Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 марта 2019 г. N 09АП-10089/19

г. Москва

26 марта 2019 г.

Дело N А40-58845/18

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 марта 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г.Нагаева,

судей В.С. Гарипова, А.Н. Григорьева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.А. Малышевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "АСТЕРОС" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 23.01.2019 г. по делу N А40-58845/18 вынесенное судьей Л.А. Кравчук, включены в реестр требований кредиторов должника АО "Астерос" требования кредитора АО "Газпромбанк" в размере 430 804 787 руб. 33 коп. основной долг в третью очередь удовлетворения.

при участии в судебном заседании:

от АО "АСТЕРОС" - Плитчук А.Я. по дов. от 14.11.2018

от АО "Газпромбанк" - Андреев А.В. по дов. от 18.03.2019

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 12 июля 2018 года в отношении должника Акционерного общества "Астерос" (ИНН 7721163646, ОГРН 1027739254025, адрес: 115035, г. Москва, ул. Пятницкая, д. 2/38, стр. 3) введена процедура наблюдение, временным управляющим утвержден Белокопыт Алексей Васильевич. Сообщение о признании должника несостоятельным (банкротом) и введении процедуры наблюдения опубликовано временным управляющим должника в Газете "Коммерсантъ" N 128 от 21.07.2018, стр. 69.

17.08.2018 года (согласно штампу канцелярии суда) в Арбитражный суд города Москвы поступило требование кредитора АО "Газпромбанк" о включении в Реестр требований кредиторов задолженности в размере 430 804 787 руб. 33 коп.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 23.01.2019 г. включены в Реестр требований кредиторов должника АО "Астерос" требования кредитора АО "Газмпромбанк" в размере 430 804 787 руб. 33 коп. - основной долг в третью очередь удовлетворения. Не согласившись с вынесенным определением, АО "АСТЕРОС" подало апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить, принять по делу новый судебный акт. От АО "Газпромбанк" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель АО "АСТЕРОС" доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней. Представитель АО "Газпромбанк" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы. Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Законность и обоснованность принятого определения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей сторон, считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Как усматривается из материалов дела, 27.03.2015 между Банком и Должником заключен Договор Генерального подряда N 3368 (далее также - договор N 3368 от 27.03.2015), в соответствии с которым Должник обязался в установленный договором срок построить и передать Банку законченный строительством Объект-Инженерно-технологический комплекс Центра обработки данных (ЦОД) ГПБ (ОАО) по адресу: Московская область, г. Балашиха, ул. Белякова, вл. 16, т.е. выполнить работы, предусмотренные Проектной и Рабочей документацией, перечень которой указан в Приложении N 4 договора, а Банк обязался оплатить эти работы в предусмотренном договоре порядке и принять завершенный строительством Объект.

Состав по видам работ, сроки и стоимость работ по договору определены в Приложениях N 1 и N 2 к договору (п.2.11 договора).

Согласно п.3.1. договора Цена договора составляет: - 31 724 344,00 долларов США, в том числе НДС 18%, оплата которой производится в рублях по курсу Банка России, установленному на дату оплаты; - 1 583 442 800,00 рублей, в том числе НДС 18%.

В соответствии с п.3.2 договора Цена договора включает в себя: - оплату Основного технологического оборудования в сумме 7 571 624,12 долларов США, спецификация которого приведена в Приложении N 5 к договору; - оплату Дополнительного технологического оборудования в сумме 24 152 719,18 долларов США, спецификация которого приведена в Приложении N 6; - оплату строительных работ в сумме 1 583 442 800,00 руб.

Согласно п.3.3 договора стороны пришли к соглашению, что после согласования Сметной документации, цена договора будет определена в рублях, включать в себя стоимость подрядных работ, указанных в проектной документации, и любых иных работ, необходимых для строительства объекта и нормальной эксплуатации в период строительства, опытной эксплуатации, стоимость материалов и оборудования, а также учитывать все возможные расходы Должника, включая, но не ограничиваясь расходами, указанными в п.3.2 договора, а также сумму НДС 18 %.

В соответствии с п.3.6 договора работы по договору подразделяются на три этапа: 1) Закупка и поставка Основного технологического оборудования, в соответствии со Спецификацией Основного технологического оборудования (Приложение N 5). Стоимость работ по первому этапу составляет 7 571 624,12 долларов США, в том числе НДС 18%; 2) Закупка и поставка Дополнительного технологического оборудования (Приложение N 6). Стоимость работ по второму этапу составляет 24 152 719,88 долларов США, в том числе НДС 18 %; 3) Затраты на выполнение строительных работ. Стоимость работ по третьему этапу составляет 1 583 442 800,00 рублей, в том числе НДС 18%.

Положениями статьи 4 договора предусмотрено, что Банк производит следующие платежи: По первому этапу (п.4.2): - авансовый платеж за Основное технологическое оборудование в размере 50 % от общей стоимости Основного технологического оборудования, что составляет 3 785 812,06 долларов США, в том числе НДС 18 % в срок, указанный в пп.4.2.1; - платеж за Основное технологическое оборудование в размере 45 % от общей стоимости Основного технологического оборудования в размере 45 %, что составляет 3 407 230,85 долларов США в том числе НДС 18 % в срок, указанный пп. 4.2.2. (против накладных на поставку, акта приема-передачи).

При проведении платежа за Основное технологическое оборудование Банк осуществляет гарантийное удержание в размере 5 % от цены работ по первому этапу, что составляет - 378 581,21 долларов США, в том числе НДС 18 %, которое Банк оплачивает Должнику по окончании гарантийного срока, указанного в п. 16.3 договора.

Согласно п. 16.3 договора гарантийный срок устанавливается сторонами на результат работ в целом и/или к части (в том числе на инженерные системы, материалы и оборудование, конструкции и т.п.).

Гарантийный срок составляет 3 (три) года с даты подписания Акта приемки законченного строительством объекта (унифицированная форма N КС-11) или получения Разрешения на ввод такого объекта в эксплуатацию, в зависимости от того, какое событие наступит позже.

По второму этапу (п.4.3.): - авансовый платеж за Дополнительное технологическое оборудование в размере 30 % от общей стоимости Дополнительного технологического оборудования (Приложение N 6) в порядке и сроки, указанные в пп.4.3.1 договора; - платеж за Дополнительное технологическое оборудование в размере 65 % в порядке и сроки, указанные в п.4.3.2 договора (против накладных на поставку, акта приема-передачи).

При проведении платежа за Дополнительное технологическое оборудование Банк осуществляет гарантийное удержание в размере 5 % от цены работ по второму этапу, которое Банк оплачивает Должнику по окончании гарантийного срока, указанного в п. 16.3 договора.

По третьему этапу (п.4.4.): - авансовый платеж в размере 30 % от стоимости работ по третьему этапу, что составляет 475 032 840,00 руб., в том числе НДС 18 %. Размер оплаты определяется суммой, указанной в актах сдачи-приемки выполненных работ (формы N КС-2, N КС-3), за вычетом суммы зачета аванса. Погашение аванса производится путем удержания авансового платежа из суммы, подлежащей выплате Должнику за выполненные работы пропорционально стоимости выполненных работ к общей стоимости работ по договору, до полного погашения аванса.

При проведении расчетов по третьему этапу работ Банк осуществляет гарантийное удержание в размере 5 % от цены работ по третьему этапу, что составляет 79 172 140,00 руб., в том числе НДС 18 %, которое Банк оплачивает Должнику по окончании гарантийного периода, указанного в п. 16.3 договора (пп.4.4.6).

Согласно п.5.3. договора срок окончания работ - 31.03.2017. Во исполнение указанного договора Банк перечислил Должнику денежные средства в общем размере 915 660 398,58 руб., из которых - 423 036 293,82 руб. - оплата поставки Основного технологического оборудование (первый этап):

N п/п	Дата п/п	Назначение платежа	Сумма (руб.)
7331	20.05.2015	Авансовый платеж за работы по счету N ВАС05919-01 от 07.05.2015 по Договору N 3368 от 27.03.2015, в т.ч. НДС - 18 %	475 032 840,00
7333	20.05.2015	Авансовый платеж за Основное технологическое оборудование по счету N ВАС05918-01 от 07.05.2015 по Договору N 3368 от 27.03.2015, в т.ч. НДС - 18 %. Курс USD ЦБ РФ = 49,1777, в т.ч. НДС (18%)	186 177 529,74
19002	25.12.2015	Оплата 45 % с-ти Основного технологического оборудования согл. сч. N ВАС05918-02 от 10.12.2015 в соответствии с ДС 1 от 09.12.2015 к Договору N 3368 от 27.03.2015. Курс USD ЦБ РФ = 69,5165, в т.ч. НДС (18%)	201 641 445,88
19003	25.12.2015	Оплата 45 % с-ти Основного технологического оборудования согл. сч. N ВАС05918-03 от 21.12.2015 в соответствии с ДС 1 от 09.12.2015 к Договору N 3368 от 27.03.2015. Курс USD ЦБ РФ = 69,5165. в т.ч. НДС (18%)	35 217 318,20
23581	28.12.2016	Оплата по счету N ВАС05919-07 от 03.10.2016 за выполненные работы по договору генерального подряда N3368 от 27.03.2015 за период с 17.11.2015 по 03.10.2016 согласно Акту N 3 от 03.10.2016, в т.ч. НДС (18%)	6 232 429,00
22514	01.06.2017	Оплата по счету N ВАС05919-09 от 09.01.2017 к договору N 3368 от 27.03.2015 согласно Акту N 4 от 09.01.2017 за выполненные работы по строит. ЦОД. (МО, г.Балашиха, ул.Белякова, вл.1б), в т.ч. НДС 18%	2 175 087,86
29401	07.07.2017	Оплата по счету N ВАС05919-10 от 15.02.2017 за выполненные работы по договору ген.подряда N 3368 от 27.03.2015 за период с 01.01.2016 по 15.02.2017, согласно Акту N 5 от 15.02.2017, в т.ч. НДС (18%)	1 075 104,06
48850	31.10.2017	Оплата по счету N ВАС05919-2 от 31.07.2017 за вып.работы по договору ген. подряда N 3368 от 27.03.2015 за период с 01.05.2017 по 31.07.2017, согласно Акту N 7 от 31.07.2017, в т.ч. НДС (18 %)	652 822,68
54128	13.12.2017	Оплата по счету N ВАС05919-11 от 30.04.2017 за выполненные работы по договору генерального подряда N 3368 от 27.03.2015 за период с 16.02.2017 по 30.04.2017, согласно Акту N 6 от 30.04.2017, в т.ч. НДС (18%)	7 455 821,16

ИТОГО: 915 660 398,58

Должник поставил Банку Основное технологическое оборудование (первый этап) в полном объеме общей стоимостью 7 571 624,12 долларов США (450 544 079,42 руб.). -оборудование принято по документам поставщика (по курсу товарной накладной). Банк оплатил поставку указанного оборудования, перечислив Должнику 423 036 293,82 руб. (186 177 529,74 + 201 641 445,88 + 35 217 318,20 = 423 036 293,82 руб.).

При оплате поставки указанного Основного технологического оборудования Банком было произведено гарантийное удержание в размере 5 % - 378 581,21 долларов США, что по курсу Банка России по состоянию на 12.07.2018 (на дату ведения наблюдения 1 доллар США = 62,0980 руб.) составляет 23 509 135,98 руб.

Должник не имеет перед Банком задолженности, связанной с поставкой Основного технологического оборудования по указанному договору.

Во исполнение указанного договора Должник выполнил, а Банк принял работы на общую сумму 65 631 007,29 руб., а именно: - Акт формы КС-2 за N 1 от 08.10.2015 на сумму - 21 074 504,27 руб.; - Акт формы КС-2 за N2/1 от 16.11.2015 на сумму - 17 439 875,25 руб.; - Акт формы КС-2 заN 2/2 от 16.11.2015 на сумму - 53 143,52 руб.; - Акт формы КС-2 за N3/1 от 03.10.2016 на сумму - 4 554 096,72 руб.; - Акт формы КС-2 за N 3/2 от 03.10.2016 на сумму - 5 034 255,58 руб.; - Акт формы КС-2 за N4/1 от 09.01.2017 на сумму - 1 350 351,02 руб.; - Акт формы КС-2 заN 4/2 от 09.01.2017 на сумму - 1 995 938,00 руб.; - Акт формы КС-2 заN 5 от 15.02.2017 на сумму - 1 654 006,24 руб.; - Акт формы КС-2 за N 6 от 30.04.2017 на сумму - 11 470 494,10 руб.; - Акт формы КС-2 за N 7 от 31.07.2017 на сумму - 1 004 342,59 руб.

Согласно справкам стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 общая стоимость выполненных работ, включая суммы гарантийного удержания, составила 65 631 007,29 именно: руб., а без учета сумм гарантийного удержания - 62 349 456,93 руб., а именно:

N КС-3	Дата составления КС-3	Стоимость с учетом суммы гарантийного удержания (руб.)	Сумма гарантийного удержания (руб.)	Стоимость без учета гарантийного удержания (руб.)
1	08.10.2015	21 074 504,27	1 053 725,21	20 020 779,06
2	16.11.2015	17 493 018,77	874 650,94	16 618 367,83
3	03.10.2016	9 588 352,30	479 417,61	9 108 934,69
4	09.01.2017	3 346 289,02	167 314,45	3 178 974,57
5	15.02.2017	1 654 006,24	82 700,31	1 571 305,93
6	30.04.2017	11 470 494,10	573 524,71	10 896 969,39
7 31.07.2017		1 004 342,59	50 217,13	954 125,46
ИТОГО:		65 631 007,29	3 281 550,36	62 349 456,93

Исходя из изложенного, завершающее сальдо по Договору в пользу Заказчика-застройщика с учетом частичного выполнения работ и поставленного оборудования Генеральным подрядчиком, составляет 430 274 647 руб. 83 коп., с учетом НДС 18%.

915 660 398,58 - 423 036 293,82 - 62 349 456,93 = 430 274 647,83 руб. Где: - 915 660 398,58 руб. - общая сумма оплаты по договору; - 423 036 293,82 руб. - стоимость поставленного оборудования за минусом гарантийного удержания в размере 23 509 135,98 руб.; - 62 349 456,93 руб. - стоимость выполненных работ за минусом гарантийного удержания в размере 3 281 550,36 руб.

04.09.2018 кредитором в адрес должника направлено уведомление (исх. N АС-159/4383 от 30.08.2018) о расторжении договора Генерального подряда N 3368 от 27.03.2015, которое было получено должником 10.09.2018.

17.10.2014 между Банком и Должником заключен Договор ВАС00002883 (далее также - договор от 17.10.2014), в соответствии с которым Должник обязался выполнить и сдать Банку, а Банк принять и оплатить следующие работы (далее также - Работы): - Работы по разработке Эскизного проекта (Этап N 1) на создание "Инженерно -технологического комплекса центра обработки данных ГПБ (ОАО)" предполагаемого к строительству по адресу: Московская область, г. Балашиха, ул. Белякова, вл.1б в соответствии с Заданием на проектирование и Требованиями к разработке проектной документации и Календарным планом работ (приложение N 2 к договору) (далее также -Центр обработки данных); - Работы по разработке Проектной документации (Этап N 2) на создание Центра обработки данных, в соответствии с Заданием на проектирование и Требованиями к разработке проектной документации и Календарным планом работ (приложение N 2 к договору); - Работы по разработке Рабочей документации (Этап N 3) на создание Центра обработки данных в соответствии с Заданием на проектирование и Требованиями к разработке проектной документации и Календарным планом работ (приложение N 2 к договору).

Перечень Работ и сроки их выполнения указаны в Приложении N 2 к договору (п. 1.2. договора). Согласно п.3.1 договора в редакции ДС N 3 от 01.12.2017 стоимость работ составляет 2 012 370,00 долларов США, включая НДС 18%. В соответствии с п.3.6 договора в редакции ДС N 1 от 27.03.2015 расчеты по договору осуществляются в безналичной форме в рублях по курсу 1 доллар США - 42,65 рублей. Пунктом 3.2 договора предусмотрено авансирование работ в размере 30 % от стоимости работ, указанной в п.3.1. договора, что составляет 1 022 040,00 долларов США, включая НДС 18 %. Во исполнение заключенного договора платежным поручением от 30.10.2014 N 14470 Банк перечислил в адрес Должника аванс в размере 43 592 561,10 руб. (30%) за разработку проектной и рабочей документации на создание Центра обработки данных (что по курсу Банка России - 42,6525 руб. составляет 1 022 040,00 долларов США).

Платежным поручением от 13.07.2015 за N 10212 Банк дополнительно перечислил в адрес Должника 11 509 102,50 руб. по курсу 42,65 руб., установленному ДС N 1 от 27.03.2015, в порядке окончательной оплаты работ по разработке Эскизного проекта Этапа 1 согласно счета N ВАС02883-02 от 05.06.2015 и Акта б/н от 05.06.2015 (что по курсу - 42,65 руб. составляет 269 850,00 долларов США). Платежным поручением от 04.04.2017 за N 10636 Банк дополнительно перечислил в адрес Должника 31 258 611,50 руб. по счету N ВАС02883-03 от 02.03.2017 в порядке оплаты выполненных работ по Этапу N 2 в соответствии с дополнительным соглашением к договору N 2 от 09.12.2015 (что по курсу 42,65 руб. составляет 732 910,00 долларов США). Таким образом, всего в адрес Должника было перечислено - 86 360 275,10 рублей.

В соответствии с дополнительным соглашением N 3 от 01.12.2017 к указанному договору стороны пришли к следующим соглашениям: - Расторгнуть договор с 01.12.2017; - Должник выполнил работы по договору на общую сумму 2 012 370,00 долларов США, включая НДС 18%; - Банком в счет оплаты выполненных работ были перечислены денежные средства в размере 2 024 800,00 долларов США, в том числе НДС 18%.

Разница между стоимостью выполненных Должником работ и уплаченными Банком денежными средствами составляет - 12 430,00 долларов США, в том числе НДС 18%. Должник обязуется перечислить Банку денежные средства в размере 12 430,00 долларов США в срок до 31.07.2018.

До настоящего времени указанная задолженность перед Банком не погашена и по курсу 42,65 руб., установленному ДС N 1 от 27.03.2015, на 12.07.2018 (дату введения наблюдения) составляет - 530 139,50 руб. Таким образом, общая сумма задолженности Должника по обоим договорам по состоянию на дату введения наблюдения составляет - 430 804 787 руб. 33 коп. Расчет повторно проверен и принят. Доказательства оплаты долга в материалы дела не представлены.

Согласно ст. 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается (ст. 310 ГК РФ). В силу п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что: 04.09.2018 кредитором в адрес должника было направлено уведомление (Исх. N АС-159/4383 от 30.08.2018) о расторжении договора Генерального подряда N 3368 от 27.03.2015, которое было получено должником 10.09.2018 г., указанные доводы отклоняются судом апелляционной инстанции поскольку они имеют формальный характер, и по сути выражают несогласие с оценкой обстоятельств и доказательств дела, данных судом первой инстанции.

В данном случае, кредитором представлены достаточные доказательства в обоснование заявленных требований, в том числе платежное поручение N 22514 от 01.06.2017 (том 1, л.д. 72).

Таким образом, изложенные в апелляционной жалобе доводы, не содержат ссылки на доказательства, которые могли бы служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, отсутствуют эти доказательства и в материалах апелляционной жалобы. В этой связи у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для иной оценки выводов суда первой инстанции. Нарушений норм процессуального права судом первой инстанции не допущено. Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 271, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 23.01.2019 г. по делу N А40-58845/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу АО "АСТЕРОС" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г.Нагаев

Судьи

А.Н. Григорьев В.С. Гарипов