Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2019 г. N 09АП-68634/18

г. Москва

18 февраля 2019 г.

Дело N А40-2699/16

Резолютивная часть постановления объявлена "11" февраля 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "18" февраля 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: В.И. Тетюка

Судей: А.А. Комарова, О.Н. Семикиной

при ведении протокола судебного заседания А.С. Гавриковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО Корпорация "ИнвестТрансСтрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31 октября 2018 года

принятое судьей Е.А. Абрамовой (шифр судьи 68-28) по делу N А40-2699/16

по иску АО Корпорация "ИнвестТрансСтрой"

к АО "РЖДстрой"

о взыскании денежных средств

от истца: Андреянов К.В. - дов. от 03.09.2018

от ответчика: Шишкин В.Ф. - дов. от 12.12.2018

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен Акционерным обществом "Корпорация "ИнвестТрансСтрой" к Открытому акционерному обществу "РЖДстрой" о взыскании задолженности по договору от 15.11.2012 N ДВП-12/03-0408 в сумме 69 876 972 руб. 79 коп., пени, начисленных в соответствии с договором в сумме 3 493 848 руб. 64 коп.

Решением суда от 31 октября 2018 года в удовлетворении заявленных истцом ходатайств отказано.

В удовлетворении иска отказано.

Взысканы с АО "Корпорация "ИнвестТрансСтрой" в пользу АО "РЖДстрой" судебные расходы на проведение экспертиз в сумме 163.478 руб.

АО Корпорация "ИнвестТрансСтрой", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм процессуального права, при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что Заключения эксперта являются ненадлежащими доказательствами по делу.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность отказа судом в удовлетворении ходатайств истца о назначении повторной и дополнительной экспертиз по делу.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что представленными в материалы дела доказательствами подтверждается факт выполнения истцом спорных работ.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить полностью и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В судебном заседании апелляционного суда истец доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей истца и ответчика, проверив доводы жалобы и возражений по ней, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, между ОАО "РЖДстрой" и ЗАО Корпорация "ИнвестТрансСтрой" был заключен договор N ДВП-12/03-0408 от 15.11.2012, в соответствии с которым ответчик поручал, а истец принимал на себя обязательства по выполнению устройства асфальтобетонного покрытия двухслойного по объекту "Объекты Олимпийского парка, за исключением объектов, предусмотренных пунктами 8-настоящей Программы" на территории объекта, расположенного по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Имеретинская низменность.

В обоснование иска истец ссылался на то, что он выполнил принятые на себя обязательства по договору и работы произвел, результат передал ответчику. Работы были выполнены на общую сумму 247.688.661 руб. 21 коп., что подтверждается двусторонними подписанными актами о приемке выполненных работ по форме КС-2, и справками стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Указанные документы были подписаны без замечаний по объему, качеству и срокам выполненных работ.

Однако ответчик, принятые на себя обязательства по оплате выполненных и принятых работ исполнил частично в общей сумме 177.811.688 руб. 42 коп. В результате чего, по мнению истца, на стороне ответчика образовалась задолженность в заявленном размере 69 876 972 руб. 79 коп.

В силу пункта 4.2. договора оплата 95 % выполненных работ производится на основании Актов формы КС-2 и справок формы КС-3 в течение 30 банковских дней с даты получения генеральным подрядчиком на основании счета. Оставшиеся 5 % оплачиваются в течение 30 банковских дней после подписания сторонами итогового акта сдачи-приемки работ.

В соответствии с подпунктом 4.2.1. договора истец (субподрядчик) 02.12.2013 подписал и направил в адрес генерального подрядчика (ответчика) итоговый акт сверки исполнения обязательств по договору, что подтверждается письмом N ИТС-233г от 02.12.2013.

Однако, истец не получил назад ни подписанного со стороны генерального подрядчика (ответчика) итогового акта, ни его мотивированных возражений, которые должны были быть представлены в течение трех календарных дней с момента получения такого акта. Указанный итоговый акт сверки исполнения обязательств был отправлен в адрес ответчика 03.12.2013, что подтверждается почтовой квитанцией. По прошествии 30-ти банковских дней после этой даты, то есть 29.01.2014, ответчик должен был полностью завершить расчеты с субподрядчиком (истцом) в соответствии с пунктом 4.2. договора. Однако не исполнил своего обязательства, в связи с чем, истец обратился в суд с настоящим иском о взыскании задолженности и пени, начисленных в соответствии с п. 26.11 договора в сумме 3.493.848 руб. 64 коп.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Возражая против удовлетворения заявленных требований, ответчик сослался на следующие обстоятельства.

За период действия договора истцом выполнено работ на общую сумму 143 059 944 руб. 44 коп., что подтверждается подписанными сторонами справками о стоимости выполненных работ и затрат за месяц (форма N КС-3) и актами о приемки выполненных работ (форма N КС-2). Ответчиком оплачено работ в сумме 177.811.688 руб. 42 коп. Следовательно, у ответчика отсутствует задолженность перед истцом. Ответчик неоднократно предлагал истцу произвести сверку взаимных расчетов, а также представить документы, подтверждающие выполнение работ, что подтверждается письмами исх. N ДВП-Б-14532 от 05.11.2013., N ДВП-Б-14907 от 18.11.2013, N ДВПБ-421 от 29.01.2014, N ДВП-ЮО-0896 от 02.09.2015, N ДВП-ЮО-1258 от 12.01.2016.

Представленные истцом в материалы дела справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, а также акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 на общую сумму 124.704.505 руб. 68 коп. в адрес АО "РЖДстрой" не направлялись, несмотря на неоднократные запросы о представлении документов.

Кроме того, согласно представленным в материалы дела документов истец утверждает, что им выполнен объем работ по устройству асфальтобетонного покрытия двухслойного на территории объекта, расположенного по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Имеретинская низменность, в объеме 314 162, 84 м2, в то время как договором предусмотрен объем работ 220 000 м2, при этом согласно документации истцом были выполнены работы в объеме 173 912, 84 м2.

Таким образом, объем работ в 140 250 м2 не подтверждается исполнительной документацией и не входит в предмет и объем работ, предусмотренный условиями заключенного сторонами договора.

В ходе рассмотрения дела ответчиком заявлено ходатайство о фальсификации доказательств, а именно: акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 08С/0213 от 13.02.2013; акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 09С/0213 от 13.02.2013; акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 07С/0213 от 13.02.2013; акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 10С/0213 от 13.02.2013; акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 11С/0213 от 13.02.2013; акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 004С/0313 от 30.04.2013; справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 05/2013/5 от 31.05.2013.; акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 006С/0313 от 31.06.2013; акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 005С/0313 от 31.06.2013; справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 04/2013 от 19.05.2013.

Ответчик ссылался на то, что акты подписаны не Бубновым П.М. и не Молодцовым Д.М., проставлены не оттиски печати организации ответчика.

Лица, подписи которых оспаривались, в судебном заседании настаивали на фальсификации доказательств, факт подписания ими названных документов не подтвердили.

Кроме того, ответчик ссылался на то, что, работы указанные в названных актах, дублируют работы, которые были приняты и оплачены им ранее по другим актам.

Исключить из числа доказательств указанные документы истец отказался.

В связи с чем, на основании ст.ст. 82, 161 АПК РФ для проверки обоснованности заявления о фальсификации доказательств и принятия обоснованного и законного судебного акта судом первой инстанции была назначена судебная почерковедческая и техническая экспертиза, проведение которой было поручено экспертам ФБУ Российский федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции РФ Тимошевской Ольге Петровне и Поповой Екатерине Павловне.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

Выполнена ли подпись на документах:

- Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 08С/0213 от 13.02.2013 г.;

- Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 09С/0213 от 13.02.2013 г.;

- Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 07С/0213 от 13.02.2013 г.;

- Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 10С/0213 от 13.02.2013 г.;

- Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 11С/0213 от 13.02.2013 г;

Самим Бубновым П. М. либо от его имени другим лицом?

2) Выполнена ли подпись на документах:

- Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 004С/0313 от 30.04.2013 г;

- Справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 05/2013/5 от 31.05.2013 г.

- Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 006С/0313 от 31.06.2013 г;

- Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 005С/0313 от 31.06.2013 г;

- Справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 04/2013 от 19.05.2013 г;

Самим Молодцовым Д. М. или иным лицом?

3) Поставлена ли оригинальная печать АО "РДЖстрой" на указанных в п. 1,2 актах либо стоит ксерокопия печати АО "РЖДстрой"?

Согласно заключению эксперта Тимошевской О.П. от 03.07.2017 N 1002/06-3, к которому приложена расписка о предупреждении ее об уголовной ответственности, следует, что подписи (их изображения) от имени Бубнова Петра Михайловича, расположенные:

- в электрофотографической копии акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 08С/0213 от 13.02.2013 в строке: "Первый заместитель производственного структурного подразделения Дирекция выделенных проектов ОАО "РЖДстрой", перед словом "П.М. Бубнов";

- в электрофотографической копии акта о приемке выполненных работ по КС-2 N 09С/0213 от 13.02.2013 в строке: "Первый заместитель директора производственного структурного подразделения Дирекция выделенных проектов ОАО "РЖДстрой", перед словом "П.М. Бубнов";

- в электрофотографической копии акта о приемке выполненных работ по КС-2 N 07С/0213 от 13.02.2013 в строке: "Первый заместитель директора производственного структурного подразделения Дирекция иных проектов ОАО "РЖДстрой", перед словом "П.М. Бубнов";

- в электрофотографической копии акта о приемке выполненных работ по КС-2 N 1 ОС/0213 от 13.02.2013 в строке: "Первый заместитель директора производственного структурного подразделения Дирекция иных проектов ОАО "РЖДстрой", перед словом "П.М. Бубнов";

- в электрофотографической копии акта о приемке выполненных работ по КС2N 11С/0213 от 13.02.2013,

выполнены не Бубновым Петром Михайловичем, а другим лицом с подражанием какой-то его подлинной подписи.

Вопрос о способе получения изображений подписей в копиях актов о "ее выполненных работ по форме КС-2: N 08С/0213 от 13.02.2013; 0213 от 13.02.2013; N 07С/0213 от 13.02.2013; N 1 ОС/0213 от 13.02.2013; 0213 от 13.02.2013 не решался, так как установление факта монтажа и способов переноса подписи с другого документа выходит за пределы компетенции эксперта-почерковеда.

Подписи (их изображения) от имени Молодцова Дмитрия Михайловича, расположенные:

- в электрофотографической копии акта о приемке выполненных работ (форме КС-2 N 004С/0313 от 30.04.2013 в строке: "Заместитель директора производству - Руководитель проекта ОАО "РЖДстрой", перед словом "Д.М. Молодцов";

- в электрофотографической копии справки о стоимости выполненных и затрат по форме КС-3 N 05/2013/5 от 31.05.2013 в строке: "Заместитель директора производству - Руководитель проекта ОАО "РЖДстрой", перед словом "Д.М. Молодцов";

- в электрофотографической копии акта о приемке выполненных работ по се КС2 N 006С/0313 от 31.05.2013 в строке: "Заместитель директора производству - Руководитель проекта ОАО "РЖДстрой", перед словом "Д.М. Молодцов";

- в электрофотографической копии акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 005С/0313 от 31.05.2013 в строке: "Заместитель директора производству - Руководитель проекта ОАО "РЖДстрой", перед словом "Д.М. Молодцов";

- в электрофотографической копии справки о стоимости выполненных и затрат по форме КС-3 N 04/2013 от 19.05.2013 в строке: "Заместитель директора производству - Руководитель проекта ОАО "РЖДстрой", перед словом "Д.М. Молодцов",

выполнены, вероятно, не Молодцовым Дмитрием Михайловичем, а другим лицом с подражанием какой-то его подлинной подписи.

Решить вопросы в категорической форме не представилось возможным причинам, указанным в п. 2 исследовательской части заключения.

Вопрос о способе получения изображений подписей в копиях актов о приемке выполненных работ по форме КС-2: N 004С/0313 от 30.04.2013; SC/0313 от 31.05.2013; N 005С/0313 от 31.05.2013; копиях справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3: N 05/2013/5 от.2013 и N 04/2013 от 19.05.2013; не решался, так как установление факта монтажа и других способов переноса подписи с другого документа выходит за пределы компетенции эксперта-почерковеда.

Согласно заключению эксперта Поповой Е.П. от 04.04.2017 N 1003/07-3, к которому приложена расписка о предупреждении ее об уголовной ответственности, следует, что на актах, представленных на исследование, имеются изображения оттиска печати ОАО "РЖДстрой". В оригиналах документов, копии которых представлены на исследование, оттиски печати ОАО "РЖДстрой", нанесены не печатью, экспериментальные оттиски-образцы которой представлены на исследование.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Таким образом, как указал суд в решении, факт фальсификации доказательств подтвержден посредством проведения судебной экспертизы по делу, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к выводу, что требование истца о взыскании задолженности, не подтвержденное документально надлежащими доказательствами, удовлетворению не подлежит, как и требование о взыскании штрафных санкций, поскольку обязательство по оплате у ответчика в данном случае не наступило, в связи с чем в удовлетворении иска судом отказано.

Между тем, апелляционный суд не может согласиться с указанными выводами суда первой инстанции, в связи со следующим.

Вышеуказанное экспертное заключение эксперта Тимошевской О.П. от 03.07.2017 N 1002/06-3 было направлено истцом для изучения и составления рецензии в АНО "Союзэкспертиза" ТПП РФ, которое по итогам проведенной работы составило Заключение специалиста N 026-21-00074 от 27.11.2017 года, приобщенное к материалам дела.

В результате изучения указанного Заключения эксперта N 1002/06-3 от 03 июля 2017 г., специалист АНО "Союзэкспертиза" ТПП РФ указал следующее.

Заключение эксперта N 1002/06-3 от 03 июля 2017 г. составлено частично в соответствии с основными требования законодательства РФ, ведомственных нормативных актов, регламентирующих производство экспертизы; оформлено в виде заключения эксперта, выполненного с нарушениями как общих требований оформления заключений, так и методических рекомендаций проведения почерковедческой экспертизы.

Специалист обратил внимание на то, что в нарушение статьи 12 Федерального закона от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" в представленном на исследование Заключении отсутствуют какие-либо документы, подтверждающие квалификацию эксперта, что не позволяет установить наличие у него специальных знаний, необходимых для проведения почерковедческой экспертизы. При производстве экспертизы, оформленной Заключением эксперта N 1002/06-3 от 03 июля 2017 г., нарушены положения ст. 25 ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", заключающееся в том, что в Заключении эксперта должна быть отражена информация о месте производства судебной экспертизы и информация о содержании и результатах исследований с указанием примененных методов. В рецензируемом Заключении не отражена информация о содержании и результатах исследований с указанием примененных методов и информация о месте производства исследования, что свидетельствует о нарушении норм федерального законодательства. В Заключении эксперта N 1002/06-3 от 03 июля 2017 г. года отсутствуют какие-либо отметки или примечания о том, были ли запрошены на исследование оригиналы спорных документов, ввиду предоставления на исследование копий. Данное обстоятельство имеет значение при производстве идентификационных экспертиз, так как оригиналы документов, содержащих спорные подписи, несут в себе максимальное количество информации, необходимой для полного, всестороннего и объективного решения вопроса по существу. Эксперт Тимошевская О.П., в своем Заключении в качестве используемой методики проведения почерковедческой экспертизы указывает традиционную методику судебно-почерковедческой экспертизы, изложенную в следующих методических пособиях: "Судебно-почерковедческая экспертиза. Общая часть. Теоретические и методические основы" под. ред. д.ю.н. В.Ф. Орловой (ГУ РФЦСЭ), г. Москва, Наука, 2006 г. и "Судебно-почерковедческая экспертиза. Особенная часть. Исследование малообъемных почерковых объектов" под. ред. д.ю.н. В.Ф. Орловой (ГУ РФЦСЭ), г. Москва, 2011 г. В указанной методике отсутствует информация об особенностях проведения исследования по электрофотографическим копиям. Иная литература, посвященная особенностям проведения исследования по электрофотографическим копиям, также отсутствует. Отсутствует предварительный анализ исследуемых подписей с целью установления их пригодности для проведения исследования (установление качества представленных на исследование копий). Отсутствует предварительный осмотр представленных в качестве сравнительного материала образцов подписи. Эксперту для проведения идентификационного исследования необходимо установить достоверность, сопоставимость и достаточность сравнительного материала. В соответствии с указанной экспертом методикой проведения почерковедческих экспертиз, в случае исследования нескольких спорных подписей сначала проводится раздельное исследование общих и частных признаков всех исследуемых подписей, затем проводится их сравнения между собой (для установления факта их выполнения одним лицом или разными лицами). В рецензируемом Заключении отсутствует стадия раздельного исследования спорных изображений подписей, что является нарушением методики проведения почерковедческих экспертиз; Также, при сравнении исследуемых изображений подписей эксперт указывает, что: "установлены совпадения признаков, образующие индивидуальную совокупность, свидетельствующую о выполнении этих подписей одним лицом", однако не указано какие конкретно общие и частные признаки совпадают, что не вызывает неустранимые сомнения в объективности и обоснованности сделанного вывода. В Заключении эксперта N 1002/06-3 от 03 июля 2017 г. фактически отсутствует раздельный этап исследования. В соответствии с методикой раздельно для исследуемых подписей и для образцов выявляются общие и частные признаки подписей. В заключении эксперта Тимошевской О.П. отсутствует описание таких признаков подписи, как: общий вид; четкость; конструктивная сложность; преобладающая форма движений при выполнении букв и штрихов; преобладающее направление движений, наклон. Отсутствие описания части общих признаков исследуемых изображений подписи ставит под сомнение главные принципы судебно-экспертной деятельности - полноту, объективность и всесторонность проведенного исследования, и обоснованность выводов, сделанных экспертом по копиям спорных документов. Также экспертом допущено существенное нарушение, выраженное в отсутствии описания общих признаков подписей-образцов, их качественные и количественные характеристики.

При исследовании по вопросу N 1 специалист указал на Присутствие в Заключении эксперта N 1002/06-3 экспертизе существенного противоречия. Эксперт в качестве различающихся признаков указывает, что "форма движений при соединении безбуквенных штрихов в исследуемых подписях - слитно-петлевая; в образцах подписи Бубнова П.М. - возвратно-прямолинейная", "протяженность движений по вертикали при выполнении безбуквенных штрихов в исследуемых меньше чем в образцах" и "вид соединения движений при выполнении 2-го эл-та "Б" и безбуквенных штрихов в исследуемых подписях - интервальный, в образцах подписи Бубнова П.М.". Однако в описании транскрипции исследуемых изображений подписей от имени Бубнова П.М. "безбуквенные штрихи" отсутствуют. Выявленные и описанные частные признаки вызывают сомнение в своей объективности. Так, эксперт в качестве различающегося признака указывает "вид соединения движений при выполнении 1-го эл-та "П" и 2-го эл-та "Б" в исследуемых подписях - слитный, в образцах подписи Бубнова П.М. -интервальный". Однако данный признак не может быть положен в основу категорического отрицательного вывода, так как 1 элемент буквы "П" не соединяется со 2 элементом буквы "Б", он соединяется со 2 элементом буквы "П".

Также, эксперт выделяет такой признак как: "Размещение движений по вертикали при выполнении верхних частей 1-го эл-та "П" 2-го эл-та "Б" в исследуемых подписях от имени Бубнова П.М. - 2-го эл-та "Б" значительно ниже, в образцах подписи Бубнова П.М. - 2-го эл-та "Б" незначительно ниже". Однако на снимке N 2 (исследуемая подпись от имени Бубнова П.М.) Приложения N 1 к заключению эксперта N 1002/06-3 от 03.07.2017 видно, что размещение движений при выполнении крайней верхней точки 2 элемента буквы "Б" ниже крайней верхней точки 1 элемента буквы "П" ниже точно также, как и на снимке N 5 (образец подписи Бубнова П.М.). Таким образом, указанный экспертом О.П. Тимошевской различающийся частный признак является вариационностью признака подписи Бубнова П.М. и не может быть положен в основу отрицательного категорического вывода.

При описании признака "Размещение движений по горизонтали при выполнении эл-ов "П" и "Б" в исследуемых подписях - на некотором расстоянии друг от друга, в образцах подписи Бубнова П.М. - примыкают друг к другу" эксперт не указывает какие именно элементы букв "П" и "Б" на некотором расстоянии друг от другу / примыкают друг к другу, что ставит под сомнение обоснованность данного признака.

Таким образом, сделанный экспертом вывод, в основу которого положены выявленные необъективные признаки, незначительные в своей совокупности, не может быть надежным и вызывает неустранимые сомнения в своей объективности.

Оформление иллюстрационного материала выполнено с нарушениями методических рекомендаций и Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" N 73-ФЗ от 31.05.2001 г.: иллюстрации помещены в текст Заключения эксперта N1003/07-3 от 04 апреля 2017 г, отсутствует общий вид объектов исследования, что не позволяет установить какие именно документы исследовались экспертом. Также, эксперт О.П. Тимошевская проиллюстрировала частные признаки только 2 исследуемых изображений подписей, хотя их было 5. Отсутствие разметки всех исследуемых изображений подписей ставит под сомнение объективность указанных экспертом признаков, так как в не проиллюстрированных подписях может не быть признаков, положенных экспертов в основу категорического отрицательного вывода.

При исследовании по вопросу N 2 специалист указал, что Выявленные и описанные частные признаки вызывают сомнение в своей объективности. Так, эксперт в качестве различающегося признака указывает "направление движений при выполнении начального штриха 1-го эл-та "М" (у/ч) в исследуемых подписях - снизу вверх влево, в образцах Молодцова Д.М. - снизу верх либо снизу вверх вправо". Однако, в экспериментальных образцах, представленных на исследование и отмеченных "ФБУ РФЦСЭ ЛСПЭ" штампом "Образец" присутствует достаточно большое количество образцов подписи Молодцова Д.М., в которых направление движений при выполнении начального штриха 1-го эл-та "М" (у/ч) - снизу вверх влево. Таким образом, указанный экспертом О.П. Тимошевской различающийся частный признак является вариационностью признака подписи Молодцова Д.М. и не может быть положен в основу отрицательного категорического вывода.

При описании признака "размещение движений по вертикали при выполнении "М" (у/ч) в исследуемых подписях - начальной части буквы "в" (у/ч) значительно выше, в образцах Молодцова Д.М. - начальной части буквы "в" (у/ч) на одном уровне либо ниже" эксперт О.П. Тимошевская не указывает какой именно элемент (часть) условно-читаемой буквы "М" расположена выше/ниже начальной части условно-читаемой буквы "в". В экспериментальных образцах подписи Молодцова Д.М., представленных на исследование и отмеченных "ФБУ РФЦСЭ ЛСПЭ" штампом "Образец", крайняя нижняя точка 1 элемента условно-читаемой буквы "М" расположена ниже крайней нижней точки начальной части условно-читаемой буквы "в", а крайняя нижняя точка 2 элемента условно-читаемой буквы "М" в значительной части образцов расположена выше крайней нижней точки начальной части условно-читаемой буквы "в", что ставит под сомнение обоснованность данного признака.

Таким образом, сделанный экспертом вывод, в основу которого положены выявленные необъективные признаки, незначительные в своей совокупности, не может быть надежным и вызывает неустранимые сомнения в своей объективности.

Оформление иллюстрационного материала выполнено с нарушениями методических рекомендаций и Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" N 73-ФЗ от 31.05.2001 г.: иллюстрации помещены в текст Заключения эксперта N1003/07-3 от 04 апреля 2017 г, отсутствует общий вид объектов исследования, что не позволяет установить какие именно документы исследовались экспертом. Также, эксперт О.П. Тимошевская не делает разметку частных признаков подписи, что ставит под сомнение объективность и обоснованность всех различающихся частных признаков подписи, указанных в исследовательской части заключения.

Проведенным исследованием установлено, что Заключение эксперта N 1002/06-3 от 03 июля 2017 г., выполненном экспертом ФБУ РФ ЦСЭ при Министерстве юстиции Российской Федерации Тимошевской Ольгой Петровной по Определению Арбитражного суда г. Москвы от 21.02.2017 г. по арбитражному делу N А40-2699/16-68-28 выполнено с нарушениями требований методических рекомендаций, установленных для данного вида экспертиз и исследований, а также действующего законодательства, регламентирующего производство экспертиз и исследований лицами, являющимися государственными судебными экспертами, выводы эксперта Тимошевской Ольги Петровны вызывают неустранимые сомнения в объективности и обоснованности.

Кроме того, согласно Заключению эксперта N 1002/06-3 от 03 июля 2017 г., им были исследованы электрографические копии спорных документов. В то же время, как указал истец, согласно определению Арбитражного суда города Москвы от 21 февраля 2017 года (том 6, л.д. 114-115), в распоряжение эксперта были предоставлены оригиналы указанных документов, поскольку в тексте самого определения отсутствует слово "копии". Письмо Арбитражного суда города Москвы от 14 марта 2017 года (том 6, л. д. 116) также подтверждает, что в экспертное учреждение передавались оригиналы документов.

Однако, исследование экспертом выполнено именно по копиям спорных документов.

По итогам изучения Заключения эксперта N 1002/06-3 от 03 июля 2017 г. специалист АНО "Союзэкспертиза" ТПП РФ пришел к следующим выводам:

Заключение эксперта N 1002/06-3 от 03 июля 2017 г., выполненном экспертом ФБУ РФ ЦСЭ при Министерстве юстиции Российской Федерации Тимошевской Ольгой Петровной по Определению Арбитражного суда г. Москвы от 21.02.2017 г. по арбитражному делу N А40-2699/16-68-28 выполнено с нарушениями требований методических рекомендаций, установленных для данного вида экспертиз и исследований, а также действующего законодательства, регламентирующего производство экспертиз и исследований лицами, являющимися государственными судебными экспертами, выводы эксперта Тимошевской Ольги Петровны вызывают неустранимые сомнения в объективности и обоснованности.

Как видно из Заключения специалиста N 026-21-00074 от 27 ноября 2017 года, Заключение эксперта N 1002/06-3 от 03 июля 2017 года выполнено с нарушениями действующего законодательства, в частности, ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", и методики проведения экспертиз, которая не регламентирует проведение исследования по электрографическим копиям. При этом, как отметил специалист, иная литература, посвященная особенностям проведения исследования по электрографическим копиям, отсутствует. Экспертом нарушена сама методика выполнения исследования. Так, нет предварительного анализа исследуемых подписей; отсутствует предварительный осмотр представленных в качестве сравнительного материала образцов подписи; нет раздельного исследования общих и частных признаков; фактически отсутствует раздельный этап исследования; отсутствует описание общих признаков подписей - образцов, их качественные и количественные характеристики.

Наконец, экспертом при исследовании допущены ошибки, что вызвало существенные противоречия, в частности, эксперт описывает "буквенные штрихи" в подписи Бубнова П.М., но в действительности "Буквенные штрихи" в его подписи отсутствуют. В отношении подписи Молодцова Д.М. специалист также указывает на многочисленные нарушения эксперта.

Помимо допущенных экспертом нарушений действующего законодательства и методики проведения экспертизы, экспертом в основу заключения положены необъективные признаки, незначительные в своей совокупности, которые не могут быть надежными, в результате чего заключение эксперта вызывает сомнение в своей объективности.

Все вышеперечисленные обстоятельства вызывают обоснованные сомнения в обоснованности заключения эксперта, указывают на наличие противоречий в его выводах.

Основываясь на данном Заключении специалиста N 026-21-00074 от 27 ноября 2017 года, которое, по утверждению истца, подтверждало не только сомнения в обоснованности, но и отсутствие должной квалификации у эксперта, истец заявил ходатайство о назначении судом повторной экспертизы в отношении подписей Бубнова П.М. и Молодцова Д.М.

Отказывая в данном ходатайстве истца, суд в решении указал, что данные этого исследования, проведенного специалистами АНО "СОЮЗЭКСПЕРТИЗА", не могут свидетельствовать о наличии оснований для удовлетворения ходатайства истца, поскольку исследование было выполнено не по назначению суда.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Как указал истец, закон не отвечает на вопрос о том, каким образом истец может обосновывать возникшие у него сомнения в обоснованности заключения эксперта, назначенного судом. Поскольку получение информации о допущенных в заключении эксперта недочетах и противоречиях посредством направления такого заключения эксперта другому специалисту не противоречит нормам действующего процессуального законодательства, истец прибег к услугам специалиста, который подтвердил имеющиеся сомнения, что и послужило основанием для заявления ходатайства о назначении повторной экспертизы на основании части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением по делу от 21 февраля 2017 года по делу была назначена также судебно-техническая экспертиза.

Согласно Заключению эксперта N 1003/07-3 от 04 апреля 2017 года, им также были исследованы электрографические копии спорных документов. В то же время, как указал истец, согласно определению Арбитражного суда города Москвы от 21 февраля 2017 года, в распоряжение эксперта были предоставлены оригиналы указанных документов, поскольку в тексте самого определения отсутствует слово "копии".

Вышеуказанное Заключение эксперта N 1003/07-3 от 04 апреля 2017 г. было истцом также направлено для изучения и составления рецензии в АНО "Союзэкспертиза" ТПП РФ, которое по итогам проведенной работы составило Заключение специалиста N 026-21-00073 от 27.11.2017 года.

По итогам изучения Заключения эксперта N 1003/07-3 от 04 апреля 2017 г. специалист АНО "Союзэкспертиза" ТПП РФ пришел к следующим выводам:

Заключение эксперта N 1003/07-3 от 04 апреля 2017 г., выполненное экспертом ФБУ РФ ЦСЭ при Министерстве юстиции Российской Федерации Поповой Екатериной Павловной по Определению Арбитражного суда г. Москвы от 21.02.2017 г. по арбитражному делу N А40-2699/16-68-28 выполнено с нарушениями требований методических рекомендаций, установленных для данного вида экспертиз и исследований, а также действующего законодательства, регламентирующего производство экспертиз и исследований лицами, являющимися государственными судебными экспертами, выводы эксперта Поповой Екатерины Павловны вызывают неустранимые сомнения в объективности и обоснованности.

Как видно из Заключения специалиста N 026-21-00074 от 27 ноября 2017 года, Заключение эксперта N 1003/07-3 от 04 апреля 2017 года выполнено с нарушениями действующего законодательства, в частности, ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", методики проведения экспертиз, и выводы эксперта Поповой Екатерины Павловны вызывают неустранимые сомнения в объективности и обоснованности.

Все это дало основания истцу ходатайствовать о назначении дополнительной экспертизы печатей.

Экспертиза печатей была проведена только в отношении спорных документов, в то время как, по утверждению истца, у ответчика в период выполнения в Олимпийском парке в г. Сочи имелось несколько печатей. Подтверждением этого может случить экспертиза оригиналов всех КС-2 и КС-3, подписанных сторонами в рамках исполнения Договора N ДВП-12/03-0408 на выполнение работ от 15 ноября 2012 года.

Цель проведения дополнительной экспертизы - получить доказательство того, что подписи уполномоченных лиц со стороны АО "РЖДстрой" удостоверялись различными печатями, в связи с чем, наличие различных печатей на документах не может случить доказательством их фальсификации.

Как указал истец, отказав в назначении дополнительной экспертизы, суд также нарушил норму части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которая предписывает суду оценивать доказательства, основываясь на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

По утверждению истца, анализ обоих заключений, предоставленных экспертами, свидетельствует о том, что ни одно из них не может служить доказательством по делу, поскольку экспертиза выполнена с нарушениями действующего законодательства в области производства экспертизы, с нарушениями методик проведения экспертизы, с грубыми ошибками в описании исследуемых объектов, что вызывает обоснованные сомнения в отношении заключений экспертов.

Апелляционный суд учитывает указанные обстоятельства, в том числе выводы, сделанные специалистом АНО "Союзэкспертиза" ТПП РФ в Заключении N 026-21-00074 от 27 ноября 2017 года.

Кроме того, 17 ноября 2016 года истцом, в соответствии с нормой части 2 статьи 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации было заявлено ходатайство о присутствии представителей истца при проведении экспертизы (том 5, л.д. 102-103).

В пункте 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 4 апреля 2014 года N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" указано, что при применении части 3 статьи 82, части 2 статьи 83 АПК РФ, статьи 24 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" судам необходимо исходить из того, что лица, участвующие в деле, вправе реализовать свое процессуальное право на присутствие при проведении экспертизы (если экспертиза проводится не в месте нахождения лица, участвующего в деле, и вне зала судебного заседания), подав в суд до назначения экспертизы ходатайство об этом.

Однако, как указал истец, при назначении экспертизы данное ходатайство судом рассмотрено не было, чем были существенно нарушены права истца, и данное обстоятельство также являлось основанием для назначения повторной и дополнительной экспертиз.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции истец, заявив ходатайство о назначении повторной экспертизы, впоследствии не настаивал на ее проведении.

Между тем, несмотря на наличие вышеуказанных Экспертных заключений и содержащихся в них выводах, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения исковых требований, в связи со следующим.

Апелляционный суд принимает во внимание, что согласно Заключению эксперта N 1002/06-3 от 03 июля 2017 года, в отношении подписи Молодцова Д.М. сделан вывод лишь о вероятностном выполнении его подписи другим лицом, что не может надлежащим образом подтверждать факт фальсификации спорных документов, на которых содержится подпись от имени указанного лица.

Кроме того, помимо подписей от имени указанных лиц (Бубнова П.М., Молодцова Д.М.) спорные акты КС-2 и справки КС-3 содержат подпись Качанова Д.Н. с отметкой (С объемами согласен". Ответчик не оспаривал подлинность подписи Качанова Д.Н. на спорных документах и не просил проверить ее подлинность путем проведения судебной экспертизы.

Ответчик ссылался на отсутствие у Качанова Д.Н. полномочий на приемку выполненных работ.

Между тем, в нарушение ст. 65 АПК РФ, надлежащих доказательств в обоснование данного довода ответчиком в материалы дела не представлено.

При этом, из материалов дела следует, что Качанов Д.Н. являлся руководителем проекта ПСП ДВП ОАО "РЖДстрой" и подписывал, в том числе, приложение к дополнительному соглашению N 1 от 07.05.2013 г. к спорному договору (т. 10 л.д. 19-21), которым, в числе других изменений, были включены дополнительные объемы работ.

Более того, в правоотношениях сторон сложилась практика проставления на актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 отметки о согласии с объемами Качанова Д.Н., что подтверждается представленными истцом документами по другому договору по этому же объекту. По другому договору (N ДВП-12/03-0356) между сторонами также имелись судебные споры, однако в ходе их рассмотрения ответчик не ссылался на отсутствие у руководителя проекта ПСП ДВП ОАО "РЖДстрой" Качанова Д.Н. полномочий на согласование объема работ.

Кроме того, апелляционный суд учитывает следующее.

Учитывая тот факт, что ответчик не оспаривает подлинность подписи Качанова Д.Н. на спорных актах, а также то, что Качанов Д.Н. является сотрудником ОАО "РЖДстрой" - руководителем проекта, апелляционный суд исходит из того, что спорные документы были фактически получены ответчиком.

Согласно ч. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Между тем, несмотря на факт получения ответчиком спорных актов КС-2 и справок КС-3 мотивированного отказа от их подписания в адрес истца не направлялось. Доказательств обратного ответчиком в материалы дела не представлено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу, что работы, указанные в спорных актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 считаются принятыми ответчиком и подлежат оплате.

Кроме того, апелляционный суд учитывает следующее.

Ответчиком не оспаривается то обстоятельство, что АО "РЖДстрой" все спорные объемы работ сдало заказчику - Государственной корпорации "Олимпстрой". При этом доказательств того, что спорные работы выполнены иными подрядчиками, ответчиком в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции в материалы дела представлено не было.

Кроме того, как указал истец, ни в период выполнения работ, ни в последующем ответчик не обращался к истцу с претензиями относительно того, что работы были им выполнены не в полном объеме.

Относительно вывода суда первой инстанции о превышении истцом согласованных сторонами объемов работ, апелляционный суд отмечает следующее.

Пунктом 2.1. Договора предусмотрено, что Генеральный подрядчик поручает, а Субподрядчик обязуется в соответствии с условиями настоящего Договора, строительными нормами и правилами Российской Федерации выполнить устройство асфальтобетонного покрытия двухслойного на территории Объекта, расположенного по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Имеретинская низменность, в объеме 220000 м2, передать результат работ Генеральному подрядчику, а Генеральный подрядчик обязуется принять результат выполненных Субподрядчиком в полном объеме работ и оплатить обусловленную настоящим Договором цену.

Пунктом 2.4. Договора предусмотрено, что в случае необходимости Стороны вправе заключить дополнительное соглашение к настоящему Договору, в котором согласуют необходимые дополнительные условия выполнения работ (оказания услуг).

В соответствии с Дополнительным соглашением N 1 от 07 мая 2013 года (т. 7 л.д. 179-180) истец обязался выполнить дополнительные работы по объектам и в объемах, согласно Акту на исключаемые и включаемые работы (Приложение N 2 к настоящему Дополнительному соглашению), на объекте "Объекты Олимпийского парка...", а Заказчик обязуется принять и оплатить результаты работ в порядке и размере, предусмотренных настоящим Дополнительным соглашением.

Согласно Приложению N 2 к Дополнительному соглашению N 1 от 07 мая 2013 года объем работ по устройству покрытия был увеличен на 6 329,271 кв. метров (Приложение N 1).

При этом, предельная стоимость работ по Договору, согласно пункту 3.1. Договора, в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 07 мая 2013 года, составляла 336.359.238,90 рублей.

Истец представил в материалы дела акты о выполнении работ, составленные по форме КС-2, на общую сумму 247.688.661,21 рублей. Таким образом, предельная сумма стоимости работ по Договору сторонами превышена не была.

Довод ответчика о том, что в спорных актах КС-2 дублируются объемы работ, которые приняты и оплачены ответчиком, не может быть признан апелляционным судом обоснованным, поскольку в нарушение ст. 65 АПК РФ, надлежащих доказательств в обоснование данного обстоятельства ответчиком в материалы дела не представлено. При этом совпадение в документах видов работ не свидетельствует безусловно об указании в разных актах КС-2 одних и тех же объемов работ.

Кроме того, как указано выше, ответчиком не представлено доказательств направления в адрес истца мотивированных возражений относительно приемки работ, в том числе, в связи с предъявлением ранее принятых объемов работ.

Также апелляционный суд принимает во внимание, что ответчик, указывающий на то, что ответчиком производилась оплата по спорному договору, в том числе, после выполнения спорных работ по актам КС-2, о фальсификации которых ответчиком было заявлено. При этом из платежных поручений не следует, что оплата производилась авансом.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что ответчик, указывающий на то, что им произведена переплата истцу по договору в размере около 34 миллионов рублей, не предпринимает действий по возврату указанной суммы, при том, что объект, на котором выполнялись работы по спорному договору, сдан в эксплуатацию в 2014 году. Доказательств обратного ответчиком не представлено.

Учитывая вышеизложенное, оценив в совокупности обстоятельства дела и представленные в материалы дела доказательств, апелляционный суд приходит к выводу о доказанности истцом факта выполнения работ по спорному договору на сумму 247 688 661 руб. 21 коп.

Ссылка ответчика на Постановление о признании потерпевшим от 26.12.2018 г., вынесенное следователем следственной части следственного управления Управлении на транспорте МВД России по ЦФО капитаном юстиции Оноприенко В.И., не может быть принята апелляционным судом в качестве основания для иного вывода, учитывая, что вступившего в законную силу приговора по уголовному делу, в рамках которого вынесено указанное постановление, не представлено.

Поскольку оплата произведена ответчиком в размере 177 811 688 руб. 42 коп., требование истца о взыскании задолженности в размере 69 876 972 руб. 79 коп. подлежит удовлетворению.

Также подлежит удовлетворению требование истца о взыскании неустойки на основании п. 26.11 договора, ст. 330 ГК РФ в размере 3 493 848 руб. 64 коп., в соответствии с расчетом истца, проверенным апелляционным судом и признанным правильным, выполненным в соответствии с обстоятельствами дела и условиями договора.

Оснований для применения ст. 333 ГК РФ апелляционный суд не усматривает, поскольку ответчиком не представлено доказательств явной несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства.

При этом апелляционный суд учитывает, что договором установлен относительно невысокий размер пени, и, кроме того, установлено ограничение предельного размера пени.

Учитывая изложенное, исковые требования АО Корпорация "ИнвестТрансСтрой" подлежат удовлетворению в полном объеме, в связи с чем решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении иска подлежит отмене.

Судебные расходы, в том числе расходы на проведение экспертиз, подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ, и относятся на ответчика.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31 октября 2018 года по делу N А40-2699/16 отменить.

Взыскать с АО "РЖДстрой" в пользу АО Корпорация "ИнвестТрансСтрой" задолженность в размере 69 876 972 руб. 79 коп., неустойку в размере 3 493 848 руб. 64 коп., расходы по оплате государственной пошлины по иску в размере 200 000 руб., расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

О.Н. Семикина А.А. Комаров