "Интерфаксу" в одном из казанских филиалов банка 27.12.2016. Со слов работника банка, в настоящее время наличных денежных средств в филиале нет и клиентам предлагается оформить заявки на получение вкладов на 30.12.2016. По информации представителя банка, возможность снять деньги с текущих и карточных счетов у клиентов КО также отсутствует.

Аналогичные комментарии были даны и работниками двух других казанских офисов банка.

По информации Интернет-сайта www.iN kazaN .ru (статья "Вкладчиков "Булгар банка" предупреждают о проблемах с проведением платежей" от 27.12.2016), вкладчики банка 26.12.2016 и 27.12.2017 получают предупреждения посредством телефонной связи и публикаций в социальных сетях о возможных проблемах банка с проведением платежей и необходимости изъятия средств из банка;

6) копия Предписания ЦБ РФ N Т178-75-4-20/118ДСП от 10.01.2017, из которого следует, что резервы на возможные потери по указанным активам банком не формировались; ссудная задолженность в размере 314 541 тыс.руб. должна быть отнесена в V категорию качества с формированием резерва на возможные потери в размере 100 %;

7) копия реестра требований кредиторов;

8) копия обращения в интернет приемную 28.12.2016 Хайрушина Газиза Равильевича с жалобой на не выдачу филиалом "Булгар" в г.Казани денег со вклада на основании предварительно поданной (за день до выдачи) заявки о снятии наличности по причине отсутствия денег в банке; копия ответа руководителя временной администрации по управлению кредитной организацией от 23.01.2017 на запрос ГУ ЦБ РФ по Центральному федеральному округу от 12.01.2017 по факту обращения Хайрушина Г.Р., согласно которому Хайрушину Г.Р. 27.12.2016 в выдаче вклада 600 000 рублей было отказано по причине недостаточности денежных средств в кассе; выписка по счету Хайрушина Г.Р. До отзыва лицензии сумма вклада вкладчику не выдана. Получена вкладчиком в виде страхового возмещения;

9) оборотная ведомость по счетам бухгалтерского учета кредитной организации за 28.12.2016.

Изложенное в совокупности позволяет сделать вывод о том, что у АО "Булгар банк" трудности с платежеспособностью начались 23.12.2016 (не исполнены требования ООО "НордГрупп" в размере 13 000 000 руб.) и уже по состоянию на 24.12.2016 банк обязан был отразить неисполненные ввиду недостаточности денежных средств требования кредиторов на счете N 47418 "Средства, списанные со счетов клиентов, но не проведенные по корреспондентскому счету кредитной организации из-за недостаточности денежных средств".

С 28.12.2016 в АО "Булгар банк" открыта официально сформированная картотека неоплаченных платежных документов клиентов банка из-за недостаточности средств на корреспондентском счете. По состоянию на указанную дату у банка имелись неисполненные денежные обязательства перед иными кредиторами, что подтверждается реестром требований кредиторов.

Довод заявителя жалобы о том, что картотека была сформирована позднее, основан на неверном толковании норм права и противоречит материалам дела.

Следовательно, платежи от 28.12.2016 на сумму 803 456 руб. 60 коп. и от 30.12.2016 на 3 381 000 руб. осуществлены в условиях официально сформированной картотеки неоплаченных платежных документов клиентов банка из-за недостаточности средств на корреспондентском счете.

Иное из материалов дела не следует.

Выводы суда первой инстанции документально не опровергнуты.

При этом данные платежи совершены в обход других ожидающих исполнения распоряжений клиентов банка, которые в то время не могли получить доступ к своим средствам, что выходит за пределы обычной хозяйственной деятельности банка.

При таких обстоятельствах оспариваемые сделки совершены с нарушением очередности удовлетворения требований кредиторов по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемых сделок, и порядка удовлетворения требований одних кредиторов при наличии неисполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами (абзацы третий и четвертый пункта 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве), что повлекло предпочтительное удовлетворение требования ООО "Хетон" перед требованиями других кредиторов банка.

С учетом разъяснений пункта 11 Постановления N 63 для признания оспариваемых сделок недействительными достаточно обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве, в связи с чем наличие иных обстоятельств, предусмотренных пунктом 3 данной статьи (в частности, недобросовестности контрагента) не требуется.

Предоставленная кредитным организациям возможность исполнять платежные документы на следующий операционный день (статьи 863, 865 ГК РФ) не означает наличие у них права исполнять такие платежные документы выборочно, предоставляя отдельным клиентам преимущество перед другими.

Как разъяснено в пункте 2 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О, отношения банка и его клиента, вытекающие из договора банковского счета и основанные на принципе разумности и добросовестности действий его участников, являются гражданскими правоотношениями, в рамках которых исполнение банком обязательств по зачислению поступающих на счет клиента денежных средств и их перечислению со счета, а также распоряжение клиентом находящимися на его счете денежными средствами, зачисленными банком, в том числе при исполнении им собственных обязательств перед клиентом, могут осуществляться лишь при наличии на корреспондентском счете банка необходимых денежных средств.

В силу статьи 140 ГК РФ универсальная оборотоспособность есть важнейшее качество денежных средств, при этом в условиях, когда кредитная организация является фактически неплатежеспособной, не исполняет обязательства перед своими клиентами, в том числе не исполняет платежные поручения плательщиков в связи с недостаточностью денежных средств на корреспондентском счете, остатки на счетах внутри самой кредитной организации перестают быть реальными деньгами, а становятся лишь записями на счетах.

В кредитной организации технически могут совершаться любые операции, однако они не влекут ни экономических, ни правовых последствий.

Исполнение банком обязательств по зачислению на счет клиента денежных средств и их перечислению со счета, равно как и фактическая возможность клиента распорядиться денежными средствами, числящимися на его счете, зависит от их наличия на корреспондентском счете банка. При отсутствии денежных средств на корреспондентском счете банк не в состоянии реально выполнить поручения клиента по причине своей неплатежеспособности. При недостаточности или отсутствии денежных средств на корреспондентском счете банка реализация прав и обязанностей по договору банковского счета невозможна, а действия по перечислению средств на счет клиента не могут быть признаны действиями по исполнению договора банковского счета в смысле статьи 834 ГК РФ и не порождают правовых последствий, характерных для данного вида договоров. Совершение же корреспондирующих расходно-приходных записей по счетам клиентов не означает уплату денежных средств или их внесение на расчетный счет другого клиента банка.

Следовательно, перечисление денежных средств со счета клиента, совершенное внутри неплатежеспособного банка, не приводит к фактической передаче денежных средств от плательщика к получателю, несмотря на существующую техническую возможность осуществления расчетных операций с помощью внутренних проводок.

Согласно статье 5 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" к банковским операциям относятся, в том числе, осуществление переводов денежных средств по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам.

В соответствии с главой 2 Положения о платежной системе Банка России участие в платежной системе Банка России начинается после открытия банковского (корреспондентского) счета (субсчета) участнику платежной системы Банка России в Банке России и прекращается для кредитной организации (ее филиала) с момента отзыва (аннулирования) у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций.

Согласно пунктам 3.1 и 3.2 Положения о платежной системе Банка России перевод денежных средств осуществляется в валюте Российской Федерации в соответствии с Положением Банка России N 383-П с учетом особенностей, установленных настоящим Положением. Для осуществления перевода денежных средств кредитная организация, расположенная на территории Российской Федерации, должна иметь в Банке России один корреспондентский счет.

В силу пункта 3.6 названного Положения, перевод денежных средств осуществляется за счет денежных средств, находящихся на банковском (корреспондентском) счете (субсчете) клиента Банка России в Банке России.

Верховный Суд Российской Федерации в пункте 11 Обзора судебной практики N 4 (2016) (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016) указал, что технические записи по счетам клиентов в банке, совершенные в условиях его неплатежеспособности, при отсутствии доказательств реального внесения вкладчиком денежных средств по договору банковского вклада не влекут правовых последствий в связи с фактической неплатежеспособностью кредитной организации в виде выплаты страхового возмещения по вкладу.

С учетом вышеизложенных обстоятельств, в том числе и наличия картотеки с 28.12.2016, клиенты банка на эту дату не могли свободно распоряжаться денежными средствами, находящимися у них на счетах, указанные денежные средства не могли быть ими свободно перечислены.

С учетом недостаточности денежных средств на корреспондентском счете банка, что было обусловлено отсутствием возможности свободно распоряжаться находящимися там средствами, реализация прав и обязанностей по договору банковского счета невозможна, а действия по перечислению средств не могут быть признаны действиями по исполнению договора банковского вклада в смысле статьи 834 ГК РФ (внесение денежных средств) и не порождают правовых последствий, характерных для данного вида договоров.

Поскольку поступления денежных средств по операциям со спорными денежными суммами на корреспондентский счет банка не осуществлялось, то операции с данными денежными суммами осуществлялась внутри банка, и носили технический характер.

Материалами дела подтверждается, что на дату совершения оспариваемых сделок банк не имел на корреспондентском счете достаточных средств для исполнения своих обязательств перед кредиторами.

При таких обстоятельствах, исходя из вышеназванных норм права, остатки средств на счетах внутри банка представляли собой только технические записи по счетам, не обладая при этом свойством реальных денежных средств по смыслу статьи 140 ГК РФ и обозначая собой лишь размер обязательств банка.

Довод заявителя жалобы о том, что спорные платежи осуществлялись не через корреспондентский счет банка, а поэтому на них в данном случае не распространяются соответствующие правовые нормы, отклоняется апелляционным судом, как основанный на неверном толковании норм права, противоречащий материалам дела и не подтвержденный документально.

В силу подпункта 1 пункта 5 статьи 189.40 Закона о банкротстве наличие картотеки неисполненных платежных документов уже само по себе свидетельствует о том, что сделка выходит за пределы обычной хозяйственной деятельности. При этом, поскольку не доказано иное, недостаточность денежных средств на корреспондентском счете должника предполагается в силу того, что поручения иных клиентов остаются неисполненными.

Данная правовая позиция изложена в определении Верховного суда Российской Федерации от 23.11.2015 N 305ЭС15-5815(8).

Таким образом, ООО "Хетон" было оказано предпочтение в виде удовлетворения его требований во внеочередном порядке (абзац 5 пункта 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве).

При таких обстоятельствах материалами дела подтверждается наличие совокупности обстоятельств для признания оспариваемых сделок недействительными на основании статьи 61.3 Закона о банкротстве.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В суде первой инстанции от ООО "Хетон" поступило ходатайство о назначении судебной финансовой экспертизы на предмет неплатежеспособности банка в даты 28.12.2016 и 30.12.2016.

Суд первой инстанции, приняв во внимание наличие иных доказательств в материалах дела, отказал в удовлетворении данного ходатайства.

В суде апелляционной инстанции ООО "Хетон" также заявило ходатайство о назначении судебной финансовой экспертизы, в котором он просило суд поставить перед экспертной организацией следующие вопросы:

имелись ли у должника - АО "Булгар банк" в целом и отдельно у филиала "Булгар" по адресу: РТ, г.Казань, ул.Т.Миннулина, 8А на даты 28, 30 декабря 2016 достаточно денежных средств для исполнения всех поступивших требований клиентов?

имелись ли у должника - АО "Булгар банк" в целом и отдельно у филиала "Булгар" по адресу: РТ, г.Казань, ул.Т.Миннулина, 8А на даты 28, 30 декабря 2016 года достаточно денежных средств для исполнения всех поступивших требований клиентов - юридических лиц?

была ли у должника АО "Булгар банк" в целом и отдельно у филиала "Булгар" по адресу: РТ, г.Казань, ул.Т.Миннулина, 8А на даты 28, 30 декабря 2016 года возможность и/или обязанность пополнять корреспондентский счет за счет средств на кассе?

в каком количестве имелись денежные средства по счетам 20202, 20208, 30102, 30110 в целом по банку АО "Булгар банк" и отдельно по филиалу "Булгар" по адресу: РТ, г.Казань, ул.Т.Миннулина, 8А на даты 28, 30 декабря 2016 года?

- являлось ли АО "Булгар банк" в даты 28.12.2016, 30.12.2016 неплатежеспособным, в том числе обладало ли АО "Булгар банк" в каждый из дней достаточным количеством высоколиквидных активов для того, чтобы исполнить все поступившие распоряжения клиентов не позднее срока установленного ч.2 ст.849 ГК РФ и ст.31 ФЗ N 395-1 "О банках и банковской деятельности"?

Апелляционный суд, рассмотрев данное ходатайство, не находит правовых оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

Вопрос о достаточности или недостаточности у АО "Булгар банк" денежных средств для исполнения всех поступивших требований клиентов по состоянию на 28.12.2016 и 30.12.2016 рассматривался в рамках иных споров в рамках дела N А82-1190/2017.

Согласно судебным актам, вступившим в законную силу, в том числе и постановлению Второго арбитражного апелляционного суда от 05.07.2018 по делу N А82-1190/2017, факт недостаточности денежных средств на корреспондентском счете банка по состоянию на 28.12.2016 и 30.12.2016 установлен.

В рамках данного спора данный факт документально не опровергнут.

При этом суд учитывает представленные в рамках данного спора доказательства, в том числе и Предписания ЦБ РФ, а также формирование картотеки 28.12.2016.

С учетом изложенного, необходимые основания для назначения судебной финансовой экспертизы отсутствуют.

Ссылка заявителя на Определение Верховного Суда Российской Федерации от 02.04.2018 N 305-ЭС17-22716 не принимается апелляционной инстанцией, поскольку в данном деле имеются иные фактические обстоятельства.

Заявление об отводе судьи рассмотрено в установленном законом порядке и отклонено ввиду недоказанности обстоятельств, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности (Т.5, л.д.-134-136). Участие судьи в рассмотрении иного дела в рамках дела о банкротстве должника не свидетельствует о наличии оснований для отвода судьи по смыслу статей 21 и 22 АПК РФ.

Доводы апелляционной жалобы не свидетельствуют о нарушении судом норм права, не опровергают правильность выводов суда первой инстанции, а по существу сводятся к несогласию с оценкой доказательств и установленных обстоятельств по делу.

Определение суда первой инстанции принято при правильном применении норм права, отмене или изменению в обжалуемой части не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Ярославской области от 19.07.2018 по делу N А82-1190/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Хетон" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение одного месяца со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

В.Г. Сандалов

Судьи

Н.А. Кормщикова Е.В. Шаклеина