Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2018 г. N 08АП-13823/18

город Омск

12 декабря 2018 г.

Дело N А46-13385/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 декабря 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Зориной О.В.

судей Смольниковой М.В., Тетериной Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарём Ветюговой А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-13823/2018) арбитражного управляющего Вайсберга Александра Петровича на определение Арбитражного суда Омской области от 18 октября 2018 года по делу N А46-13385/2016 (судья А.М. Хвостунцев), вынесенное по результатам рассмотрения вопроса об отстранении от исполнения возложенных обязанностей конкурсного управляющего Вайсберга Александра Петровича, в рамках по дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Газинвест-Восток" (ИНН 7709571141, ОГРН 1047796757800),

при участии в судебном заседании:

от арбитражного управляющего Вайсберга Александра Петровича - лично, предъявлен паспорт;

от Дергачева Аркадия Александровича - представитель Василькова Е.А. по доверенности N 55АА 1533659 от 22.11.2016, сроком действия три года;

от конкурсного управляющего Воронцова Антона Александровича - представитель Руденко А.В. по доверенности б/н от 16.10.2018, сроком действия один год;

установил:

решением Арбитражного суда Омской области от 30.12.2016 общество с ограниченной ответственностью "Газинвест-Восток" (далее - ООО "Газинвест-Восток", должник) признано банкротом, в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Вайсберг Александр Петрович (далее - Вайсберг А.П., конкурсный управляющий).

В материалы дела от конкурсного управляющего поступил протокол собрания кредиторов от 28.08.2018, в соответствии с которым собранием кредиторов принято решение об обращении в Арбитражный суд Омской области с ходатайством об отстранении от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "Газинвест-Восток" Вайсберга А.П., утверждении конкурсного управляющего в деле о несостоятельности (банкротстве) ООО "Газинвест-Восток" из числа членов Ассоциация "Первая СРО АУ".

Волгоградским открытым акционерным обществом "Химпром" (далее - ВОАО "Химпром") представлено ходатайство об отстранении конкурсного управляющего ООО "Газинвест-Восток" Вайсберга А.П. от исполнения обязанностей, в котором указаны допущенные арбитражным управляющим нарушения Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве).

Определением Арбитражного суда Омской области от 18.10.2018 Вайсберг А.П. отстранен от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "Газинвест - Восток", конкурсным управляющим должника утвержден Воронцов Антон Александрович.

Не соглашаясь с определением суда, Вайсберг А.П. обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просил обжалуемое определение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее заявитель указал следующее:

- 30.12.2016 Вайсберг А.П. утвержден конкурсным управляющим должника, ему переданы документы о финансово-хозяйственной деятельности должника, в том числе договор простого товарищества между должником и обществом с ограниченной ответственностью "Тендер-Консалт" (далее - ООО "Тендер-Консалт") от 16.02.2016, указанная сделка отвечала признакам подозрительности, однако 25.11.2016 Вайсберг А.П. утвержден временным управляющим ООО "Тендер-Консалт", им было установлено, что к моменту введения процедуры наблюдения у него отсутствует имущество, в том числе векселя публичного акционерного общества "Сбербанк России" (далее - ПАО "Сбербанк России"), переданные должником ООО "Тендер-Консалт" на основании спорного договора, в этой связи признавать договор простого товарищества недействительным и требовать от ООО "Тендер-Консалт" возврата в конкурсную массу должника спорных векселей было бессмысленно;

- согласно статье 1050 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) договор простого товарищества прекращается вследствие объявления кого-либо из товарищей банкротом, так как ООО "Газинвест-Восток" признано банкротом определением суда первой инстанции от 30.12.2016, с указанной даты договор простого товарищества прекратился;

- учитывая, что у ООО "Тендер-Консалт" отсутствовали переданные ему должником векселя, от него можно было потребовать только возмещения их стоимости, однако, учитывая, что в отношении ООО "Тендер-Консалт" была введена процедура наблюдения, единственным законным способом решения указанного вопроса была подача от имени должника заявления о включении его требований в реестр требований кредиторов ООО "Тендер-Консалт";

- вывод суда первой инстанции о ненадлежащем исполнении Вайсбергом А.П. обязанностей в деле о банкротстве должника не соответствует обстоятельствам дела, конкурсный управляющий действовал добросовестно и разумно;

- заключение специалиста, на которое суд первой инстанции указывает в обжалуемом судебном акте, является недопустимым доказательством, так как своевременно (до начала судебного заседания суда первой инстанции) не направлено Вайсбергу А.П.

Поддерживая доводы апелляционной жалобы, Дергачев Аркадий Александрович (далее - Дергачев А.А.) представил отзыв, в котором указал, что при проведении голосования за включение дополнительного вопроса о выборе конкурсного управляющего должника или саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть утвержден конкурсный управляющий должника, решение принято не было, так как бюллетень для голосования по данному вопросу возвращен конкурсному управляющего без отметки, следовательно, является недействительным.

При таких обстоятельствах, по мнению Дергачева А.А., дополнительный вопрос не был включен в повестку дня, решение по указанному вопросу не является законным, суд первой инстанции необоснованно утвердил нового конкурсного управляющего должника на основании недействительного решения собрания кредиторов, а также не утвердил конкурсным управляющим должника Борисова Евгения Юрьевича.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы, Воронцов А.А. представил в материалы дела письменные пояснения, в которых просил обжалуемое определение суда первой инстанции отставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции Вайсберг А.П. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просил его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель Воронцова А.А. возражал против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, просил оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дергачев А.А., ВОАО "Химпром", иные лица, участвующие в деле о банкротстве, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся лиц.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на нее, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статьей 266, 268, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены определения Арбитражного суда Омской области от 18.10.2018 по делу N А46-13385/2016.

В соответствии с частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным названным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В силу пункта 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при проведении процедуры, применяемой в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве конкурсный управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения обязанностей конкурсного управляющего на основании ходатайства собрания кредиторов (комитета кредиторов) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения возложенных на конкурсного управляющего обязанностей.

В соответствии с пунктам 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 22.05.2012 N 150 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с отстранением конкурсных управляющих" основанием для рассмотрения арбитражным судом вопроса об отстранении конкурсного управляющего может быть поступивший в суд протокол собрания кредиторов, на котором было принято решение об обращении в арбитражный суд с ходатайством об отстранении конкурсного управляющего. Для подтверждения факта наличия ходатайства собрания кредиторов об отстранении конкурсного управляющего (абзац второй пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве) достаточно протокола собрания кредиторов, на котором принято решение об обращении в суд с таким ходатайством. Дополнительного волеизъявления в виде подачи представителем собрания кредиторов или иным уполномоченным на это лицом отдельного процессуального документа не требуется, так как воля собрания кредиторов на обращение в суд с ходатайством об отстранении конкурсного управляющего уже была выражена.

В пункте 56 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" содержатся следующие разъяснения.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей является основанием для отстранения такого управляющего по ходатайству собрания (комитета) кредиторов либо лица, участвующего в деле о банкротстве (абзац второй пункта 3 статьи 65, абзацы шестой и седьмой пункта 5 статьи 83, абзацы второй и третий пункта 1 статьи 98 и абзацы второй и третий пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве).

Отстранение арбитражного управляющего по данному основанию связано с тем, что арбитражный управляющий утверждается для осуществления процедур банкротства и обязан при их проведении действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества (статья 2 и пункт 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве), а неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей, выражающееся в нарушении им законодательства при осуществлении своих полномочий, приводит к возникновению обоснованных сомнений в способности данного управляющего к надлежащему ведению процедур банкротства.

В связи с этим, а также в целях недопущения злоупотребления правом (статья 10 ГК РФ) при рассмотрении дела о банкротстве суд не может допускать ситуации, когда полномочиями арбитражного управляющего обладает лицо, в наличии у которого должной компетентности, добросовестности или независимости у суда имеются существенные и обоснованные сомнения.

Как верно указал суд первой инстанции, факт принятия собранием кредиторов решения об отстранении Вайсберга А.П. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника, подтверждается представленным в материалы дела протоколом собрания кредиторов от 28.08.2018.

Из материалов дела усматривается, что ВОАО "Химпром", обращаясь с заявлением об отстранении конкурсного управляющего от исполнения обязанностей на основании решения собрания кредиторов, в обоснование заявления указало, что банкротство должника является контролируемым, контроль над банкротством должника осуществляется, в том числе, через Вайсберга А.П., деятельность Вайсберга А.П. в качестве конкурсного управляющего носила формальный характер, не была направлена на розыск имущества должника или оспаривание подозрительных сделок по выводу активов (том 7 листы дела 116-120).

В частности, конкурсный управляющий не оспорил договор простого товарищества между должником и ООО "Тендер-Консалт" от 16.02.2016, на основании которого из активов должника убыл принадлежащий ему особо ценный актив - векселя ПАО "Сбербанк России" номинальной стоимостью 121 150 000 руб., чем причинен вред имущественным правам кредиторов должника, а также не оспорил последующие сделки по передаче векселей в пользу реальных бенефициаров.

Также кредитор указал, что Вайсберг А.П. не совершил никаких действий по установлению цепочки, по которой двигались выведенные векселя, не установил, кем и когда они были предъявлены к оплате.

Кроме того, заявитель указал, что в качестве временного управляющего ООО "Тендер-Консалт" был утвержден также Вайсберг А.П., а заявителем по делу и лицом, предложившим его кандидатуру, стало ООО "Автосервис", которое было ликвидировано как недействующее лицо через десять дней после возбуждения дела о банкротстве ООО "Тендер-Консалт".

Данные обстоятельства, по мнению ВОАО "Химпром", подтверждают вовлеченность Вайсберга А.П. в схему контролируемого банкротства должника и реальную цель затруднить розыск выведенных у должника реальных активов - векселей ПАО Сбербанк РФ, в том числе векселей, переданных ООО "Тендер-Консалт", привлечение к имущественной ответственности лиц, реально получивших денежные средства по векселям, то есть реальных бенефициаров недобросовестных действий по выводу активов.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление ВОАО "Химпром", сделал вывод о том, что ВОАО "Химпром" приведены факты ненадлежащего исполнения обязанностей со стороны конкурсного управляющего должником при наличии соответствующего решения собрания кредиторов.

Оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции соглашается с данным выводом.

Суд первой инстанции обосновано нашел подтвержденным факт ненадлежащего исполнения возложенных на конкурсного управляющего обязанностей в процедуре банкротства ООО "Газинвест-Восток".

В соответствии с пунктом 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Исходя из положений пункта 3 статьи 129 Закона о банкротстве конкурсный управляющий вправе подавать в арбитражный суд от имени должника заявления о признании недействительными сделок и решений, а также о применении последствий недействительности ничтожных сделок. В соответствии со статьей 61.9 Закона о банкротстве заявление об оспаривании сделки на основании статей 61.2, 61.3 Закона о банкротстве может быть подано арбитражным управляющим по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.10.2018 по настоящему делу, вступившим в законную силу, к субсидиарной ответственности по обязательствам должника привлечен Медведев Дмитрий Владимирович (далее - Медведев Д.В.) (бывший руководитель должника), установлены следующие обстоятельства.

На основании договора простого товарищества от 16.02.2016 должник передал векселя ПАО "Сбербанк России" стоимостью свыше 120 000 000 руб. в счет оплаты по сделке на сумму 150 000 000 руб. в пользу ООО "Тендер-Консалт".

По договору простого товарищества от 16.02.2016 в качестве вклада должник был обязан внести в товарищество денежные средства в сумме 150 000 000 руб., а ООО "Тендер-Консалт" - профессиональные знания, навыки, умения и деловые связи, которые оценены товарищами в сумме 100 000 000 руб.

Из данного договора невозможно установить цель создания товарищества.

Невозможно установить, какая конкретно деятельность в сфере строительства жилых многоквартирных домов, промышленных объектов на территории Алтайского края должна была ими осуществляться в рамках этого соглашения.

В деле отсутствуют доказательства действительной стоимости вклада второго товарища, который был оценен в договоре в 100 000 000 руб.

В деле отсутствуют доказательства высокой значимости и исключительности указанного вклада ООО "Тендер-Консалт", позволяющих оценить его в столь большом размере.

Отсутствуют доказательства реального намерения должника исполнять договор простого товарищества, целесообразность экономической и иной деятельности в рамках данного договора не подтверждается обоснованными планами и расчетами.

При этом должник, тем не менее, утрачивает принадлежащие ему ликвидные средства (векселя) в значительном количестве и размере, в то время как другой товарищ - ООО "Тендер-Консалт" согласно пункту 2.1.2 договора вносит в общее дело исключительно профессиональные навыки, знания, умения, деловые связи, при этом, не внося никаких имущественных вкладов, в том числе в виде денежных средств.

В деле нет доказательств того, что у ООО "Тендер-Консалт" имелись какие-либо ликвидные активы на дату совершения спорной сделки.

В дело представлен единственный договор, косвенно связывающий ООО "Тендер-Консалт" со строительной деятельностью (том 2 лист дела 11), который якобы заключен 22.11.2014 года со сроком окончания работ 31.12.2015 года, и доказательств исполнения которого в деле нет.

Какое отношение этот субподрядный договор имеет к товариществу, якобы созданному в феврале 2016 года, Медведев Д.В. не раскрыл.

Никаких доказательств действительного наличия у товарищества реальной хозяйственной цели и необходимости авансового финансирования товарищества в размере переданных векселей, в деле нет.

Из договора невозможно установить, какие именно объекты предполагалось строить, на какой именно конкретной территории, в материалах дела отсутствуют документы, свидетельствующие о реальном осуществлении сторонами соглашения совместной деятельности и наличии каких-либо ее результатов. Отсутствует экономически обоснованный план соответствующей деятельности, не определены сроки ее осуществления, отсутствуют доказательства исполнимости плана.

Требования к товарищу на сумму переданных векселей оказались неликвидными, поскольку право требования дебиторской задолженности ООО "Тендер-Консалт" в размере 121 150 000 руб. (стоимость переданных в пользу ООО "Тендер-Консалт" векселей СБ РФ) была выставлена на торги и продана Лапину Николаю Сергеевичу за 110 000 р.

Как следует из материалов дела, ситуация невозможности погашения реституционных требований перед ВОАО "Химпром" была создана должником и контролировавшими его лицами искусственно. При наличии данных векселей в массе, с учетом отсутствия других крупных кредиторов помимо ВОАО "Химпром" стоимость выведенного ответчиком имущества превышала стоимость требования подателя жалобы.

Заключение указанного договора имело явно выраженный характер вывода имущества с тем, чтобы не допустить обращения взыскания на имевшиеся у должника векселя, являющиеся, по существу, по своей ценности аналогом денежных средств.

Между тем, как следует из анализа финансового состояния должника, конкурсный управляющий Вайсберг А.П. анализ указанной сделки не осуществил, сослался на то, что признаки преднамеренного банкротства отсутствуют, а спорный договор оценил как "нецелесообразное вложение денежных средств".

При этом никакого действительного анализа данной сделки (анализа контрагента, цели заключения, характера переданного актива, его высокой ликвидности) финансовый анализ не содержит. Указано лишь на то, что договор прекратил свое действие в связи с банкротством должника.

Также конкурсный управляющий, несмотря на отсутствие каких бы то ни было реальных активов в конкурсной массе, пришел к выводу о том, что величина чистых активов за анализируемый период выросла и признаков преднамеренного банкротства не имеется.

Более того, несмотря на то, что к моменту составления финансового анализа Вайсберг А.П. уже являлся временным управляющим ООО "Тендер-Консалт" (определение от 25.11.2016), конкурсный управляющий в своем финансовом анализе не привел никаких данных относительно судьбы векселей, переданных ООО "Тендер-Консалт", относительно способов возврата переданного данной организации ликвидного имущества должника, относительно перспективности возврата.

Банкротство должника и ООО "Тендер-Консалт" было инициировано одновременно.

С одновременным утверждением одного и того же управляющего, с принятием решения о ликвидации должника в целях определения кандидатуры конкурсного управляющего на основании заявления заявителя по делу о банкротстве, а не на основании решения собрания кредиторов.

Как указало ВОАО "Химпром", заявителем по настоящему делу выступил Дергачев А.А., который, не предпринимая никаких действий по взысканию задолженности через ФССП России, сразу после получения решения о взыскании с должника долга (03.08.2016), вынесенного без возражений должника, 19.09.2016 обратился с заявлением о признании должника банкротом.

Причем решение о ликвидации было принято должником сразу после обращения Дергачева А.А.

Как пояснил суду апелляционной инстанции Вайсберг А.П., он не считал необходимым проверять реальность требования Дергачева А.А., поскольку требование подтверждено решением суда.

Как верно указывал заявитель, конкурсный управляющий сделку, оформленную договором простого товарищества от 16.02.2016, не проанализировал, не оспорил, не установил цепочку сделок по выводу векселей, не установил лиц, предъявивших векселя к платежу, не проверил притворность цепочки сделок, не проверил фактическую аффилированность и добросовестность участников сделок.

Как следует из вопроса Вайсберга А.П. в заседании суда апелляционной инстанции, заданного представителю вновь утвержденного конкурсного управляющего, Вайсберг А.П. до даты судебного заседания не интересовался вопросом о том, кем и когда векселя Сбербанка РФ были предъявлены к оплате, и кем и когда фактически были получены денежные средства по выведенным у должника векселям.

При таких обстоятельствах утверждение кредитора и собрания кредиторов о том, что свои обязанности конкурсный управляющий осуществлял формально, с созданием видимости деятельности, следует признать правомерным.

Оспаривая указанный вывод, Вайсберг А.П. в апелляционной жалобе указал, что согласно статье 1050 ГК РФ договор простого товарищества прекращается вследствие объявления кого-либо из товарищей банкротом, так как ООО "Газинвест-Восток" признано банкротом определением суда первой инстанции от 30.12.2016, с указанной даты договор простого товарищества прекратился, следовательно, его оспаривание не представляется необходимым.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с указанным доводом.

В определении Верховного Суда РФ от 21.06.2018 N 303-ЭС14-4717(4) по делу N А73-822/2013 содержится правовая позиция, согласно которой расторжение спорных договоров и проверка законности этих сделок имеют разные правовые последствия, которые заключается прежде всего в том, что при расторжении договора его отдельные условия могут сохранять свою силу (пункт 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации), в то время как недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения (пункт 1 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Поэтому прекращение договора простого товарищества на будущее время никак не препятствует оспариванию недействительной сделки, если этот договор является недействительным.

Следовательно, прекращение договора простого товарищества вследствие признания ООО "Газинвест-Восток" банкротом не является препятствием для признания указанного договора недействительным и не свидетельствует об отсутствии необходимости его оспаривания.

По мнению Вайсберга А.П., учитывая, что у ООО "Тендер-Консалт" на момент, когда конкурсный управляющий узнал о подозрительности спорной сделки, отсутствовали переданные ему должником векселя, от него можно было потребовать только возмещения их стоимости, однако в отношении ООО "Тендер-Консалт" была введена процедура наблюдения, а потому единственным законным способом решения указанного вопроса была подача от имени должника заявления о включении его требований в реестр требований кредиторов ООО "Тендер-Консалт", что и было осуществлено Вайсбергом А.П.

Между тем суд апелляционной инстанции соглашается с доводами ВОАО "Химпром" о том, что умышленные действия по выводу ликвидного актива требовали всеобъемлющего анализа способов возврата выбывших векселей или их стоимости.

При этом именно конкурсный управляющий как антикризисный менеджер в силу имеющихся у него полномочий и компетенции должен определить стратегию наиболее эффективного поведения в целях возврата актива.

Эффективные меры по защите конкурсной массы и прав кредиторов в силу положений пункта 3 статьи 20.3 и статьи 129 Закона о банкротстве должны предприниматься прежде всего самим арбитражным управляющим.

Недоказанность того факта, что использование иных мер защиты нарушенного права привело бы к положительному результату, не может препятствовать привлечению арбитражного управляющего к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков, учитывая установленный факт избрания им ненадлежащего способа судебной защиты и незаконность его бездействия, выразившегося в непринятии надлежащих мер по возврату в конкурсную массу денежных средств.

Данная правовая позиция неоднократно формулировалась судебной практикой (например, Определение Верховного Суда РФ от 19.11.2018 N 301-ЭС18-11487 по делу N А79-7505/2010).

В данном случае конкурсный управляющий не только не определил такую стратегию, не только не проанализировал движение выведенного актива, но и создал видимость деятельности по его возврату.

ВОАО "Химпром" в обоснование заявления указал на ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим своих обязанностей, которое, помимо не обращения в арбитражный суд с заявлением о признании договора простого товарищества недействительным, выразились также в ненадлежащем проведении им анализа финансового состояния должника и подготовке заключения о наличии (отсутствии) признаков фиктивного и преднамеренного банкротства должника.

Из материалов дела (в частности, анализа финансового состояния должника) следует, что конкурсным управляющим надлежащим образом не проанализированы все обстоятельства, имеющие значение для установления финансового состояния должника.

Им не установлена цепочка вывода аналога денежных средств должника посредством заключения и исполнения спорного договора простого товарищества, не установлен конечный бенефициар по указанному договору.

Конкурсным управляющим не проведены все необходимые и достаточные мероприятия, направленные на установление (или опровержения) того обстоятельства, что договор простого товарищества являлся прикрывающей (мнимой или притворной) сделкой, признаки которой несомненно присутствуют.

Из материалов дела следует, что то обстоятельство, что отчужденные должником векселя предъявлены к оплате, установлено Воронцовым А.А. (конкурсным управляющим, утвержденным в связи с отстранением Вайсберга А.П. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника).

В то же время Вайсберг А.П., исходя из обстоятельств настоящего дела, должен был располагать сведениями о подозрительности договора простого товарищества.

В рамках дела о банкротстве ООО "Газинвест-Восток" конкурсный управляющий Вайсберг А.П. с заявлением об обязании бывшего руководителя ООО "Газинвест-Восток" передать документы должника в арбитражный суд не обращался, что подразумевает наличие документов должника в распоряжении конкурсного управляющего.

Кроме того, определением Арбитражного суда Алтайского края от 25.11.2016 по делу N А03-16982/2016 о несостоятельности (банкротстве) ООО "Тендер-Консалт" в отношении ООО "Тендер-Консалт" введено наблюдение, временным управляющим назначен Вайсберг А.П.

Таким образом, Вайсберг А.П., как верно установил суд первой инстанции, обладал не только сведениями о том, какие конкретно номера, даты, номиналы векселей ПАО "Сбербанк России" выведены из конкурсной массы ООО "Газинвест-Восток", но и как временный управляющий ООО "Тендер-Консалт" имел возможность получить информацию о дальнейшей судьбе выбывших векселей.

То обстоятельство, что договор простого товарищества отвечал признакам подозрительности, Вайсберг В.А. сам подтверждает в апелляционной жалобе.

При этом Вайсберг В.А. не приводит каких-либо доказательств уважительности его поведения, выразившегося в неоспаривании указанного договора с учетом его осведомленности об обстоятельствах его заключения и исполнения.

ВОАО "Химпром" в материалы дела представлено заключение специалиста б/н от 26.09.2018, в котором отражены результаты исследования специалистом правильности заключения Вайсберга А.П. о наличии (отсутствии) признаков фиктивного и преднамеренного банкротства ООО "Газинвест-Восток".

Согласно указанному заключению анализ условий сделок должника на соответствие рыночным условиям не был проведен по существу.

Промежуточный вывод конкурсного управляющего о хорошем финансовом положении должника прямо противоречит итоговому выводу об убыточности его деятельности.

Данные выводы финансового анализа не требуют специальных познаний и сделаны самим судом апелляционной инстанции при изучении представленного финансового анализа (том 3 листы дела 85-107).

Поэтому приобщение данного заключения прав арбитражного управляющего не нарушает.

Более того, представитель арбитражного управляющего в заседании суда первой инстанции был поставлен в известность о приобщении данного заключения (ориентировочно интервал 7 мин 40 секунд), однако никаких ходатайств, направленных на ознакомление с заключением и его опровержение не заявил.

Поэтому приобщение данного заключения на результат рассмотрения вопроса об отстранении повлиять не может.

Вайсберг А.П. в апелляционной жалобе указал, что заключение специалиста не соответствует требованиям законодательства Российской Федерации, подготовлено лицом, не обладающим необходимыми для этого профессиональными знаниями, не было направлено ему до начала судебного заседания суда первой инстанции.

Между тем суд апелляционной инстанции учитывает, что как таковая оценка выводов, содержащихся в анализе финансового состояния должника и заключении о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства должника, не требует специальных познаний и является вопросом правового характера.

В соответствии с частью 1 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии.

Вайсберг А.П. как лицо, участвующее в деле, несмотря на ненаправление ему заключения специалиста заявителем рассматриваемого ходатайства, имел возможность ознакомиться с ним посредством ознакомления с материалами настоящего обособленного спора.

На наличие каких-либо препятствий к этому Вайсберг А.П. не указывает.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает необходимым принять во внимание ненадлежащее исполнение Вайсбергом А.П. обязанностей по проведению оценки финансового состояния должника и определению наличия (отсутствия) признаков его фиктивного (преднамеренного) банкротства, тем более учитывая, что ВОАО "Химпром" при рассмотрении настоящего дела о банкротстве неоднократно заявляло о наличии признаков контролируемого банкротства должника.

Так, ВОАО "Химпром" в ходатайстве об отстранении конкурсного управляющего от исполнения обязанностей указывается, что процедура банкротства должника возбуждена в интересах контролирующих должника лиц с назначением конкурсного управляющего против воли большинства кредиторов и включала в себя следующие этапы:

1) установление в судебном порядке искусственно сформированной задолженности в размере, достаточном для подачи заявления о возбуждении производства по делу о банкротстве. Заявление Дергачева А.А. основано на решении Первомайского районного суда города Омска от 03.08.2016, которое в апелляционном порядке не обжаловалось. 04.09.2016 решение вступило в законную силу, а 19.09.2016 года Дергачев А.А., не предпринимая никаких действий по взысканию задолженности, обратился в суд с заявлением о банкротстве должника;

2) 20.10.2016 должником принято решение о ликвидации, что позволило ввести в отношении него, минуя наблюдение, конкурсное производство и назначить конкурсным управляющим должника лицо, которое было предложено кредитором-заявителем и не избиралось большинством кредиторов на собрании кредиторов, как это было бы при введении обычной процедуры банкротства с наблюдением.

Помимо этого податель жалобы ссылается на пассивное поведение Вайсберга А.П. при рассмотрении требования о привлечении к субсидиарной ответственно и одновременное исполнение им обязанностей управляющего в отношении ООО "Тендер консалт" (товарища по договору простого товарищества), производство по делу о банкротстве в отношении которого возбуждено параллельно с настоящем делом о банкротстве.

Таким образом, по мнению ВОАО "Химпром", последовательность указанных событий свидетельствует о согласованных между должником и/или контролирующими его лицами действиях по утверждению конкурсным управляющим лица, которое бы действовало не в интересах большинства кредиторов, а в интересах контролирующих должника лиц с целью недопущения оспаривания совершенных должником в преддверии банкротства сделок по выводу активов, поиска этих активов, отказа от установления реально контролирующих должника лиц и привлечения их к субсидиарной ответственности по долгам должника.

Суду представляется очевидным, что возбуждение дела о банкротстве ООО "Тендер консалт" недействующим юридическим лицом, которое было ликвидировано уполномоченным органом спустя 10 дней после возбуждения дела о банкротстве, согласованность действий должника по принятию решения о ликвидации после обращения с заявлением кредитора о признанию его банкротом, совпадение предлагаемой кандидатуры управляющего в обоих делах о банкротстве, создание видимости проведения финансового состояния должника могут свидетельствовать о контролируемом банкротстве.

Поэтому суд не может допустить участие Вайсберга А.П. в деле о банкротстве должника в качестве конкурсного управляющего, так как в его добросовестности и независимости по причинам, указанным выше, у суда имеются обоснованные сомнения.

Вайсберг А.П. в обоснование своих возражений указал, что имел в распоряжении исключительно договор простого товарищества, не располагал какими-либо иными документами и сведениями, из которых следует, что такой договор подлежит оспариванию как подозрительный.

Однако указанный довод, во-первых, противоречит доводу Вайсберга А.П. о том, что он знал о подозрительности договора, но в связи с нецелесообразностью его оспаривания не обратился с соответствующим заявлением в арбитражный суд, во-вторых, свидетельствует о фактическом признании Вайсбергом А.П. ненадлежащего исполнения им своих обязанностей в деле о банкротстве должника, так как обязанность действовать в интересах должника и кредиторов предполагает осуществление конкурсным управляющим комплексного исследования всей документации должника и обстоятельств, сопутствующих заключению и исполнению им подозрительных сделок, что Вайсбергом А.П. осуществлено не было.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба Вайсберга А.П. не подлежит удовлетворению.

Относительно довода Дергачева А.А. о том, что дополнительный вопрос о выборе конкурсного управляющего должника или саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть утвержден конкурсный управляющий должника не был включен в повестку дня, решение по указанному вопросу не является законным, суд первой инстанции необоснованно утвердил нового конкурсного управляющего должника на основании недействительного решения собрания кредиторов, так как бюллетень для голосования по данному вопросу возвращен конкурсному управляющего без подписи, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.

Исследовав бюллетень для голосования участников собрания кредиторов от 28.08.2018. суд апелляционной инстанции установил, что в графе голосования отсутствуют галочки или иные знаки, свидетельствующие о том, каким образом кредитор должника ВОАО "Химпром" проголосовало относительно включения в повестку дня собрания кредиторов спорного вопроса.

Между тем суд апелляционной инстанции считает необходимым учитывать, что указанный дополнительный вопрос исходил исключительно от ВОАО "Химпром", которое являлось единственным кредитором должника, присутствовавшим на собрании кредиторов от 28.08.2018, более того, кредитором с решающим числом голосов (94 092 180 руб. 29 коп. против 488 000 руб. (Дергачев А.А.), 8 245 247 руб. 48 коп. (общество с ограниченной ответственностью "Скандойл М") и 43 800 руб. (общество с ограниченной ответственностью "Ставролен")).

Из протокола собрания кредиторов следует, что ВОАО "Химпром", являвшееся инициатором включения дополнительного вопроса в повестку дня, проголосовало за его включение.

На основании пункта 4 статьи 15 Закона о банкротстве в случае, если решение собрания кредиторов нарушает права и законные интересы лиц, участвующих в деле о банкротстве, лиц, участвующих в арбитражном процессе по делу о банкротстве, третьих лиц либо принято с нарушением установленных настоящим Федеральным законом пределов компетенции собрания кредиторов, такое решение может быть признано недействительным арбитражным судом, рассматривающим дело о банкротстве, по заявлению лиц, участвующих в деле о банкротстве, лиц, участвующих в арбитражном процессе по делу о банкротстве, или третьих лиц.

По смыслу указанной нормы закона решение собрания кредиторов может быть признано арбитражным судом недействительным в двух случаях:

- решение собрания кредиторов нарушает права и законные интересы лиц, участвующих в деле о банкротстве, лиц, участвующих в арбитражном процессе по делу о банкротстве;

- решение собрания кредиторов принято с нарушением установленных Законом о банкротстве пределов компетенции собрания кредиторов.

Решение собрания кредиторов от 28.08.2018 не оспорено лицами, участвующими в деле.

Голосование по вопросу о кандидатуре является одобрением голосования по вопросу о постановке дополнительного вопроса о кандидатуре.

Поскольку иных участников собрания не было, ничьи права на выражение воли не могут считаться нарушенными.

Нарушение, допущенное при заполнении бюллетеня, не могло повлиять на волю кредиторов, участвовавших в собрании кредиторов (подпункт 1 пункта 1 статьи 181.4 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 181.5 ГК РФ если иное не предусмотрено законом, решение собрания ничтожно в случае, если оно принято по вопросу, не включенному в повестку дня.

Между тем, как уже сказано выше, в данном случае единственный участвовавший в собрании кредитор инициировал включение в повестку дня дополнительного вопроса и проголосовал по нему, поэтому считать такой вопрос не включенным в повестку дня у суда оснований не имеется.

Обратный подход свидетельствовал бы о формальном толковании нормы права, вопреки требованиям защиты прав и законных интересов кредиторов.

Довод Дергачева А.А. не является обоснованным.

При указанных обстоятельствах определение суда первой инстанции отмене или изменению не подлежит.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271, пунктом 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Омской области от 18 октября 2018 года по делу N А46-13385/2016 (судья А.М. Хвостунцев), вынесенное по результатам рассмотрения вопроса об отстранении от исполнения возложенных обязанностей конкурсного управляющего Вайсберга Александра Петровича, в рамках по дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Газинвест-Восток" (ИНН 7709571141, ОГРН 1047796757800), оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-13823/2018) арбитражного управляющего Вайсберга Александра Петровича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

М.В. Смольникова Н.В. Тетерина