Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2019 г. N 20АП-4740/19

г. Тула

30 сентября 2019 г.

А62-868/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 25.09.2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 30.09.2019.

Дело N А62-868/2018

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Рыжовой Е.В., судей Заикиной Н.В. и Капустиной Л.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем Горбатовым М.М., при участии от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "НЕРУД" - Харченкова А.П. (решение от 29.08.2019 N 77), Пчелинцевой Н.П. (доверенность от 06.03.2019), в отсутствие иных участвующих в деле лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "НЕРУД" на решение Арбитражного суда Смоленской области от 28.05.2019 по делу N А62-868/2018 (судья Иванов А.В.),

УСТАНОВИЛ:

Администрация муниципального образования "Монастырщинский район" Смоленской области (Смоленская область, п. Монастырщина, ОГРН 1026700630252, ИНН 6710001144) (далее - администрация) обратилась в Арбитражный суд Смоленской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "НЕРУД" (Смоленская область, Починковский район, п. Стодолище, ОГРН 1076731013040, ИНН 6729040860) (далее - ООО "НЕРУД") о взыскании излишне уплаченных денежных средств при выполнении работ по капитальному ремонту гидротехнического сооружения пруда на реке Железняк у п. Монастырщина (Ново-Внуковское водохранилище) в размере 3 447 942 рублей 18 копеек, в том числе: 2 549 873 рубля 91 копейка за фактически не выполненные работы и не примененные материалы; стоимость временных зданий и сооружений, которые оплачены без фактического несения затрат в размере 574 404 рублей 01 копейки, средства резерва на непредвиденные расходы без фактического несения затрат в размере 323 664 рублей 26 копеек (т.1, л. д. 5 - 9).

Определениями суда от 09.02.2018, от 18.10.2018, от 06.03.2019 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление Федерального казначейства по Смоленской области (г. Смоленск, ОГРН 1026701447816, ИНН 6731010703) (далее - УФК по Смоленской области), общество с ограниченной ответственностью "Экология плюс" (г. Смоленск, ОГРН 1026701438444, ИНН 6730040462) (далее - ООО "Экология плюс"), областное государственное автономное учреждение "Управление государственной экспертизы по Смоленской области" (г. Смоленск, ОГРН 1076731005340, ИНН 6730069119) (далее - ОГАУ "Смоленскгосэкспертиза") (т. 1, л. д. 1 - 3; т. 4, л. д. 133 - 135; т. 5, л. д. 116 - 117).

Истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неоднократно уточнял исковые требования (т. 3, л. д. 53 - 54; 161 - 162; т. 4, л. д. 124 - 125), последним уточнением просил взыскать излишне уплаченные денежные средства за фактически не выполненные работы и не примененные материалы при выполнении работ по капитальному ремонту гидротехнического сооружения пруда на реке Железняк у п. Монастырщина (Ново-Внуковское водохранилище) в размере 2 769 080 рублей (т. 5, л. д. 119 - 120).

Определением суда от 01.04.2019 уточнение исковых требований принято судом к рассмотрению (т. 5, л. д. 124 - 128).

Решением суда от 28.05.2019 с ООО "НЕРУД" в пользу администрации взыскано 2 769 080 рублей.

С ООО "НЕРУД" в доход федерального бюджета взыскано 36 845 рублей государственной пошлины (т. 5, л. д. 158 - 167).

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, принимая во внимание выводы, изложенные в акте выездной проверки от 09.08.2017 N 1.45-19/53, составленном УФК по Смоленской области, экспертном заключении от 13.09.2018 N 11/18 и дополнительном экспертном заключении N 11/18/1, согласно которым ответчиком завышены объемы работ и стоимость использованных механизмов и материалов, суд определил, что в материалы дела не представлены доказательства выполнения ответчиком работ на сумму, перечисленную заказчиком в размере 2 769 080 рублей, в силу чего признал недоказанным факт сдачи заказчику выполненных по договору работ в соответствии с установленной им твердой ценой в полном объеме, и посчитал, что на стороне ответчика возникло неосновательное обогащение в виде излишне оплаченных работ на сумму 2 769 080 рублей.

Суд указал, что доказательств, опровергающих выводы эксперта и специалистов УФК по Смоленской области о том, что фактически выполненный ответчиком объем работ не соответствует согласованному в договоре и учтенному в актах приема-передачи, ответчиком в материалы дела не представлено.

Отметил, что несогласие ООО "НЕРУД" с выводами эксперта и актом УФК по Смоленской области не является основанием для признания экспертного заключения, дополнительного экспертного заключения и акта УФК по Смоленской области ненадлежащими доказательствами.

Суд отметил, что ООО "НЕРУД" в обоснование своей позиции о выполнении всех заактированных работ в полном объеме не представило пояснений, почему в актах освидетельствования скрытых работ указаны не все материалы, предусмотренные сметой к контракту и проектом. Журналы производства работ в материалы дела не представлены, в связи с чем факт применения предусмотренных контрактом и оплаченных истцом материалов не подтвержден документально. Довод ООО "НЕРУД" о подписании сторонами актов выполненных работ, что, по его мнению, подтверждает объем выполненных работ, являлся предметом исследования и оценки суда и отклонен, поскольку наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его (заказчика) права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Суд, рассмотрев довод ответчика о том, что спорная сумма является экономией подрядчика, посчитал, что перечисление подрядчику суммы, превышающей стоимость выполненных им работ, не означает, что излишне перечисленные средства являются экономией подрядчика. Обратил внимание, что наличие в проектной документации ошибочного указания площади дна понура, подлежащего обработке, в 100 раз большей, чем фактическим, что привело к 100 кратному увеличению стоимости работ по обработке дна понура антикоррозийным и адгезионным материалом "Эмако нанокрит АР", представителем ответчика в судебном заседании не оспаривалось, доказательств того, что дно понура имеет площадь 1 548 кв. м ответчиком не представлено.

Не согласившись с судебным актом, ООО "НЕРУД" обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 28.05.2019 и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований (т. 6, л. д. 2 - 9).

Заявитель полагает необоснованным вывод суда о доказанности факта неосновательного обогащения в размере 2 769 080 рублей, основанный на заключении судебных экспертиз.

Считает, что результаты судебных экспертиз не являются относимыми и допустимыми доказательствами по делу ввиду следующего:

1) Выводы эксперта, изложенные в дополнительном экспертном заключении N 11/18/1, противоречат материалам дела и выводам заключения эксперта от 13.09.2018 N 11/18, поскольку: - согласно заключению эксперта от 13.09.2018 N 11/18 площадь фактически выполненных подрядчиком работ по обработке бетонной поверхности понура актикорозийным и адгезивным материалом "Эмако нанокрит АР" составляет 7 629,9 кв. м, стоимость работ составляет 6 370 701 рубль;

- стоимость по обработке бетонной поверхности понура актикорозийным и адгезивным материалом "Эмако нанокрит АР" согласно смете контракта составила 916 678 рублей, что в 7 раз меньше, чем определено в заключении эксперта от 13.09.2018 N 11/18;

- в дополнительном заключении эксперта N 11/18/1 указано, что площадь фактически выполненных работ по обработке бетонной поверхности понура актикорозийным и адгезивным материалом "Эмако нанокрит АР" составляет 2 242,43 кв. м, что в 3,4 раза меньше, чем указано в экспертном заключении от 13.09.2018 N 11/18/1; стоимость работ составляет 308 263 рубля, что 20 раз меньше, чем указано в экспертном заключении от 13.09.2018.

2) При проведении дополнительной экспертизы эксперт решил выйти за пределы вопросов, поставленных судом, и высказать свое мнение в отношении стоимости невыполненных работ и неиспользованных материалов, которое противоречит первоначальному заключению эксперта и материалам дела.

3) Вывод эксперта о том, что общая стоимость невыполненных работ по контракту составляет 2 769 080 рублей, не соответствует содержанию контракта от 17.08.2016 N 068 и актам выполненных работ. Обращает внимание, что экспертом не указано, по каким именно позициям сметы к контракту работы не выполнены подрядчиком, но фактически оплачены заказчиком, их объем, а также на основании каких исследований он пришел к выводу о невыполнении работ при подтверждении экспертом в судебном заседании 29.11.2018 факта идентичности сметы к контракту и актов выполненных работ, при отсутствии фактического исследования объекта экспертом.

Считает, что при наличии недостатков в проведенных по делу судебных экспертизах суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о проведении повторной экспертизы. Полагает, что Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не содержит требования о необходимости предоставления дополнительных доказательств противоречивости заключения эксперта, а невнесение заблаговременно денежных средств на депозитный счет суда не является основанием для отказа в удовлетворении ходатайства.

По мнению заявителя, вывод суда о том, что в заключении эксперт пришел к выводу о том, что ответчиком завышены объемы работ и стоимость использованных материалов и механизмов, не соответствует содержанию экспертного заключения, поскольку согласно дополнительному заключению эксперта сумма 2 769 080 рублей состоит из: - 1 279 575 рублей, которые посчитаны экспертом в связи с допущенной при проектировании ошибкой в локальном сметном расчете в объемах выполненных работ по обработке бетонной поверхности дна понура;

- 873 015 рублей, которые посчитаны экспертом также в связи с ошибкой при подготовке сметной документации к проекту;

- 608 415 рублей стоимости невыполненных работ по обработке поверхности понура актикорозийным и адгезивным материалом "Эмако нанокрит АР".

В опровержение указания суда на то обстоятельство, что в актах освидетельствования скрытых работ указаны не все материалы, предусмотренные сметой к контракту, заявитель обращает внимание, что в данных актах указываются только основные материалы, используемые при производстве скрытых работ, требований об указании вспомогательных материалов нормативно-правовые акты не содержат.

Полагает несостоятельным вывод суда о том, что в подтверждение использования материалов ответчиком не представлен журнал производства работ, поскольку в данном документе не отражается информация об использованных при производстве работ материалах.

По мнению заявителя, при вынесении решения судом необоснованно не учтено то обстоятельство, что согласно содержанию пунктов 2.1 и 2.2 контракта стороны согласовали твердую стоимость подлежащих выполнению работ в размере 15 092 099 рублей 52 копеек, которая может быть снижена только по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом объема, качества работ, иных условий исполнения контракта. Таким образом, контракт не предоставляет истцу права одностороннего изменения цены договора, что соответствует требованиям статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), однако удовлетворение требований администрации, обоснованных ошибками в смете, повлекли одностороннее уменьшение цены исполненного контракта.

Указывает, что судом необоснованно не учтены возражения ответчика о том, что ошибки в сметной документации не могут являться основанием для взыскания денежных средств с подрядчика, что соответствует сложившейся судебной практике (постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 05.03.2015 по делу N А26-938/2014).

Обращает внимание, что судом не была дана оценка поведению истца, поскольку своевременное выявление администрацией ошибок в проекте привело бы к заключению контакта на сумму 15 092 099 рублей 52 копеек, так как ООО "НЕРУД" не имело намерения выполнять работы за меньшую сумму, чем указано в контракте.

В отзыве на жалобу ООО "Экология плюс" просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований администрации (т. 6, л. д. 42 - 46). Полагает, что результаты проведенных судебных экспертиз нельзя считать надлежащим доказательством по данному делу по следующим основаниям:

1) Неосновательное обогащение в размере 1 279 575 рублей возникло, по мнению эксперта, в связи с тем, что при проектировании в позиции 39 сметы по определению стоимости работ по капитальному ремонту гидротехнического сооружения пруда на реке Железняк у п. Монастырщина (Ново-Внуковское водохранилище) была допущена ошибка в площади обрабатываемой поверхности (дна понура). Проект по капитальному ремонту гидротехнического сооружения пруда на реке Железняк у п. Монастырщина (частью которого является локальный сметный расчет) был подготовлен ООО "Экология плюс" в 2013, получил положительное заключение государственной экспертизы.

В связи с пересчетом стоимости работ в ценах 1 квартала 2016 была проведена государственная экспертиза (положительное заключение N 67-1-1-3-0099-16 от 17.05.2016). Смета стоимости работ по капитальному ремонту в ценах 1 квартала 2016 не содержит ошибки в площади обрабатываемой поверхности дна понура (пункт 39 сметы).

2) Неосновательное обогащение в размере 873 015 рублей возникло, по мнению эксперта, в связи с неправильным применение расценок по ряду позиций при определении проектной стоимости работ по капитальному ремонту гидротехнического сооружения пруда на реке Железняк у п. Монастырщина (Ново-Внуковское водохранилище). Данный вывод, по мнению ООО "Экология плюс", не обоснован, так как при составлении сметной документации к проекту проектировщиками были выбраны расценки с учетом максимального состава работ и ресурсов применяемого норматива условиям производства работ, предусмотренных проектом. При этом исключение материалов, указанных истцом в расчете стоимости неиспользованных материалов при капитальном ремонте ГТС п. Монастырщина, неправильно, так как расценки взяты применительно. Это означает, что из расценок исключены основные материалы, но исключение стоимости всех материалов, входящих в расценку, приведет к существенному занижению расценки и является недопустимым, так как включение в расценку фактически используемых при производстве работ вспомогательных материалов не предусмотрено, поскольку данные действия приведут к созданию новых, никем не утвержденных расценок.

Полагает, что по результатам дополнительной экспертизы эксперт пришел к ошибочному выводу о том, что расценка ТЕР 08-01-003-07 в позициях 2 - 8, 10, 11, 13, 14, 16 - 18 локально-сметного расчета от 10.05.2018 N 3 применена некорректно, и должна была применяться расценка ТЕР 08-01-005-01, также ошибочно мнение эксперта о том, что вместо расценки ТЕР 53-21-1 в позициях 1, 9, 12, 15 локально-сметного расчета N 3 от 10.05.2018 должна была быть применена расценка ТЕРр52-14-1.

Данные выводы эксперта, по мнению ООО "Экология плюс", не состоятельны, так как с учетом максимального состава работ и ресурсов применяемого норматива условиям производства работ, предусмотренных проектом, проектировщиками были выбраны наиболее подходящие расценки, максимально приближенные по технологии производства работ, а именно: расценка ТЕРр 08-01-003-07 и расценка ТЕРр 53-21-1.

Обоснованность применения данных расценок подтверждена положительным заключением государственной экспертизы проекта, согласно которому сметная стоимость строительства соответствует действующим нормам и принятым решениям, а также фактом принятия подготовленного ООО "Экология плюс" проекта администрацией без замечаний. При этом для оспаривания результатов положительного заключения государственной экспертизы проекта (в том числе в части применения той или иной расценки в локальном сметном расчете стоимости работ по капитальному ремонту) недостаточно мнения одного эксперта.

Указывает, что приказом Минрегиона России от 23.03.2012 N 126 утвержден Порядок обжалования заключений экспертизы проектной документации и (или) экспертизы результатов инженерных изысканий (далее - порядок). Согласно данному порядку для рассмотрения споров о результатах государственной экспертизы Минрегионом России создается экспертная комиссия в составе 5 экспертов, аттестованных на право подготовки заключений экспертизы проектной документации. Таким образом, решение о несоответствии примененных расценок составу работ и ресурсов, применяемого норматива условиям производства работ, предусмотренных проектом, может быть принято только коллегиально комиссией из 5 аттестованных экспертов. Учитывая изложенное, считает, что выводы эксперта общества с ограниченной ответственностью "Центральное архитектурно-конструкторское бюро N 1" (далее - ООО "ЦАКБ N 1") Никитиной Анны Владимировны, изложенные в экспертных заключениях по делу об ошибках, допущенных при подготовке проекта, по мнению ООО "Экология плюс", являются частным мнением эксперта, который не аттестован на право подготовки заключений экспертизы проектной документации; эксперт единолично пришел к такому выводу, соответственно, не имеет право давать заключение о наличии ошибок в проекте.

3) Неосновательное обогащение в размере 608 415 рублей, по мнению эксперта, возникло в связи с тем, что администрацией оплачены денежные средства за работы, которые не выполнены подрядчиком, при этом не указано, по каким пунктам сметы к контракту работы фактически не выполнены. Дополнительное экспертное заключение не соответствует требованию, предъявляемому к экспертным заключениям, установленному статьей 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", согласно которому заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных. В нарушении данного требования в дополнительном экспертном заключении не содержится информация, позволяющая проверить сделанные экспертом выводы. Вывод эксперта, изложенный в дополнительном экспертном заключении, противоречит выводу этого же эксперта, изложенному в ответе на первый вопрос в первоначальном экспертном заключении. Кроме того, содержание контракта, сметы к нему и актов выполненных работ, свидетельствует о недостоверности сделанного экспертом в дополнительной экспертизе вывода, так как смета к контракту идентична по содержанию актам о приемке выполненных работ формы КС-2 от 12.09.2016 и от 17.10.2016.

Учитывая изложенное, ООО "Экология плюс" считает, что экспертные заключения судебных экспертиз (основной и дополнительной), подготовленные экспертом ООО "ЦАКБ N 1" Никитиной А.В., не могут являться надлежащим доказательством по настоящему делу, поскольку являются необоснованными, содержат противоречивые и недостоверные выводы, соответственно, не могут являться доказательством факта наличия на стороне ответчика неосновательного обогащения, связанного с оплатой работ, и его размера.

В отзыве на апелляционную жалобу ОГАУ "Смоленскгосэкспертиза" поддержало доводы апелляционной жалобы ООО "НЕРУД", указало, что полагает апелляционную жалобу обоснованной и подлежащей удовлетворению (т. 6, л. д. 67 - 69).

Полагает, что указание эксперта ООО "ЦАКБ N 1" Никитиной А.В. на применение некорректных расценок ТЭР 08-01-003-07 и ТЕРр 53-21-1 является необоснованным, поскольку выбор норм и расценок действующей сметно-нормативной базы (ФСНБ-2001), применяемых при составлении сметной документации, определяется проектной документацией и технологией производства работ. При отсутствии прямых сметных нормативов на виды работ, расценки используются с учетом максимального соответствия состава работ и ресурсов применяемой расценки условиям производства работ, предусмотренных проектом.

По мнению ОГАУ "Смоленскгосэкспертиза" расценки ТЕР 08-01-005-01, на необходимость применения которых указывает эксперт Никитина А.В., не соответствуют составу работ и ресурсов по условиям производства работ, поскольку при стесненных условиях производства работ нанесение гидроизоляции происходит вручную. Указывает, что расценкой учтено нанесение гидроизоляции одним слоем толщиной 2 мм, тогда как в расценке, примененной в проекте, учтено двухслойное нанесение гидроизоляции общей толщиной слоя на 3,5 см (двухслойное нанесение обосновывается тем, что при нанесении гидроизоляционного материала "Эмако нанокрит АР" большим слоем необходимо армирование, которое проектом не предусмотрено); применение расценок ТЕР 08-01-005-01 потребовало бы применения повышающего коэффициента для корректировки слоя нанесения, что привело бы к удорожанию стоимости.

Считает, что расценки ТЕРр 52-14-1 также не соответствуют составу работ и ресурсов по условиям производства работ: проектом предусмотрена очистка стыковочных швов между плитами, единица измерения - погонный метр, тогда как расценка ТЕРр 52-14-1 содержит единицу измерения кв. м и предусматривает ремонт гидроизоляции площадей, а не стыков, не учитывает очистку стыковочных швов. Обращает внимание, что ошибка в площади обрабатываемой поверхности (дна понура) в позиции 39 локальной сметы 02-01, на которую указывает эксперт Никитина А.В., была устранена в процессе корректировки проектно-сметной документации и пересчета стоимости работ в цены I квартала 2016, по результатам которой было выдано положительное заключение государственной экспертизы от 17.05.2016 N 67-1-1-3-0099-16; сметная стоимость капитального ремонта гидротехнического сооружения после корректировки определена без учета ранее завышенного объема работ. Полагает, что изложенное служит доказательством того, что результаты судебных экспертиз не могут являться надлежащими доказательствами и быть положенными в основу судебных актов.

От ООО "НЕРУД" поступило ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы (т. 6, л. д. 47 - 52), проведение которой ответчик просил поручить эксперту общества с ограниченной ответственностью "ОценкаБизнесКонсалтинг" Герасимчуку Артему Александровичу.

Просит поставить на разрешение эксперта следующие вопросы:

1) Определить фактический объем и стоимость работ по обработке бетонной поверхности понура антикорозийным и адгезивным материалом "Эмако нанокрит АР" в рамках выполнения контракта от 17.08.2016 N 068 с учетом того обстоятельства, что обработка бетонной поверхности понура антикорозийным и адгезивным материалом "Эмако нанокрит АР" производилась по нескольким муниципальным контрактам.

2) Предусмотрено ли проектно-сметной документацией и сметой контракта от 17.08.2016 N 068 на капитальный ремонт использование материалов и механизмов, указанных в локально-сметном расчете N 3 от 10.05.2018? Если проектно-сметной документацией и сметой контракта от 17.08.2016 N 068 на капитальный ремонт гидротехнического сооружения пруда на реке Железняк у п. Монастырщина предусмотрено использование материалов и механизмов, указанных в локально-сметном расчете от 10.05.2018 N 3, то соответствует ли объем фактически использованных ООО "НЕРУД" материалов и механизмов при производстве работ по контракту от 17.08.2016 N 068, объемам, указанным в проектно-сметной документации и смете к контракту от 17.08.2016 N 068 на капитальный ремонт гидротехнического сооружения пруда на реке Железняк у п. Монастырщина, а так же в актах выполненных работ формы КС-2?

Если проектно-сметной документацией и сметой контракта от 17.08.2016 N 068 на капитальный ремонт гидротехнического сооружения пруда на реке Железняк у п. Монастырщина предусмотрено использование материалов и механизмов, указанных в локально-сметном расчете от 10.05.2018 N 3, но объем фактически использованных ООО "НЕРУД" материалов и механизмов при производстве работ по контракту от 17.08.2016 N 068, не соответствует объемам, указанным в проектно-сметной документации и смете к контракту от 17.08.2016 N 068 на капитальный ремонт гидротехнического сооружения пруда на реке Железняк у п. Монастырщина, а так же в актах выполненных работ формы КС-2, то определить стоимость невыполненных работ и неиспользованных материалов.

Представило запрос в экспертное учреждение о возможности проведения экспертизы, гарантийное письмо экспертного учреждения о возможности проведения экспертизы (срок 30 дней с момента получения материалов дела, стоимость 30 000 рублей), сведения об экспертной организации и эксперте, а также платежное поручение от 22.08.2019 N 365 об оплате денежных средств в размере 30 000 рублей для проведения повторной экспертизы по делу N А62-868/2018 по реквизитам для платы государственной пошлины (т. 6, л. д. 54 - 61).

От ООО "НЕРУД" в материалы дела поступило платежное поручение от 05.09.2019 N 383 в счет оплаты на депозитный счет суда денежных средств в размере 30 000 рублей за проведение повторной экспертизы (т. 6, л. д. 98).

От ООО "Экология плюс" в суд апелляционной инстанции поступило письменное мнение, в котором третье лицо просит ходатайство ООО "НЕРУД" о назначении по делу повторной судебной экспертизы удовлетворить (т. 6, л. д. 63 - 64).

В отзыве на апелляционную жалобу администрация просит оставить решение суда от 28.05.2019 без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения; отказать в удовлетворении ходатайства ООО "НЕРУД" о назначении по делу повторной судебной экспертизы (т. 6, л. д. 100 - 105).

Указывает, что несоответствие данных выполненных работ в локальном сметном расчете к муниципальному контракту от 17.08.2016 N 068 в позиции 39 с фактическими размерами дна понура, было выявлено работниками УФК по Смоленской области, в рамках проверки исполнения муниципального контракта. Превышение объемов работ и соответственно цены составило в 100 раз. В графе объемов работ позиции 39 локального сметного расчета ошибочно вместо объема 0,1548, указан объем 15,48, при единице измерения 100 м. Данный факт нашел отражение в акте выездной проверки от 09.08.2017 N 1.45-19/53 и расчете, предоставленном УФК по Смоленской области в суд.

Данное обстоятельство было отражено и нашло подтверждение в дополнительном экспертном заключении от 22.01.2019 N 11/18/1: согласно выводам эксперта, стоимость фактически не выполненных работ по обработке бетонной поверхности дна понура антикоррозийным и адгезивным материалом "Эмако нанокрит АР" в рамках выполнения муниципального контракта от 17.08.2016 N 068 составила 1 287 650 рублей.

Обращает внимание, что в судебном заседании 01.11.2018 представитель ООО "Экология плюс" на вопрос суда о том, почему в локальном сметном расчете площадь работ по обработке бетонной поверхности дна понура антикоррозийным и адгезивным материалом "Эмако нанокрит АР" (пункт 39 сметы) не соответствует фактической площади дна понура, ответила, что это явилось результатом ошибки, допущенной при составлении сметного расчета и, что данная ошибка привела увеличению стоимости работ в 100 раз по сравнению с ее фактической стоимостью.

Полагает, что утверждение ОГАУ "Смоленскгосэкспертиза" о том, что ошибка в пункте 39 локального сметного расчета была устранена, не соответствует действительности, так как значение в графе 5 (количество) пункта 39 локального сметного расчета на капитальный ремонт гидротехнического сооружения пруда на реке Железняк у п. Монастырщина (Ново-Внуковское водохранилище), как после экспертизы 2013 (положительное заключение от 24.12.2013 N 67-1-5-0475-13), так и после экспертизы 2016 осталось неизменным - 15,48. При единице измерения 100 кв. м - общая площадь работ по обработке бетонной поверхности дна понура антикоррозийным и адгезивным материалом "Эмако нанокрит АР" составила 1 548 кв. м, что в 100 раз больше, фактической.

Обращает внимание, что ни в одном из заключений, которые являются основными документами экспертизы, отсутствуют упоминания об обнаружении и устранении указанной ошибки.

Администрация не согласна с доводом ООО "НЕРУД" о том, что эксперт Никитина А.В. при проведении дополнительной экспертизы, при определении стоимости невыполненных работ и неиспользованных материалов при соблюдении технологии, предусмотренной при использовании материала "Эмако нанокрит АР" для восстановления поверхности антикоррозийным и адгезивным материалом "Эмако нанокрит АР" и очистки стыковочных швов в рамках выполнения муниципального контракта от 17.08.2016 N 068, вышла за пределы вопросов, поставленных перед ней судом, поскольку, как разъяснено в определении Арбитражного суда Смоленской области от 29.11.2018, если эксперт в ходе исследования обнаружит важные для дела обстоятельства, относительно которых вопросы не были поставлены судом, он вправе по своей инициативе сделать соответствующие выводы, снабдив их специальной оговоркой.

Полагает, что экспертом Никитиной А.В. было обосновано, что расценка ТЕР 08-01-003-07, взятая в смете к муниципальному контракту не соответствует по составу работ и ресурсов применяемого норматива условиям производства работ, предусмотренным проектом. Экспертом была найдена расценка ТЕР 08-01-005-01 (для сухой гидроизоляционной обмазочной эластичной смеси "АкваНАСТ-А"), которая максимально приближена к составу работ и ресурсов, применяемого норматива условиям производства работ предусмотренным проектом. Данная расценка материала, также представляющего собой сухую смесь, которая разводится водой и смешивается спиральной насадкой на низкооборотной дрели или перфораторе или в раствороемесителе, далее с помощью кисти или агрегата высокого давления, данная смесь наносится на обрабатываемую поверхность.

Полагает необоснованным довод ОГАУ "Смоелнскгосэкспертиза" о том, что расценка ТЕР 08-01-005-01 не соответствует составу работ и ресурсов по условиям производства работ, так как работы производятся в стесненных условиях, нанесение гидроизоляции производится вручную (в расценке предложенной экспертом Никитиной А.В. учтен окрасочный агрегат, который невозможно будет применить).

Обращает внимание, что выполнение работ ответчиком по восстановлению бетонных поверхностей материалом "Эмако нонокрит АР" могло осуществляться только по технологии, предусмотренной техническими характеристиками и инструкцией по применению материла "Эмако нонокрит АР", для которой максимально подходит ТЕР 08-01-005-01.

По мнению администрации, довод ответчика о наличии противоречий в экспертных заключениях, не соответствует действительности, поскольку определенная недостаточная ясность и неполнота заключения появились исключительно только по одной причине - не корректной формулировки вопросов ответчиком эксперту, в связи с чем суд пришел к выводу к необходимости уточнения формулировок вопросов для эксперта и проведения дополнительной экспертизы.

Указывает, что вопросы, которые ответчик намерен поставить перед экспертом, в повторной экспертизе, ранее уже ставились перед экспертом Никитиной А.В.

Полагает, что поскольку инициатором проведения судебной экспертизы по делу выступал ответчик, кандидатура эксперта Никитиной А.В. была предложена также ответчиком, нет оснований сомневаться в объективности эксперта и его каком-то предвзятом отношении к сторонам процесса.

Возражая против довода ООО "НЕРУД" о том, что администрацией, являющейся заказчиком по муниципальному контракту от 17.08.2016 N 068, работы были приняты без замечаний, администрация указывает, что все документы, связанные с приемкой работ по контракту, представителями администрации подписывались на основании соответствующих заключений организации, осуществляющей строительный контроль, которым являлось ООО "НЕРУД".

В отзыве на апелляционную жалобу УФК по Смоленской области просит оставить решение суда от 28.05.2019 без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (т. 6, л. д. 118 - 124).

Полагает, что увеличение в дополнительном экспертном заключении стоимости выполненных работ является обоснованным с учетом уточнения для проведения дополнительного исследования вопросов экспертизы исходя из факта осуществления капитального ремонта ГТС по нескольким муниципальным контрактам; выводы эксперта в дополнительном экспертном заключении не противоречат размерам места проведения работ, указанным в чертеже.

Довод апелляционной жалобы о том, что выводы эксперта, изложенные в дополнительном экспертном заключении, противоречат материалам дела, является, по мнению УФК по Смоленской области, необоснованным, так как проектной документацией определена ведомость основных работ на основании проектных материалов. Указывает, что ответчиком по контракту были получены денежные средства за объем работ, который не выполнялся с связи с завышением объема работ (сметной ошибкой), а не экономией подрядчика.

Считает не соответствующим материалам дела довод апелляционной жалобы о том, что при проведении дополнительной экспертизы эксперт вышел за пределы вопросов, поставленных судом, поскольку судом первой инстанции в определении от 29.11.2019 указано на возможность при обнаружении важных для дела обстоятельств сделать соответствующие выводы, снабдив их специальной оговоркой.

По доводу ответчика об отсутствии необходимости указания в актах освидетельствования скрытых работ вспомогательных материалов, пояснило, что необходимость указания всех строительных материалов установлена приказом Ростехнадзора от 09.11.2017 N 470 "О внесении изменений в Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения, утвержденные приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 N 1128".

По вопросу о назначении повторной экспертизы, УФК по Смоленской области пояснило, что вопросы, указанные в ходатайстве ООО "НЕРУД", соответствуют вопросам, по которым была проведена экспертиза ООО "ЦАКБ N 1". Считает, что, поскольку ответчиком результаты проведенной экспертизы документально не опровергнуты, основания к назначению повторной экспертизы отсутствуют.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ООО "НЕРУД" поддержали доводы апелляционной жалобы, просили отменить решение от 28.05.2019 и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований администрации; поддержали ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

Иные участвующие в деле лица в заседание суда апелляционной инстанции не явились; отзыв администрации содержит ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя (т. 6, л. д. 100 - 105), от УФК по Смоленской области поступило ходатайства о рассмотрении дела в отсутствие представителя (т. 6, л. д. 129), которые удовлетворены судом. Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие истца и третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания, в соответствии со статьями 41, 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Смоленской области от 28.05.2019 проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей ответчика, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела между администрацией (заказчик) и ООО "НЕРУД" (подрядчик) по результатам аукциона (т. 1, л. д. 79 - 81) 17.08.2016 был заключен муниципальный контракт N 068 на выполнение работ по капитальному ремонту гидротехнического сооружения пруда на реке Железняк у п. Монастырщина (Ново-Внуковское водохранилище) (т. 1, л. д. 49 - 52), в соответствии с которым подрядчик принял на себя обязательства осуществить работы по капитальному ремонту гидротехнического сооружения пруда на реке Железняк у п. Монастырщина (Ново-Внуковское водохранилище) согласно техническому заданию и проектной документации, а заказчик обязался принять и оплатить работы в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом (пункт 1.1 контракта).

Согласно пункту 2.1 контракта цена работ составляет 15 092 099 рублей 52 копейки.

Между сторонами без замечаний и возражений были подписаны акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 на общую сумму 15 092 099 рублей 52 копейки (т. 1, л. д. 63 - 76).

На основании актов о приемке выполненных работ истец полностью оплатил ответчику стоимость выполненных работ в размере 15 092 099 рублей 52 копеек, что подтверждается платежными поручениями от 07.12.2016 N 530870 и от 14.11.2016 N 10238 (т. 1, л. д. 77 - 78).

Согласно предписанию УФК по Смоленской области N 63-1.10-12/1.45-3921 от 12.09.2017 (т. 1, л. д. 129 - 131) на основании плановой проверки соблюдения условий предоставления и использования средств из федерального бюджета в рамках федеральной целевой программы "Развитие водохозяйственного комплекса Российской Федерации в 2012 - 2020 годах" государственной программы Российской Федерации "Воспроизводство и использование природных ресурсов (акт выездной проверки от 09.08.2017 N 1.45-19/53 (т.1, л. д. 108 - 128)), администрации было предписано в срок до 06.12.2017 принять меры:

- к выполнению подрядной организацией ООО "НЕРУД" фактически невыполненных работ либо взыскать излишне уплаченные денежные средства в размере 2 414 427 рублей 05 копеек в доход федерального бюджета;

- по возврату неправомерной оплаты подрядной организации ООО "НЕРУД" стоимости временных зданий и сооружений, которые оплачены без фактического несения затрат, в доход федерального бюджета на сумму 574 404 рублей 01 копейки;

- по возврату оплаченных работ по капитальному ремонту за счет резерва средств на непредвиденные расходы без фактического несения затрат в доход федерального бюджета на сумму 323 664 рублей 26 копеек.

В претензии от 25.09.2017 N 2702 администрация предлагала ООО "НЕРУД" в срок до 06.11.2017 рассмотреть и устранить нарушения, указанные в предписании УФК по Смоленской области от 12.09.2017 N 63-110-12/145-3921 (т. 1, л. д.132).

В ответе на претензию от 06.12.2017 N 107 (т. 1, л. д. 133) ООО "НЕРУД" сообщило администрации, что:

- сумма на непредвиденные расходы заказчиком оплачена не была, так как она не была включена в локальный сметный расчет и в акты КС-2, подписанные сторонами с скрепленные печатями;

- материалы при выполнении работ по укреплению бетонных плит верхового откоса использованы в полном объеме, на работы составлены акты освидетельствования скрытых работ, подписанные комиссией из состава заказчика и подрядчика;

- работы по покрытию плит изоляционными материалами производились по направлению от дороги к шахте водосброса с левой стороны по всему откосу, с правой стороны - ниже существующего уреза воды; до существующего уреза воды вверх покрытие плит производила ранее другая подрядная организация;

- неоднократные просьбы ООО "НЕРУД" о разделе чертежей по покрытию плит верхового откоса на этапы капитального ремонта администрацией были отвергнуты;

- работы по обработке бетонной поверхности дна понура включены в сметный расчет проектной организацией, проект прошел государственную экспертизу;

- подписанные акты КС-2 составлялись на основании локальных смет, составленных проектной организацией;

- ООО "НЕРУД" имеет допуск к осуществлению строительного контроля, что подтверждено свидетельством СРО, выданным СРО НП "ДСТ "ЦССР" N С-248-6729040860-02.

Поскольку претензия администрации оставлена ООО "НЕРУД" без удовлетворения, администрация обратилась в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) (т.1, л. д. 5 - 9; т. 3, л. д. 53 - 54; 161 - 162; т. 4, л. д. 124 - 125; т. 5, л. д. 119-120).

Суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования исходя из следующего.

Между сторонами сложились отношения, регулируемые положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Законом N 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 3 Закона N 44-ФЗ государственный контракт, муниципальный контракт - договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Частью 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу части 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - информационное письмо N 51)).

Частью 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

При этом односторонний акт сдачи-приемки выполненных работ может быть признан судом недействительным только в случае, если основания отказа от подписания акты будут признаны обоснованными (абзац второй части 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В то же время, наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему, стоимости работ и качеству их выполнения (статья 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 12 информационного письма N 51).

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 27.06.2018 по делу N А62-1147/2015.

УФК по Смоленской области проведена проверка, в результате которой было установлено несоответствие объемов и стоимости фактически выполненных работ объемам и стоимости работ, указанным в актах приемки выполненных работ.

В материалы дела представлен акт УФК по Смоленской области от 09.08.2017 N 1.45-19/53 плановой выездной проверки (т. 1, л. д. 108 - 128) (далее - Акт УФК) из которого следует, что фактическая разница между выполненными и оплаченными работами по контракту составила 3 312 495 рублей 32 копейки.

По ходатайству ответчика (с учетом неоднократного уточнения) (т. 3, л. д. 93, 128 - 129, 187 - 188, 193 - 194) определением Арбитражного суда Смоленской области от 06.06.2018 (т. 3, л. д. 205 - 211) по делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "ЦАКБ N 1" Никитиной А.В.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Определить фактический объем и стоимость работ по обработке бетонной поверхности понура антикорозийным и адгезивным материалом "Эмако нанокрит АР" в рамках выполнения муниципального контракта от 17.08.2016 N 068.

2. Определить площадь и стоимость фактически выполненных работ по обработке бетонной поверхности дна понура антикорозийным и адгезивным материалом "Эмако нанокрит АР" в рамках выполнения муниципального контракта от 17.08.2016 N 068.

3. Предусмотрено ли проектно-сметной документацией и сметой муниципального контракта от 17.08.2016 N 068 на капитальный ремонт гидротехнического сооружения пруда на реке Железняк у п. Монастырщина использование материалов и механизмов, указанных в локально-сметном расчете от 10.05.2018 N 3? Если проектно-сметной документацией и сметой муниципального контракта от 17.08.2016 N 068 на капитальный ремонт гидротехнического сооружения пруда на реке Железняк у п. Монастырщина предусмотрено использование материалов и механизмов, указанных в локально-сметном расчете от 10.05.2018 N 3, то соответствует ли объем фактически использованных ООО "НЕРУД" материалов и механизмов при производстве работ по муниципальному контракту от 17.08.2016 N 068, объемам, указанным в проектно-сметной документации и смете к муниципальному контракту от 17.08.2016 N 068 на капитальный ремонт гидротехнического сооружения пруда на реке Железняк у п. Монастырщина, а так же в актах выполненных работ формы КС-2?

Представлено экспертное заключение от 13.07.2018 N 11/18 (т. 4, л. д. 21 - 111).

С учетом пояснений эксперта Никитиной А.В. (т. 5, л. д. 9, 11 - 12) определением Арбитражного суда Смоленской области от 29.11.2018 по делу назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "ЦАКБ N 1" Никитиной А.В.

На разрешение эксперта дополнительно поставлены вопросы (т. 5, л. д. 13 - 18):

1. Определить фактический объем и стоимость работ по обработке бетонной поверхности понура антикорозийным и адгезивным материалом "Эмако нанокрит АР" в рамках выполнения муниципального контракта от 17.08.2016 N 068 с учетом того обстоятельства, что обработка бетонной поверхности понура антикорозийным и адгезивным материалом "Эмако нанокрит АР" производилась по нескольким муниципальным контрактам.

2. Определить и стоимость фактически выполненных работ по обработке бетонной поверхности дна понура антикорозийным и адгезивным материалом "Эмако нанокрит АР" в рамках выполнения муниципального контракта от 17.08.2016 N 068 с учетом предусмотренных муниципальным контрактом материалов и фактически использованных механизмов и способов нанесения предусмотренных контрактом материалов.

3. Установить, возможно ли было использование механизмов и способов нанесения материалов, предусмотренных проектной и сметной документацией к муниципальному контракту от 17.08.2016 N 068 при использовании материалов для обработки бетонной поверхности понура и дна понура антикорозийным и адгезивным материалом "Эмако нанокрит АР" в рамках выполнения муниципального контракта от 17.08.2016 N 068, предусмотренных муниципальным контрактом от 17.08.2016 N 068?

4. Определить стоимость невыполненных работ и неиспользованных материалов при соблюдении технологии, предусмотренной при использовании материала "Эмако нанокрит АР" для обработки бетонной поверхности понура и дна понура антикорозийным и адгезивным материалом в рамках выполнения муниципального контракта от 17.08.2016 N 068.

5. Если при производстве экспертного исследования эксперт установит, что предусмотренные проектно-сметной документацией и сметой муниципального контракта от 17.08.2016 N 068 на капитальный ремонт гидротехнического сооружения пруда на реке Железняк у п. Монастырщина заменены на аналогичные материалы, то указать, повлияла ли замена материалов на качество работ и их результат.

Эксперту было разъяснено, что если эксперт в ходе исследования обнаружит важные для дела обстоятельства, относительно которых вопросы не были поставлены судом, он вправе по своей инициативе сделать соответствующие выводы, снабдив их специальной оговоркой.

По итогу проведения дополнительной экспертизы в суд первой инстанции было представлено дополнительное экспертное заключение N 11/18/1 (т. 5, л. д. 27 - 89), согласно которому общая стоимость невыполненных работ и неиспользованных материалов в рамках выполнения муниципального контракта от 17.08.2016 N 068 составляет 2 769 080 рублей, в том числе, стоимость невыполненных работ по обработке бетонной поверхности понура антикоррозийным и адгезивным материалом "Эмако нанокрит АР" - 608 415 рублей, стоимость фактически невыполненных работ по обработке бетонной поверхности дна понура антикоррозийным и адгезивным материалом "Эмако нанокрит АР" с учетом предусмотренных муниципальным контрактом материалов и фактически использованных механизмов и способов нанесения материалов - 1 287 650 рублей и стоимость невыполненных работ и неиспользованных материалов при соблюдении технологии, предусмотренной при использовании материала "Эмако нанокрит АР" для восстановления поверхности антикоррозийным и адгезивным материалов "Эмако нанокрит АР" и очистки стыковочных швов - 873 015 рублей.

Ответчиком было заявлено ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы (т. 5, л. д. 131 - 135, 145 - 150).

Оценив в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в материалах дела документы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения ходатайства ответчика о назначении по делу повторной экспертизы ввиду следующего.

На основании части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов. Соответственно, основаниями к назначению повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия в таком заключении противоречий.

В силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются доказательствами, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с частями 1 - 4, 7 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с частью 2 статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, которому поручено проведение экспертизы, обязано по вызову арбитражного суда явиться в суд и дать объективное заключение по поставленным вопросам. Суд удовлетворил ходатайство ответчика о вызове и допросе эксперта. Эксперт Никитина А.В. дала пояснения в судебном заседании 29.11.2018 (т. 5, л. д. 9, 11 - 12).

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для назначения по делу повторной экспертизы; заявления представителя ответчика о наличии противоречий в выводах эксперта или их неясности носят декларативный характер и не подтверждены надлежащими доказательствами. Кроме того, ответчиком не было представлено доказательств внесения на депозитный счет суда денежных средств на оплату услуг экспертов по проведению повторной экспертизы.

Рассмотрев заявленные администрацией, суд первой инстанции правомерно их удовлетворил, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Согласно частям 1, 2 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом правила, предусмотренные главой 60 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли. Из анализа указанных норм права следует, что условиями возможного предъявления потерпевшим требований к обогатившемуся являются представление доказательств, подтверждающих факт получения (сбережения) одной из сторон имущества другой стороны; отсутствие законных оснований у обогатившегося для получения такого имущества; размер неосновательного обогащения.

Согласно части 2 статьи 1105 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, неосновательно временно пользовавшееся чужим имуществом без намерения его приобрести либо чужими услугами, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило.

Таким образом, удовлетворение иска о взыскании неосновательного обогащения возможно при доказанности совокупности следующих фактов: приобретение или сбережения ответчиком имущества за счет истца, отсутствие правовых оснований для получения (сбережения) имущества ответчиком, размер неосновательного обогащения.

При этом наличие указанных обстоятельств в совокупности, а также размер неосновательного обогащения должно доказать лицо, обратившееся в суд с соответствующими исковыми требованиями (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Аналогичный вывод изложен в постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 23.01.2019 по делу N А83-1419/2017.

Согласно правовой позиции, изложенной в пунктах 4, 12 информационного письма N 51, правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате ошибочно исполненного; наличие подписанного между сторонами акта приемки работ не лишает заказчика права требовать от подрядчика в порядке статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации возврата денежных средств, ошибочно оплаченных за фактически невыполненные работы.

Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, в том числе контракт, заключенный между сторонам, акты о приемке выполненных работ, принимая во внимание выводы, изложенные в акте выездной проверки от 09.08.2017 N 1.45-19/53, составленном УФК по Смоленской области (т. 1, л. д. 108 - 127), экспертном заключении от 13.07.2018 N 11/18 и дополнительном экспертном заключении N 11/18/1 (т. 4, л. д. 21 - 111; т. 5, л. д. 27 - 89), суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в материалы дела не представлены доказательства выполнения ответчиком работ на сумму 2 769 080 рублей, в силу чего правомерно признал недоказанным факт сдачи заказчику выполненных по договору работ в соответствии с установленной им твердой ценой в полном объеме, в связи с чем на стороне ответчика возникло неосновательное обогащение в виде излишне оплаченных работ на сумму 2 769 080 рублей. Доказательств, опровергающих выводы эксперта и специалистов УФК по Смоленской области о том, что фактически выполненный ответчиком объем работ не соответствует согласованному в договоре и учтенному в актах приема-передачи, ответчиком в материалы дела не представлено.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции о том, что несогласие ООО "НЕРУД" с выводами эксперта и актом УФК по Смоленской области не является основанием для признания экспертного заключения, дополнительного экспертного заключения и акта УФК по Смоленской области ненадлежащими доказательствами. Суд первой инстанции обоснованно отметил, что ООО "НЕРУД" в обоснование своей позиции о выполнении всех заактированных работ в полном объеме не представило пояснений, почему в актах освидетельствования скрытых работ указаны не все материалы, предусмотренные сметой к контракту и проектом. Журнал производства работ и иные документы в материалы дела не представлены, на основании чего суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции о том, что факт применения предусмотренных контрактом и оплаченных истцом материалов не подтвержден документально.

Довод ООО "НЕРУД" о подписании сторонами актов выполненных работ, что, по его мнению, подтверждает, объем выполненных работ, обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему и стоимости работ (пункт 12 информационного письма N 51).

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции о необоснованности довода ответчика о том, что спорная сумма является экономией подрядчика ввиду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 710 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

Экономия подрядчика подразумевает выгоду подрядчика, получаемую им в результате применения оптимальных и наиболее эффективных способов выполнения тех объемов работ и проектных решений, которые предусмотрены проектной документацией, а не вызваны сокращением проектных объемов работ, невыполнением работ или изменением проектных решений в сторону более дешевых и завышением расценок при составлении сметной документации. Из смысла названной правовой нормы следует, что экономия подрядчика связана с усилиями последнего по использованию более эффективных методов выполнения работы, либо произошла вследствие изменения на рынке цен на те материалы и оборудование, которые учитывались при определении цены, а сокращение расходов за счет невыполнения части работ экономией не является.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 03.02.2017 по делу N А21-1950/2016.

В Обзоре судебной практики Верховного суда Российской Федерации N 1 (2019), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 24.04.2019 разъяснено, что по смыслу статьи 710 Гражданского кодекса Российской Федерации не может рассматриваться как экономия подрядчика арифметическая разница между ценой договора и стоимостью фактически выполненных работ, образовавшаяся за счет уменьшения объемов работ по сравнению с объемом, предусмотренным договором, использования меньшего, чем предусмотрено договором подряда, количества материалов, использования не предусмотренных договором материалов, замены материалов и оборудования на более дешевые модели. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). При этом лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в частности по представлению доказательств (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

ООО "НЕРУД" в материалы дела не представлено доказательств того, что спорная сумма является экономией подрядчика.

Тот факт, что подрядчику перечислена сумма, превышающая стоимость выполненных им работ, не означает, что излишне перечисленные средства являются экономией подрядчика.

Наличие в проектной документации ошибочного указания площади дна понура, подлежащего обработке, в 100 раз большей, чем фактическим, что привело к 100 кратному увеличению стоимости работ по обработке дна понура антикоррозийным и адгезионным материалом "Эмако нанокрит АР", представителем ответчика в судебном заседании не оспаривалось, доказательств того, что дно понура имеет площадь 1 548 м. кв ответчиком не представлено.

Таким образом, поскольку спорные суммы включают ошибочно выплаченную стоимость невыполненных работ и не использованных материалов по контракту, суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции о том, что требование истца о взыскании с ответчика неосновательного обогащения является обоснованным и подлежащим удовлетворению в размере 2 769 080 рублей.

Оснований для переоценки указанных выводов и обстоятельств у суда апелляционной инстанции не имеется.

Рассмотрев ходатайство ООО "НЕРУД" о проведении по делу повторной судебной экспертизы, суд апелляционной инстанции отклонил его на основании статей 82, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по следующим основаниям.

Судебные экспертизы проводятся арбитражным судом в случаях, порядке и по основаниям, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации. В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, следовательно, требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Данный вывод согласуется с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 N 13765/10 по делу N А63-17407/2009.

В данном случае Арбитражный суд Смоленской области оценил имеющиеся в деле доказательства и обоснованно пришел к выводу об отсутствии необходимости проведения повторной судебной экспертизы, так как материалы дела содержат необходимую информацию для рассмотрения настоящего спора.

Повторно рассмотрев дело, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, в связи с чем ходатайство о проведении судебной экспертизы, заявленное ООО "НЕРУД" в суде апелляционной инстанции, отклонено судом апелляционной инстанции на основании статей 82, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ввиду отсутствия необходимости в ее проведении и ограниченного нормами статьи 267 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации срока рассмотрения апелляционной жалобы.

Проанализировав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что доводы, приведенные заявителем в апелляционной жалобе, сводятся к несогласию с выводами суда и установленными обстоятельствами, являются несостоятельными и не могут служить основанием для отмены принятого обжалуемого законного и обоснованного судебного акта суда первой инстанции.

Обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исследованным судом первой инстанции, дана надлежащая правовая оценка по правилам, установленным статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выводы суда первой инстанции соответствуют материалам дела и действующему законодательству.

Нарушений норм процессуального и материального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с частью 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы в сумме 3 000 рублей, уплаченная по платежному поручению от 18.06.2019 N 235 (т. 6, л. д. 14), относится на заявителя - ООО "НЕРУД".

ООО "НЕРУД" платежным поручением от 22.08.2019 N 365 уплатило 30 000 рублей за проведение повторной судебной экспертизы по делу (т. 6, л. д. 74), ошибочно перечислив денежные средства по реквизитам оплаты государственной пошлины, а также 30 000 рублей за проведение повторной экспертизы на депозитный счет Двадцатого арбитражного апелляционного суда (платежное поручение от 05.09.2019 N 383 (т. 6, л. д. 98)).

Таким образом, денежные средства в размере 30 000 рублей, уплаченные ООО "НЕРУД" по платежному поручению от 22.08.2019 N 365 (т. 6, л. д. 74), подлежат возврату из федерального бюджета ООО "НЕРУД", как ошибочно уплаченные.

Поскольку ходатайство ООО "НЕРУД" о назначении по делу повторной судебной экспертизы оставлено судом апелляционной инстанции без удовлетворения, денежные средства в размере 30 000 рублей, уплаченные по платежному поручению от 05.09.2019 N 383 (т. 6, л. д. 98), подлежат возврату с депозитного счета Двадцатого арбитражного апелляционного суда ООО "НЕРУД" после предоставления банковских реквизитов.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 28.05.2019 по делу N А62-868/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "НЕРУД" (Смоленская область, Починковский район, п. Стодолище, ОГРН 1076731013040, ИНН 6729040860) - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Рыжова

Судьи

Н.В. Заикина Л.А. Капустина